(5237 S. K. m. 44) (4733 S. K. m. 8) (5271 S. K. m. 148)
Sanık ...'ın TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 62/1, 51/1, 52/2, 53/1 ve 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.04.2013 tarihli ve 796-467 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.06.2015 tarih ve 25976-17681 sayı ile;
“Dosyada mevcut 21.04.2012 tarihli tutanağa göre güvenlik güçlerince ucuzluk pazarında sanığın elinde bulunan siyah poşetin içerisinde 120 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmiş olup, 5271 sayılı CMK'nın 148/4 maddesi gereğince müdafii hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifade hakim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı gözetildiğinden sanığın mahkeme aşamasındaki savunmasında suça konu eşyayı kişisel ihtiyacı için bulundurduğunu beyan ettiği ve ele geçen eşyanın ticari miktar mahiyette de olmadığı ve satışa arz edilmiş halde de yakalanmadığı anlaşılmakla sanığın atılı suçtan beraati yerine hakkında eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 02.02.2016 tarih ve 499-58 sayı ile,
"Olay tarihinde kolluk kuvvetlerince durumundan şüphelenilen bir şahsın elindeki ağzı kapalı poşette yapılan aramada çok sayıda kaçak sigara bulunduğunun tespit edildiği, sigaraların ele geçirildiği yer, ele geçiriliş şekli, soruşturmadaki ikrar ve olayın diğer özellikleri gözetildiğinde sanığın ticari maksatla bu sigaraları bulundurduğunun anlaşıldığı, eylemin bu haliyle 5607 SY 3/5. maddesine mümas suçu ve aynı zamanda sigaraların bandrolsüz olması nedeniyle 4733 SY 8/4. maddesine mümas suçu oluşturduğu, TCK 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri kapsamında yaptırıma daha ağır olan 4733 SY 8/4. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği, sanığın yargılama aşamasındaki inandırıcılıktan uzak afaki savunmalarına itibar edilemeyeceği, soruşturmadaki samimi savunmasının oluşa daha uygun olduğu vicdani kanaatiyle sanığın mâhkumiyetine dair verilen karar Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2014/25976 esas 2015/17681 karar sayılı ilamıyla 'CMK 148/4. maddesi gereğince müdafii hazır bulunmaksızın sanığın kollukça alınan ifadesinin hâkim veya mahkeme önünde doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı gözetildiğinde, sanığın mahkeme önünde suç konusu sigaraları kişisel ihtiyacı için bulundurduğunu beyan ettiği, sigara miktarının ticari mahiyette olmadığı ve satışa arz edilmiş halde yakalanmadığı anlaşılmakla sanığın beraati yerine eksik inceleme ile hüküm tesis edilmesi yasaya aykırı olduğu' gerekçesiyle bozulmasına karar verilmişse de Yargıtay ilamının usul ve yasaya uygun olmadığı ve olaya uygun olmadığı, sanığın kollukta alınan ifadesinde her ne kadar müdafi hazır bulunmamışsa da sanığın duruşmadaki ifadesinde kollukta suç konusu sigaraları satmak için bulundurduğuna dair beyanını neden kabul etmediğini haklı ve makul gerekçelerle izah edemediği, sanığın önceki suç ikrarı içeren beyanlarını iradesini etkileyecek herhangi bir dış etken ya da baskıyla alındığını kabule elverişli hiç bir gerekçe göstermediği, bunun yerine 'önceki beyanının yanlış anlaşıldığı ' gibi ciddiyetten ve inandırıcılıktan uzak ifadelerle ilk ifadesini kabul etmediği, kanunun metnine sıkı sıkıya bağlı kalınarak yapılacak yorumların hakkaniyete ve olaya uygun olmayacağı ve amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasının bu amacına hizmet etmeyeceği, bu nedenle sanığın ilk ve samimi beyanlarına itibar edilerek cezalandırılması gerektiği" şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın ilk hükümde olduğu gibi mâhkumiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.04.2016 tarihli ve 149109 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 695-1973 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.04.2017 tarih ve 93-2827 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay, yakalama, muhafaza altına alma, teslim-tesellüm tutanağına göre; Asayiş Büro Müdürlüğüne bağlı Güven Timlerinin yaptıkları araştırma ve ön izleme çalışmalarında, gümrük kaçağı sigara ve tütün ürünlerinin satıldığını tespit ettikleri Haşimiye Meydanı Gümrük Hanı ve çevresinde 21.04.2012 tarihinde saat 16.00 sıralarında yaptıkları çalışma kapsamında, Ucuzluk Pazarı içerisinde Şanlıurfa 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 641 sayılı arama kararına istinaden yapılan kontrolde sanığın elinde bulunan ağzı açık siyah poşette 120 paket kaçak sigara olduğunun görüldüğü, yakalanan sanığın ve rızasıyla muhafaza altına alınan sigaraların Sarayönü Polis Merkezi Amirliğine teslim edildiği,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, sigaraların CİF kıymetinin 120 TL, gümrük vergilerinin 513,80 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 633,80 TL olduğunun belirtildiği,
19.09.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre; üzerinde yasal bandrol bulunmayan ve tamamı kaçak olan sigaraların piyasa değerinin 300 TL olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ..., müdafi hazır olmaksızın kollukta; tanımadığı bir şahıstan 12 karton (120 paket) sigarayı 234 TL'ye satın aldığını, Haşimiye Ucuzluk Pazarı içerisinde yürürken kendisini durduran sivil polis memurlarının, yanındaki siyah renkli poşet içerisindeki sigaraları bulduklarını, sigaraları satmak için aldığını,
Mahkemede ise farklı olarak; sigaraları tarım işçiliğine gittiklerinde ailesi ile birlikte içmek için aldığını, mahkemedeki savunmasının doğru olduğunu, önceki ifadesinin yanlış anlaşıldığını, sigaraları satma niyetinin olmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 8. maddesinin 4. fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 3. maddesi ise;
"(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye'ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.
(2) Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır..." biçiminde düzenlenmiştir.
4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılıp, 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrası ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 5. fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, "ticari amaç" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun'larda bir tanımlamaya yer verilmemiştir.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;
"Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır" (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Gerek 4733 gerekse 5607 sayılı Kanun'un amaçlarından biri de, ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı "ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "ticari amaç"ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesinin 4. fıkrası "Müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz" şeklinde olup, bu düzenleme ile; şüpheli veya sanığın kolluk tarafından müdafii hazır bulundurulmaksızın alınan ifadesinin, kendisi tarafından hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadığı takdirde hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.
Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay, yakalama, muhafaza altına alma, teslim-tesellüm tutanağı, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğinden, 21.04.2012 tarihinde saat 16.00 sıralarında, Haşimiye Meydanı, Ucuzluk Pazarı içerisinde, sanığın elindeki ağzı açık siyah poşetin kolluk görevlilerince kontrol edilmesi üzerine gümrük kaçağı olduğu tespit edilen 120 paket sigaranın ele geçirildiği anlaşılan olayda;
Sanığın müdafisi hazır bulunmaksızın, kollukça alınan ifadesinde sigaraları satmak için aldığını beyan etmesine karşın kovuşturma evresinde, sigaraları ailesi ile birlikte içmek için aldığını savunması, müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadesinin sanık tarafından mahkeme huzurunda doğrulanmaması nedeniyle CMK'nın 148. maddesinin 4. fıkrası uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmaması ve ele geçen sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyet arz etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, sigaraları kendisi ve ailesinin kullanımı için aldığına dair savunmasının aksine ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mâhkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.02.2016 tarihli ve 499-58 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın mahkeme huzurundaki savunmasının aksine ele geçirilen sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mâhkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)