(5237 S. K. m. 52, 53, 54, 58, 62)
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'nın 05.07.2007, 06.10.2007 ve 13.12.2007 tarihli eylemleri nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nın 62, 52/2-4, 53/1, 58/9 ve 54. maddeleri uyarınca 3 kez 1 yıl 3 ay hapis ve 7.500 TL adli para cezası, 01.02.2008 tarihli eylemi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nın 62, 52/2-4, 53/1, 58/9 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 3.000 TL adli para cezası, 24.09.2008 tarihli eylemi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un, 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 5237 sayılı TCK'nın 62, 52/2-4, 53/1, 58/9 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 15.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, hapis cezalarının TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye, sanık ...'ın 13.12.2007 tarihli eylemi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nın 62, 52/2, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası, 24.09.2008 tarihli eylemi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nın 62, 52/2-4, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 10.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 11.04.2012 tarihli ve 93-193 sayılı hükümlerin, sanık ... müdafisi ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 29.04.2013 tarih ve 31354-10025 sayı ile;
"...I-Sanık ...'nın temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;
...2-Mahkemenin 2007/185, 2008/381, 2008/502 ve 2008/505 esas sayılı dosyalarında kurulan hükümlere yönelik olarak;
5846 sayılı Yasa'nın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa'nın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili olarak suçun mağduru olan şirketlerin sunduğu hak sahipliği belgeleri ile hak sahibi olduklarını ispatladıkları ve sanıktan şikâyetçi olduklarının belirtmeleri karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 7/2 ve 5252 sayılı TCK.nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasa'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Yasa'nın 71/1. madde hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması ve varılacak sonucun denetime olanak verecek biçimde karar yerinde gösterilmesi suretiyle sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
...3- Mahkemenin 2009/285 ve 2010/93 esas sayılı dosyalarında kurulan hükümlere yönelik olarak;
...Sanık hakkında, suç tarihi itibarıyla 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan katılanların şikâyetçi olup davaya katılmasına karar verildiği de gözetilerek atılı suç yönünden 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1 ve 81/13. maddeleri ile karşılaştırma yapılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
...II- Sanık...... müdafiinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;
1- Mahkemenin 2010/193 esas sayılı dosyasında kurulan hükme yönelik olarak;
Suç tarihinde kolluk tarafından yapılan denetimde, diğer sanık ...'ya ait iş yerinin kilitli olduğu, pencereden bakıldığında içeride sanık......'ın bulunduğunun tespit edildiği, sanığın......'ın film izlemek için iş yerinin anahtarını diğer sanık ...'dan aldığını beyan ettiği, mahkemenin kararın gerekçesinde sanık......'ın CD'lerin ve donanımların sahibi olmadığı ve CD çoğalttığı hususunda kesin delil bulunmadığı, ancak ...'nın yanında çalışan elemanı olduğu kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidildiği cihetle, sanık ...'ın iş yerinin çalışanı olup olmadığı hususunun SGK ve diğer resmi kurumlardan sorulup kolluk aracılığıyla da araştırıldıktan sonra sanığın, hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Mahkemenin 2008/502 esas sayılı dosyasında kurulan hükme yönelik olarak;
a- Suç tarihinde kolluk tarafından diğer sanık ...'ya ait iş yerinde yapılan denetimde sanık ...'ın bulunduğu ve iş yerinde geçici olarak durduğunu belirterek olay tutanağını imzaladığı, sanık ...'nın savunmalarında sanık ...'ın iş yeri çalışanı olup arkadaşı Doğukan İncekulak ile anlaşarak Doğukan'ın temin ettiği para ile iş yerine gelen bir kişiden ucuz olduğu için kendi kararları ile suça konu CD'leri aldıklarını ve iş yerinde kendi adlarına satmak üzere iş yerinde bulundururken görevliler tarafından denetim sırasında yakalandıklarını beyan ettiği, tutanak tanığı ......'nın beyanında ise, denetim sırasında iş yerinde bulunan sanık Akın'ın iş yerinin sahibinin akrabası veya arkadaşı olduğunu söylediğini, o sırada telefon ile sanık ...'nın arandığını, ancak gelemeyeceğini söylediği için tutanağa iş yerinde bulunan sanık......'ın imzasının alındığını beyan ettiği ve yine sanığın iş yerinde yakalanan ve müstehcen içerikli CD'ler nedeniyle müstehcenlik suçundan İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinde yargılandığını davadan yeterli delil bulunmaması nedeniyle beraat ettiği cihetle; beraat kararı verilen müstehcenlik suçuna ilişkin dosyanın getirtilip incelenmesi ve kesinleşmiş karar örneği ve ilgili belgelerin dosya içerisine konulması ile sanık ...'ın iş yerinin çalışanı olup olmadığı hususunun SGK ve diğer resmi kurumlardan sorulup kolluk aracılığıyla da araştırıldıktan ve yine beyanlarda ismi geçen Doğukan İncekulak isimli kişinin tespiti ile dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
b- Kabule göre de; birlikte suç işleyen sanıkların müdahil lehine hükmedilen vekâlet ücreti yönünden müteselsilen sorumluluklarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, ayrı ayrı tahsiline hükmolunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 05.05.2014 tarih ve 397-187 sayı ile;
" 1-Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması olanaksızdır. Çünkü:
Sadece birleşen 2007/185 esas sayılı davanın iddianamesinde müşteki olarak ... gösterilmiştir. ...'ın ibraz ettiği herhangi bir hak sahipliği belgesi bulunmamaktadır. ...'ın hangi eser için şikâyetçi olduğu belli değildir. ... aslında ihbarcıdır. Diğer iddianamelerin hiçbirisinde şikâyetçi ismi gösterilmemiştir.
5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1 maddesindeki eylem iddianamede açıkça gösterilmemiştir. CMK'nin 170/3-d,f maddesine uygun olarak şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ismine ve adresine, CMK'nin 170/4 maddesine uygun olarak şikâyetçiye, suçtan zarar görene yönelik vakalara ve delillere, hangi eserden dolayı hangi mali hakkın ihlal edildiğine, CMK'nin 170/6 maddesine uygun olarak ilgili sevk maddelerine yer verilmemiştir. Bandrolsüzlük eyleminin içerisinde zımni olarak mali ve manevi hak ihlali suçunun da bulunduğu, kamu davası açıldıktan sonra mali ve manevi hakkı ihlal edilenlerin şikâyeti veya davaya katılması üzerine fikri içtimaya dahil olan diğer eylemin de cezalandırılabilir hâle geldiğini kabul etmek adil yargılama hakkını ve yargılananların hangi suçlardan dolayı savunma yapmaları gerektiğini önceden bilmeleri gerektiği ilkelerini ihlal eder. Mahkeme iddianamede tanımlanan fiil ile bağlıdır. Kısmen ortak unsurları içeren fiillerden birisi için açılan dava diğeri için de açılmış sayılmaz. İçtimaya dahil olan diğer suçun iddianamede açıkça belirtilmesi, o suça ilişkin vasıflandırmaya ve sevk maddelerine de yer verilmesi gerekir.
CMK'nin 225/1 maddesine göre hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Bandrole tabi olan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması, 5828 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde, bandrole tabi olmayan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinde belirtilen suçları oluşturur.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararında belirtilen görüşe uygun olarak bir değerlendirme yapılabilmesi için: 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 75/1. maddesine uygun olarak soruşturma sırasında öğrenme tarihinden itibaren 6 aylık şikâyet süresi içinde hak sahipliği belgeleri de eklenerek açıkça şikâyetçi olunması, iddianamede hak sahibinin ve hak sahibi olduğu eserin açıkça ismine yer verilerek, mali ve manevi hak ihlali suçunun işlendiğinin de belirtilmesi veya kamu davası açılmış ise 6 aylık şikâyet süresi içerisinde Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulması, ayrı bir kamu davası açılıp davaların birleştirilmesi gerekir. Bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığına göre fikri içtima değerlendirmesi yapılamaz. Mali ve manevi hak ihlali suçundan dolayı açılmış bir kamu davası bulunmadığından, sadece hak sahibi olunan bandrole tabi bir eserin satışa sunulması, satılması dolayısıyla bandrol zorunluluğuna aykırılık suçundan dolayı açılan kamu davasına katılma oldu diye fikri içtima kurallarına göre ceza verilmesi CMK'ye uygun değildir. Sonradan yapılan şikâyet iddianamede yer almayan bir fiilin diğeri ile birlikte cezalandırılmasına yetmez. İzinsiz çoğaltma ve satışa sunma, satma, ticari amaçla satın alma her iki maddede de yer almakta ise de ayırıcı temel unsur bandroldür. Ürün bandrole tabi olmasa idi şikâyet bulunmadığı takdirde zaten kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecekti. İzinsiz çolatılıp satışa sunulan, satılan, ticari amaçla satın alınan eserlerden dolayı zarar görenler kamu davasına kendilerine ait eserin izinsiz çoğaltılıp, satışa sunulması, satılması, ticari amaçla satın alınması yüzünden katılmışlardır; ama, dava hala bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Bunun içinde diğer suç da vardır, her ikisinden de dava açılmıştır, sonradan yapılan şikâyet içtimaen ceza verilmesini sağlar, ek savunma ile karar verilebilir denemez. Aksi takdirde hiç kimsenin iddianamede yer almayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı ilkesi bertaraf edilmiş olur. Hukuki güvenlik zedelenir. Kanun gereği fikri içtima dahi, usulüne uygun biçimde şikâyette bulunulduktan sonra iddianamede yer verilen fiiller için sözkonusu olabilir. Bu nedenle de 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddeleri ile 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi karşılaştırılarak lehe kanun belirlenmemiştir.
Yine yukarıda hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi:
5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna 'ya da' bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde ' ya da ' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun'un 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi hâlinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
Suçun iki tür faili vardır. Bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili bandrol yükümlülerinin dışındaki herkestir. Ancak bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili sadece bandrol yükümlüleridir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı hâlinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık hâlinde cezanın artılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanların işleyebileceği bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Ancak mali ve manevi hak ihlalinden dolayı usulüne göre açılmış bir kamu davası yoktur. Aksini kabul etsek bile sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesi uygulanamaz.
2- Sanık ... bakımından:
a) Bozma kararında sanık ...'ın bir yandan iş yerinin çalışanı olduğu kabul edilmekte, bir yandan da iş yerinin çalışanı olduğunun sosyal güvenlik kurumundan sorulup belirlenmesi gerektiği belirtilmektedir. Sanık ... zaten ...'ın iş yerinin çalışanı olduğunu belirtmiştir. ... mahkememizin 2013/397, 2008/502 esas sayılı davaların suç tutanağını imzalamıştır. İş yerinde tesadüfen ve geçici olarak bulunmadığı çok açıktır. Mahkememizin 2013/397, 2009/285, 2008/502 esas sayılı davaları bir arada değerlendirildiğinde sanık ...'ın iş yerinin çalışanı olup olmadığının sosyal güvenlik kurumundan sorulmasına gerek yoktur. Ülkemizde kayıtlı çalışan sayısının çok az olması nedeniyle böyle bir sorgulama zaten faydasızdır. Sanık ...'ın iş yerinin çalışanı olduğuna ilişkin resmi bir kaydın bulunmadığının bildirilmesi sonuca etki etmeyecektir. Çünkü mahkememiz başka delillerden hareket ederek bu kanıya varmıştır.
b) Sanık ...'ın ifadesinde ismi geçen Doğukan İncekulak mahkeme tarafından uzun süre aranmış bulunamamıştır. Sanık ... iş yerinin çalışanıdır. 2008/502 esas sayılı davaya konu CD'lerin bir kısmı çanta içinde, bir kısmı ise çekmecede yakalanmıştır. Birlikte görülen davalara göre iş yerinde zaten öteden beri korsan ve bandrolsüz CD satılmaktadır. Olay tutanağındaki açıklamalar ile ...'ın kolluk ifadesi arasında çok fark vardır. Sanık ...'nın belirttiği gibi suça konu CD'lerin ... tarafından satın alındığı doğru bile olsa, bu durum CD'lerin ...'ın kendi adına değil iş yeri adına çantacı olarak tanınan CD dağıtıcılarından satın alındığını gösterir. Sanık ...'nın duruşmadaki savunması ile sanık ...'ın kolluk ifadesi benzeşmektedir. Bu durum tedarikli savunma yapıldığını göstermektedir. ... kolluk ifadesinde sebat etmemiştir. Kolluk ifadesi müdafi huzurunda alınmadığından mahkememiz tarafından değerlendirme dışı bırakılmıştır. ...'nın sanık ...'ın kendi adına CD satın alıp satışa sunduğu yönündeki savunması gerçek dışıdır. Doğukan İncekulak'ın dinlenmesi, çantadaki CD'leri kendilerinin satın aldıklarını söylemesi durumu değiştirmez. Çünkü iş yerinin çekmecesinde hala korsan ve bandrolsüz CD bulunmaktadır ve sanık ... CD'lerden haberdardır. ...'nın kendisine ait iş yerinde ne yapıldığından habersiz olması birlikte görülen diğer davalar nedeniyle mümkün değildir. Doğukan İncekulak'ın dinlenmesi faydasızdır.
c) Müstehcenlik suçundan dolayı İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinde görülen davanın neden mahkememizi bağlamadığı bozulan kararın gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.
3- Müdahil lehine tayin edilen vekâlet ücretinin müteselsilen tahsiline karar verilemez. Müteselsilen tahsil mülga CMUK'nin 408/2 maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme CMK'de yoktur. CMK'nin 326/2 maddesine göre iştirak hâlinde işlenmiş bir suç nedeniyle mahkûm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir. Müteselsilen tahsil söz konusu değildir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım 2. bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir. Aynı ceza davasında birden fazla sanığın yargılanması veya aynı suçun birden fazla sanık tarafından işlenmesi hâlinde vekâlet ücretinin sanıklar arasında paylaştırılacağına veya müteselsilen tahsil edileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Tarifenin hukuk davalarına ilişkin düzenlemeleri ceza davalarında uygulanamaz. Bu durumda hakkında ceza tayin edilen her sanık suçu birlikte işleseler veya yardım eden konumunda olsalar bile katılana/katılanlara ayrı ayrı vekâlet ücreti ödemek zorundadırlar. Vekâlet ücreti maktu vekâlet ücretinden az olamaz. Öyleyse her sanık suçu tek başına işlemiş gibi en az maktu vekâlet ücreti kadar vekâlet ücreti ödemelidir. Müteselsilen veya eşit olarak vekâlet ücretinin ödenmesine karar verilmesi olanaksızdır." şeklindeki gerekçeyle direndiğinden bahisle ilk hükümler gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.
Bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.02.2016 tarihli ve 265875 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 241-1937 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 3-1742 sayı ile kararın yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek görevsizlik kararıyla, dosyanın gönderildiği Yargıtay 19. Ceza Dairesince 24.05.2017 tarih ve 3100-4866 sayı ile verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığını belirleme yetkisinin Ceza Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ...'nın 05.09.2007 tarihli eylemi sebebiyle kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin, 31.07.2006 ve 06.01.2007 tarihli eylemleri sebebiyle kurulan mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanıkların 05.07.2007, 06.10.2007, 13.12.2007, 01.02.2008 ve 24.09.2008 tarihinde işledikleri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davasında sanıkların lehine olan Kanun'un tespitine ve eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar hakkında 5846 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesi ile 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b maddelerinin karşılaştırılması sonucunda, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesinin lehe olduğu kabul edilerek verilen mahkûmiyet hükümlerinin sanık ... müdafisi ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince, sanıklarda yakalanan bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP) ile Özen Film Filmcilik ve Sinemacılık San. ve Tic. A.Ş. ve United Int. Pictures Filmcilik ve Tic. Ltd. Şti.’nin davaya katılmasına karar verildiği cihetle, lehe kanunun belirlenmesi için 2007/185, 2008/381, 2008/502 ve 2008/505 esas sayılı dosyaları bakımından 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun'un 71/1. maddesi, 2009/285 ve 2010/93 esas sayılı dosyaları bakımından ise 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesi ile aynı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddesinin karşılaştırıp lehe kanunun belirlenmesi gerektiği ayrıca sanık ... hakkında 2010/93 esas sayılı dosyasında iş yerinin çalışanı olup olmadığı hususunun SGK ve diğer resmi kurumlardan sorulup kolluk aracılığıyla da araştırıldıktan, 2008/502 esas sayılı dosyasında ise beraat kararı verilen müstehcenlik suçuna ilişkin dosyanın getirtilip incelenmesi ve kesinleşmiş karar örneği ve ilgili belgelerin dosya içerisine konulması ile sanık ...'ın iş yerinin çalışanı olup olmadığı hususunun SGK ve diğer resmi kurumlardan sorulup kolluk aracılığıyla da araştırıldıktan ve yine beyanlarda ismi geçen Doğukan İncekulak isimli kişinin tespiti ile dinlenmesi neticesinde sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verildiği belirtilerek hükümlerin bozulmasından sonra Yerel Mahkemenin önceki mahkûmiyet hükümlerinin gerekçesinde belirtmediği; davaya katılan olsa bile iddianamelerde hak sahiplerinin gösterilmediği, sadece MÜ-YAP'ın 2009/185 esas dosyasında müşteki olarak gösterildiği, MÜ-YAP’ın hak sahipliği belgelerini sunmadığı ve bu nedenle hak sahibi olmadığı, iddianamelerde 5846 sayılı Kanun’un 71/1. maddesindeki eylemin açıkça gösterilmediği, eserlerin bandrolsüz olarak satışına ilişkin eylemle ilgili açılan davanın hak sahiplerinin şikâyeti üzerine mali ve manevi hakları ihlal edildiğinden bahisle sanıkların ayrıca cezalandırılamayacağı, 5846 sayılı Kanun’un 71/1. maddesinden açılmış bir dava olmadığı, iddianamede açıkça belirtilmeyen suçla ilgili hüküm kurulamayacağı, süresi içerisinde hak sahipliği belgelerinin verilmesi hâlinde ayrı bir iddianame tanzim edilerek açılan davanın mevcut davayla birleştirilmesi gerektiği, bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığından fikri içtima değerlendirmesi yapılamayacağı, ek savunma ile de karar verilemeyeceği, 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlendiği, suçun iki tür faili olduğu, maddede “ya da” ibaresinin bilinçli kullanıldığı, aynı Kanun’un 81/13. maddesinin uygulanması için bandrol yükümlüsünün aynı eserle ilgili olarak mali ve manevi hakları ihlal etmesi gerektiği, bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında aynı Kanun’un 81/13. maddesinin uygulanamayacağı, sanıkların bandrol yükümlüsü olmadığı, bu sebeple haklarında aynı Kanun’un 71/1. maddesine göre daha ağır cezayı içeren 81/4. maddesi uyarınca uygulama yapılabileceği hususlarına yer vererek Özel Dairenin lehe Kanun’un belirlenmesine ilişkin bozma gerekçesinde gösterdiği 5846 sayılı Kanun’un 71/1 ve 81/13. maddelerinin yasal unsurlarını tartıştığı, ayrıca aynı Kanun’un 81/4. maddesinde tanımlanan suçun failinin kim olduğunu, “ya da” bağlacının kullanım gerekçesini, fikri içtimanın iddianamede belirtilmeyen sevk maddeleri için değerlendirilemeyeceğini, katılanların hak sahibi olmadığını, bandrol yükümlüsü ve bandrol zorunluluğu tabirlerini önceki mahkûmiyet hükümlerinde bulunmadığı hâlde açıklayıp tartıştığı, sanıklardan ... hakkında da 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi uygulanarak mahkûmiyet hükmü kurulduğu ve Özel Dairenin bozma kararında belirtilmemiş olsa da lehe Kanun’un belirlenmesi hususunun sanık ... açısından da bozma sebebi olduğu, yine sanık ... hakkında eksik araştırma sebebiyle bozma kararına da eksik araştırma olmadığından bahisle direnildiği belirtilirken sanık ...’nın duruşmadaki savunması ile sanık ...’ın kolluk ifadesinin benzeştiği, bu durumun tedarikli savunma yapıldığını gösterdiği, ...’ın kolluk ifadesinde sebat etmediği, kolluk ifadesi müdafi huzurunda alınmadığından değerlendirme dışında bırakıldığı şeklindeki önceki mahkûmiyet hükümlerinde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle mahkûmiyet hükümlerin kurduğu anlaşılmaktadır.
Bu şekilde yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmak suretiyle verilen kararlar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümlerde yer almayan bu hususlar Özel Daire tarafından denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkan bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bu yeni hükümlerin doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 05.05.2014 tarihli ve 397-187 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)