(5237 S. K. m. 53, 62, 86)
Sanık ... hakkında işkence suçundan açılan kamu davasında, yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 86/1, 86/3-d-e, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.11.2012 tarihli ve 1-264 sayılı hükmün bozmadan sonra şikâyetinden vazgeçen katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 12.12.2013 tarih ve 15875-29039 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;
İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasası'nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, 'Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.' denilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 3. maddesi uyarınca; 'Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.' ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de; hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı kabul edilmiştir. İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir (TCK'nın 94. maddesinin gerekçesi).
Somut olayda; polis olan sanığın bir suç nedeniyle karakola götürülen şikâyetçinin kollarına, bacaklarına ve vücudunun değişik yerlerine copla vurması, küfür, hakaret ve tehditte bulunması belli bir süreç içerisinde süreklilik gösteren ve dolayısıyla sistematik bir şekilde işlenen, insan onuru ile bağdaşmayan, mağdurun bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine neden olan, algılama ve irade yeteneğini ve buna bağlı olarak da hiçbir şekilde etkilenmeden özgür iradesiyle ifade vermesini etkileyen, aşağılanmasına yol açan davranışlar olup işkence suçunun oluştuğu gözetilmeden yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,"
isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.09.2014 tarih ve 65-213 sayı ile;
"...10 Şubat 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 1. maddesinde işkence kavramı tanımlanmış ve kapsamı belirlenmiştir.
Buna göre; 'İşkence terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevî ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir.' şeklinde tanımlanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 94. maddesine ilişkin gerekçede;
'İşkence suçu ile korunan hukukî değer, karma bir nitelik taşımaktadır. İşkence teşkil eden fiiller, bir yandan buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan, işkenceye maruz kalan kişi, irade serbestisi bertaraf edildiği için ve hatta, algılama yeteneği etkilendiği için, duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulunabilir.
Bu nedenle, belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan işkence, gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin gerçekleşmesine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç olarak ceza yaptırım altına alınması, ceza muhakemesinin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.
İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır.'
Düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen işkence tanımı ile madde gerekçesinden kamu görevlisinin fiilinin işkence olarak kabul edilebilmesi için yasada sayılan fiillerin/suçların belli bir suç şüphelisi şahsa karşı ve işlediği iddia edilen fiile ilişkin cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla sistemli bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmesi, sanığın amaç ve saikin bu yönde olması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Somut olayda; sanık ...'un şikâyetçiyi yaralama fiilini, şikâyetçi ...'ın gözlem altına alınmasına neden olan yağma iddiasına/suçuna dayalı bilgi veya itiraf elde etmek amacıyla işlediği yolunda delil ve iddia bulunmadığı, olayın gözaltına alınan şikâyetçiye sanığın tokatla vurması üzerine buna tepki olarak şikâyetçinin sanığı ittirmesi üzerine ani gelişen olay niteliğinde olduğu bu nedenle sanığın fiilinin işkence suçu kapsamına girmediği, oluş şekline göre sanığın fiilinin 5237 sayılı TCK'nın 86/1, 86/3-d-e maddelerinde belirtilen kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle silahtan sayılan alet ile adam yaralama suç tipine girdiği," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2014 tarihli ve 399997 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 831-506 sayı ile; 5320 sayılı Kanun'un geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 20.04.2017 tarih, 468-4455 sayı ve oy çokluğuyla, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin işkence suçunu mu, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
08.07.2008 tarihinde saat 02.00’da düzenlenen olay tutanağında; olay gecesi saat 01.00 sıralarında Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı “86160” kod nolu ekip olarak görev yapmakta olan polis memurları .... ve ....’in yanına gelen Manfred Arno Ziepe isimli yabancı uyruklu şahsın 07.07.2008 tarihinde saat 03.20 sıralarında eğlenmek amacıyla gittiği “....” isimli barın çalışanları tarafından zorla parasının alındığını iddia etmesi üzerine söz konusu iş yerine gidildiği, ilgili şahsın şikâyetçi olduğunu belirttiği mağdur ... ile tanıklar ..., ..., ... ve ... (…)’in Taksim Polis Merkezi Amirliğine getirildiklerinin belirtildiği,
08.07.2008 tarihinde saat 02.30'da düzenlenen olay tutanağında; olay gecesi saat 01.30 sıralarında Taksim Polis Merkezi Amirliğine müracaatta bulunan... isimli yabancı uyruklu şahsın saat 00.30 sıralarında eğlenmek amacıyla gittiği “....” isimli barın çalışanları tarafından zorla parasının alındığını beyan etmesi üzerine o esnada Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı “86160” kod nolu ekip tarafından Taksim Polis Merkezi Amirliğine getirilen mağdur ... ile tanıklar ... ve ...’ı görünce zorla parasını alan şahıslardan üçünün bu şahıslar olduğunu ancak takım elbiseli dördüncü bir şahsın daha olaya karıştığını belirtince Taksim Polis Merkezi Amirliğine bağlı “86313” kod nolu ekip olarak görev yapmakta olan polis memurları ... ile Berati Kök’ün şikâyetçi şahsı da alarak söz konusu iş yerine gittikleri, zorla parasını alan diğer şahsın da iş yeri çalışanı tanık ...’nın olduğunu belirtmesi üzerine tanığın Taksim Eğitim Araştırma Hastanesinden darp ve cebir raporu alındıktan sonra Taksim Polis Merkezine getirildiği bilgilerine yer verildiği,
Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından düzenlenen doktor raporlarına göre;
08.07.2008 tarihinde tanık ...’nın 86313 ve 86160 kod nolu ekipler tarafından muayeneye getirildiği, saat 03.04’te sıra numarası alındığı, muayene saatinin 03.10 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. ...tarafından düzenlenen raporda darp cebir ifadesiyle polis nezaretinde getirilen şahsın yapılan muayenesinde sol kulak ve sol boyun bölgesinde hiperemi mevcut olduğu belirtilip konsültasyon istenmesi üzerine KBB Asistanı Dr. .... tarafından düzenlenen raporda darp cebir ifadesiyle gelen şahsın sol kulak kepçesinde hiperemi ve ödem olduğu, otoskopide sol kulak zarı üst kısmında hiperemi bulunduğu ancak zarın bozulmamış olduğunun belirtildiği,
08.07.2008 tarihinde tanık ...’ın 86313 ve 86160 kod nolu ekipler tarafından muayeneye getirildiği, saat 03.04’te sıra numarası alındığı, muayene saatinin 03.10 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. ... tarafından düzenlenen raporda tanıkta darp ve cebir izine rastlanmadığının belirtildiği,
08.07.2008 tarihinde tanık ...’ın 86313 ve 86160 kod nolu ekipler tarafından muayeneye getirildiği, saat 03.05’te sıra numarası alındığı, muayene saatinin 03.10 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. ... tarafından düzenlenen raporda tanıkta darp ve cebir izine rastlanmadığının belirtildiği,
08.07.2008 tarihinde tanık ... (…)’in 86313 ve 86160 kod nolu ekipler tarafından muayeneye getirildiği, saat 03.06’da sıra numarası alındığı, muayene saatinin 03.10 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. ...tarafından düzenlenen raporda tanıkta darp ve cebir izine rastlanmadığının belirtildiği,
08.07.2008 tarihinde tanık ...’ın 86313 ve 86160 kod nolu ekipler tarafından muayeneye getirildiği, saat 03.07’de sıra numarası alındığı, muayene saatinin 03.10 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. ...tarafından düzenlenen raporda darp cebir ifadesiyle getirilen şahsın yapılan muayenesinde sağ bacak arka iç yanda hiperemi mevcut olduğunun belirtildiği,
08.07.2008 tarihinde mağdur ...’ın 86313 ve 86160 kod nolu ekipler tarafından muayeneye getirildiği, saat 03.08’de sıra numarası alındığı, muayene saatinin 03.10 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. ... tarafından düzenlenen raporda darp cebir ifadesiyle getirilen şahsın yapılan muayenesinde sol kol deltoid bölgede geniş hiperemi ve ekimoz, sol klavikula seviyesinde hiperemi, sol ön kol arka yüzde geniş alanda hiperemi, batın sol yanında hiperemi, sol uyluk dış yanında geniş alanda hiperemi, sol bacak dış yanda hafif hiperemi, sağ deltoid bölgede hafif hiperemi mevcut olduğu belirtilip konsültasyon istenmesi üzerine Dr. Armağan Arslan tarafından düzenlenen raporda darp cebir ifadesiyle acile getirilen şahsın sol omuz lateralde 15x10 cm’lik yaygın ekimotik cilt lezyonu, sağ omuzda torakal bölgenin sol yanında sol uyluk ön yüzde ve dış yanda yaygın hiperemik cilt lezyonu mevcut olduğunun belirtildiği,
08.07.2008 tarihinde tanık ...’ın 86313 kod nolu ekip tarafından muayeneye getirildiği, saat 13.20’de sıra numarası alındığı, muayene saatinin 13.25 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. .... tarafından düzenlenen raporda tanıkta darp ve cebir izine rastlanmadığının belirtildiği,
08.07.2008 tarihnide tanık ... (…)’in 86313 kod nolu ekip tarafından muayeneye getirildiği, saat 13.21’de sıra numarası alındığı, muayene saatinin 13.25 olarak gösterildiği, Nöroloji Asistanı Dr. .... tarafından düzenlenen raporda tanıkta darp ve cebir izine rastlanmadığının belirtildiği,
Mağdur ...’ın yağma olayına ilişkin şüpheli sıfatıyla 08.07.2008 saat 12.30'da, Av. ....’in katılımı ile alınan ilk ifadesinde yağma olayına ilişkin suçlamayı kabul etmediği,
Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 08.07.2008 tarihli ve 2008/232 sayılı sorgu tutanağında; mağdur ...’ın karakolda kendisine kötü muamele yapıldığını, dövüldüğünü ondan sonra fezleke düzenlendiğini, yaralarını göstermek istediğini söylemesi üzerine gömleğini çıkardığında sol kol omuz altında belirgin çok büyük morluk olduğunun görüldüğü ayrıca bacaklarının sol tarafında darbeler olduğunu da söylemesi üzerine, 08.07.2008 tarihli adli muayene raporunun incelendiği ve bu raporda ilgili ekimozlara yer verildiğinin belirtildiği,
Mağdur ... 11.07.2008 tarihli şikâyet dilekçesinde; 08.07.2008 tarihinde saat 03.30 sıralarında yağma iddiasıyla ilgili olarak gözaltına alındığını, şüpheli olarak götürüldüğü Taksim Polis Merkezi Amirliğinde dördü erkek ikisi kadın olmak üzere toplam 6 kişinin “....” isimli komiser tarafından darbedildiklerini ve işkenceye maruz kaldıklarını, görevli olan bu polis memurunun özellikle şahsına karşı ağır saldırıda bulunduğunu, vücudunun her tarafının tekme, yumruk ve özellikle de cop darbeleri nedeniyle çizik, morluk ve eziklerle dolu olduğunu, şüpheli olarak sorguya çıkarıldığı ve daha sonra serbest bırakıldığı Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesinde bu durumu hâkime ifade ettiğini, bu nedenle hâkim tarafından ayrıca savcılığa suç ihbarında bulunulmasına karar verildiğini, kendisine işkencede bulunan Taksim Polis Merkezi Amirliğinde görevli, görse tanıyabileceği “....” isimli tek yıldızlı komiser hakkında gerekli işlemlerin yapılmasını, vücudundaki yaraların ve işkence izlerinin tespiti için adli tıpa sevkinin yapılmasını talep ettiğini belirttiği,
Beyoğlu Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 11.07.2008 tarih ve 2136 sayılı raporda; mağdurun yapılan muayenesinde sol üst kolu tamamen kaplayan renk değişikliğine uğramış ekimoz, bel solda 3x5 cm’lik lineer, sağ omuz başında sararmaya başlamış 5x5 cm’lik ekimoz, sol omuz orta kısımda 4x5 cm’lik ekimoz, sol dirsekte bileğe uzanan ödem, sol üst bacak üst yan orta kısımda 5x8 cm’lik ekimoz olduğu arızasının; hayatını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı bilgilerine yer verildiği,
Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün 11.05.2010 tarihli yazısında; karakolda bulunan kameraların geriye dönük 10 günlük kayıt tutması nedeniyle tutanak tarihindeki kamera görüntülerine ulaşılamadığının belirtildiği,
Mağdur ... 03.09.2014 tarihli dilekçesinde; şikâyetinden vazgeçtiğini, kendisini karakolda darbedenin sanık olup olmadığından emin olmadığını, sonradan edindiği bilgiye göre bu şahıs veya şahıslar arasında sanığın bulunmadığını, bu bilgiyi olay gecesi birlikte gözaltına alındığı Filiz ve Vildan isimli arkadaşlarından öğrendiğini, olay anında da zaten alkollü olduğunu ve sanık karakol amiri olduğu için onun yaptığını düşündüğünü belirttiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ..., yağma olayına ilişkin tutuklanması istemiyle sevkedildiği Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesince Av. ....’in katılımı ile yapılan 08.07.2008 tarihli ve 2008/232 sayılı sorgusunda; karakolda elleri kelepçeli vaziyette bulunduğu sırada tek yıldızlı komiser tarafından dövüldüğünü, tanıkların da aynı odada olduğunu ve bu şahısların da aynı kişi tarafından dövüldüğünü, 11.07.2008 tarihli savcılık ifadesinde; 08.07.2008 tarihinde saat 03.30 sıralarında çalıştığı “....” isimli bara polis memurlarının gelerek hakkında şikâyet var diyerek kendisini kelepçeleyip götürdüklerini, yapılan teşhis işlemi sonrasında ismini “....” olarak bildiği tek yıldızlı komiserin herkesi ayağa kaldırdığını, akabinde "Hepinizi sinkaf edeceğim siz görürsünüz." şeklinde hakaret ederek sırayla tokatlamaya başladığını, buna karşı “Neden bize vuruyorsun?” diye sorduğunu, sanığın cevaben “Sana hesap mı vereceğim." diyerek kendisine vurmaya devam ettiğini, bunun üzerine sanığı ittiğini, daha sonra sanığın da kendisini kelepçelerinden tutarak nezarethaneye giden boş koridora götürdüğünü, orada bulunan polis memurlarından aldığı copla kollarına ve bacaklarına şiddetli şekilde vurmaya başladığını, sürekli olarak kendisinden yere yatmasını istediğini, yatmayınca daha da fazla vurmaya başladığını, bu sırada yine kendisine küfrettiğini, sanığın yanında bulunan diğer bar çalışanlarını da dövdüğünü, fotoğraftan veya fiilen gösterilirse sanığı teşhis edebileceğini, 28.04.2009 tarihli oturumda; olay tarihinde “.... Bar” isimli yerde şef garson olarak çalıştığını, tahminen gece saat 02.00 sıralarında Taksim Polis Merkezinde görevli polislerin "Hakkınızda şikâyet var, merkeze götüreceğiz." diyerek ellerini kelepçelediklerini, ayrıca aynı iş yerinde garson olarak çalışan ..., konsomatris olarak çalışan ... (....) ve ... isimli kişileri de alarak polis merkezine götürdüklerini, sadece kendisinin ellerinin kelepçeli olduğunu, burada şikâyetçi olan... isimli şahsa gösterildikten sonra kendilerini koridora aldıklarını, bu kısımda kamera olmadığını, sanığın tek başına herkese tekme tokat giriştiğini, diğer polis memurlarının da orada oldukları hâlde müdahalede bulunmadıklarını, kendisinin dayanamayarak elleri kelepçeli olduğu hâlde sanığı ittiğini, bunun üzerine sanığın sinirlenerek copla muhtelif yerlerine vurduğunu, buna ilişkin fotoğrafların da dosyaya sunulduğunu, ayrıca kendisine okunan savcılık ifadesinin doğru olduğunu sanığın önce herkese tokatla vurduğunu, neden vurduğunu sorunca "Sana hesap mı vereceğim." diyerek vurmaya devam edince sanığı ittiğini, bunun üzerine sanığın kelepçelerinden tutarak kendisini koridora götürüp copla kollarına, bacaklarına ve vücudunun değişik yerlerine vurduğunu, aynı zamanda da küfrettiğini, kendisini darbeden kişinin huzurda bulunan sanık olduğundan eminim olduğunu, polis merkezine götürülmeden önce bir rapor alınmadığını, darp olaylarından sonra doktora götürüldüğünü ve raporların düzenlendiğini,
Tanık ..., yağma olayına ilişkin tutuklanması istemiyle sevkedildiği Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesince Av. ....’in katılımı ile yapılan 08.07.2008 tarihli ve 2008/232 sayılı sorgusunda; polislerin kendisi ile mağdur ...’ı müzikholden aldıklarını, mağduru karakolda tek yıldızlı komiserin copla vurarak dövdüğünü, kendisini de bacaklarına ve suratına copla vurmak suretiyle darbettiğini, 26.07.2011 tarihli oturumda ise; olay tarihinde “.... Bar” isimli iş yerinde mağdurla birlikte çalıştıklarını, hesabın fazla alındığı iddiası ile polis merkezine getirildiklerini, kendilerini önce avukat görüşme odasına aldıklarını, daha sonra sanığın mağduru nezaret bölümüne götürdüğünü, bulundukları yer ile nezarethane bölümünü arada bulunan demir kapının ayırdığını, demir kapının ızgaralı olması nedeniyle arka tarafının göründüğünü, nezarethane bölümünde sanığın mağdura ağaç copla vurmaya başladığını, "Buradan gideceksiniz, bir daha bu işleri yapmayacaksınız." dediğini, mağdura yere yatmasını söylediğini, ancak mağdurun direndiğini, yine vurmaya devam ettiğini, elinde bulunan ağaç copun kırıldığını, bunun üzerine plastik cop alarak yine mağdura aynı sözleri söyleyerek vurmaya devam ettiğini, daha sonra mağduru bırakarak kendi bulunduğu bölüme gelerek kendisine de copla vurduğunu, sağ bacak ve kolundan yaralandığını, yine yanlarında bulunan ... isimli şahsa da bağırıp çağırdığını, olay sonrasında rapor alınması için doktora götürüldüklerini,
Tanık ..., yağma olayına ilişkin tutuklanması istemiyle sevkedildiği Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesince Av. ....’in katılımı ile yapılan 08.07.2008 tarihli ve 2008/232 sayılı sorgusunda; kendisinin söz konusu iş yerinin mesul müdürü olduğunu haklarındaki şikâyet nedeniyle karakola götürüldüklerinde tek yıldızlı komiserin kendisine vurduğunu, aynı kişinin mağdur ...’ı da copla dövdüğünü, 26.07.2011 tarihli oturumda ise; olay tarihinde “.... Bar” isimli iş yerinde mesul müdür olarak çalıştığını, fazla hesap iddiası ile Taksim Polis Merkezine götürüldüklerini, buranın kapısında sanığın kendisini görünce dövmeye başladığını, daha sonra yanından ayrıldığını, orada bulunan iki yaşlı polisin kendisini bekleme salonuna oturttuklarını, bir süre sonra sanık gelip kendisini otururken görünce "Niye burada oturuyorsun?" diye sinirlenerek tekrar vurmaya başladığını, diğer polislerin oturttuğunu söyleyince kendisine de küfrettiğini, daha sonra nezarethane bölümüne alındığını, orada bulunan koridorda sanığın copu ağzına soktuğunu, bu sırada mağdur ...'ı getirdiklerini, sanığın elindeki copla dövmek için mağdura yere uzanmasını söylediğini, ancak mağdurun uzanmadığını, bunun üzerine sanığın copla mağdura vurmaya başladığını, akabinde elindeki copun kırılarak paramparça olduğunu, daha sonra rapor alınması için doktora götürdüklerini, olay sırasında orada bulunan polislerin "Bizim amirimizdir, biz bir şey yapamayız." dediklerini,
Tanık ..., yağma olayına ilişkin tutuklanması istemiyle sevkedildiği Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesince Av. ....’ın katılımı ile yapılan 08.07.2008 tarihli ve 2008/232 sayılı sorgusunda; kaldığı otele gittiği sırada polislerin yanına gelerek kendisini alıp emniyete götürdüklerini, burada bulunduğu sırada diğer tanıklarla birlikte kendisinin de sıra ile dövüldüğünü, ayrıca tek yıldızlı komiserin mağdur ...’ı bakış şeklini beğenmediğinden bahisle dövdüğünü, kendisine ise sadece birkaç tokat atıldığını, birkaç kez de copla vurduklarını ancak nereye vurduklarını hatırlamadığını, 01.03.2012 tarihli oturumda ise; olay tarihinde ismini hatırlayamadığı müzikholde garson olarak çalıştığını, gece geç saatlerde tahminen 01.00 sıralarında İstiklal Caddesi civarında gezerken ekip otosunun yanına gelerek durduğunu şüpheli şahıs olarak kendisini ekip otosuna aldıklarını, daha sonrada mağdur da dahil 4 - 5 kişiyi müzikholden alıp polis merkezine götürdüklerini, kendilerini içeriye alır almaz, huzurda bulunan sanığın herkese sopa ile vurmaya başladığını, hatta kadınlara da vurduğunu, bunun üzerine mağdurun "Bu dayağı hak edecek ne yaptık?" diye sorduğunu, sanığın ise "Neden cevap veriyorsun." diyerek mağduru yanlarından alıp ayrı bir koridora götürdüğünü, bu koridorun kendilerinin bulunduğu yerden göründüğünü, sanığın sopa ile mağdura giriştiğini, vurdukça mağdurun yere yıkılmadığını, sanığın bir yandan da mağdura “Yere yapışacaksın.” diye söylediğini, yani bize biat edeceksin demek istediğini, bundan sonra mağdur da dahil olmak üzere rapor alınması için Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüklerini, sanığın olay sırasında elinde tahta sopa ve cop gibi bir sopa bulunduğunu, herkese sıradan sopa ile vurduğunu,
Tanık ... 29.04.2010 tarihli oturumda; hatırladığı kadarıyla olay tarihinde nezarete alındığını ancak kendisinin kadınlar bölümünde, erkeklerin ise ayrı bir bölümde bulunduklarını, gerek nezarethaneye alınmadan önce gerekse çıkarıldıktan sonra ayrı ayrı doktora götürülerek raporlarının alındığını, nezarethanede kaldığı sürece huzurda bulunan sanığın kimseye herhangi bir şekilde darpta bulunduğuna şahit olmadığını, keza dövülmekten dolayı çıkan bir bağırma sesi de duymadığını, sanığın “Bu işi bir daha yapmayın.” şeklinde yüksek sesle kendilerine nasihatta bulunduğunu,
Tanık ... (....) 05.10.2010 tarihli oturumda; olay tarihinde .... isimli barda konsomatris olarak çalıştığını, hesap yüzünden çıkan tartışma nedeniyle gelen polislerin kendilerini karakola götürmeden önce Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesine giderek doktor muayenesinden geçtiklerini, daha sonra da karakola gittiklerini, bu sırada kimsenin şiddetine maruz kalmadıklarını, sadece azar işittiklerini, karakola huzurda bulunan sanığın kendilerine bağırıp çağırdığını ancak herhangi bir şiddet olayı olmadığını, daha sonra tanık ... ile kadınların bulunduğu nezarethaneye konulduklarını, keza nezarethanede de bir şiddete maruz kalmadıklarını, kadınların bulunduğu nezarethane ile erkeklerin bulunduğu nezarethanenin birbirine yakın olduğunu, seslerin duyulduğunu, ancak birbirlerini görmediklerini, erkeklerin kaldığı nezarethaneden herhangi bir dövülme sesi, çığlık, bağırtı duymadığını, nezarethaneye konma sırasında da herhangi dövülme sesi, bağırtı duymadığını, nezarethane çıkışı mahkemeye getirilmeden önce tekrar Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesine muayeneye götürülüp raporlarının alındığını, karakola veya doktora götürüldükleri sırada iki kadın olarak yan yana kelepçeli olduklarını, erkeklerin de ayrı kelepçeli olduklarını, bu yüzden erkeklere fazla dikkat etmediğini, dikkat çeken herhangi bir darp izi görmediğini, gözaltına alınmadan önce barda kendisinin gördüğü kadarıyla herhangi bir kavga olayı olmadığını, açıkladığı gibi yolda da polislerin kendilerini dövmediğini, hatırladığı kadarıyla herkesin aynı arabada olduğunu, kimsenin tesiri altında kalmadığını, hâlen konstromatris olarak çalıştığını, şiddet görse kabul etmeyip söyleyeceğini, ara sıra yaptığı iş nedeniyle polis tarafından gözaltına alındığını, huzurda bulunan sanığı da bu vesile ile iki kez gördüğünü,
Tanık ..., talimat mahkemesince alınan 15.06.2010 tarihli beyanında; olay tarihinde Taksim Polis Merkezi Amirliğinde görevli polis memuru olduğunu, sanığın olay gecesi getirilen şahıslara bağırıp çağırdığını hatırladığını ancak fiilen herhangi bir eylemde bulunduğunu görmediğini,
Tanık .... 10.09.2009 tarihli oturumda; olay tarihinde Beyoğlu Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı 86160 kod nolu ekipte görevli polis memuru olduğunu, devriye görevi yaptığı sırada yabancı bir şahsın yanlarına gelerek kendisinden zorla para alındığını iddia etmesi üzerine, söz konusu olayın gerçekleştiği belirtilen lokantaya giderek şikâyetçi olunan şahısları aldıklarını, daha sonra bu şahısların darp cebir raporlarını da alarak Taksim Polis Merkezine teslim ettiklerini, hatırladığı kadarıyla olay gecesi 7 - 8 kişi için darp ve cebir raporu alındığını, zaten rapor esnasında doktorun kendilerini içeri almadığını, kendisine okunan tutunaklara göre şüpheli olarak alınan mağdur ...’ın karakola teslim edildikten sonra darp cebir raporu alındığı anlaşılmakta ise de polis memurlarından biri darp cebir raporu alırken diğeri tutanağı tutmuş ise söz konusu durumun bundan kaynaklanabileceğini,
Tanık ...., talimat mahkemesince alınan 11.11.2009 tarihli beyanında; olay tarihinde Beyoğlu Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı 86160 kod nolu ekipte görevli polis memuru olduğunu, olay gecesi şikâyet nedeniyle mağdur ... ile diğer kişileri Beyoğlu Taksim Polis Merkezine getirdiklerini, şahısları polis merkezine getirmeden önce de Taksim İlk Yardım Hastanesinden darp ve cebir raporu aldıklarını, hatırladığı kadarıyla bu şahıslar üzerinde darp ve cebir izi bulunmadığını, yakalama tutanağının Taksim Polis Merkezinde tutulduğunu, darp cebir raporu almaya şüphelileri götürdüğünde tutanağın tutulmasına başlandığını, karakol yoğun olduğu için işlemlerin bu şekilde daha hızlı yapıldığını,
Tanık ..., talimat mahkemesince alınan 28.05.2010 tarihli beyanında; olay tarihinde Taksim Polis Merkezi Amirliğine bağlı 86313 kod nolu ekipte görevli polis memuru olduğunu, ihbar üzerine .... isimli bara giderek aldıkları mağdur ile yağma olayının şikâyetçisini karakola getirdiklerini, bu aşamadan sonra gelişen olayları bilmediğini, olay gecesi sanık ...’un karakolun grup amiri olarak görev yaptığını, karakola getirdikleri şahıslarda emin olamamakla birlikte herhangi bir darp ve cebir izi bulunmadığını, sanığın eylemi hakkında herhangi bir bilgi sahibi olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; mağdur ...’ın yağma olayı ile ilgili olarak polis memurları tarafından karakola getirildiğini, Beyoğlu ilçesinde yağma olayı ile ilgili olarak birden fazla mekâna yönelik yapmış olduğu işlemler neticesinde yaklaşık 15 kişinin cezaevine girdiğini, ayrıca bu şekilde bahse konu .... isimli iş yerinin faaliyetine de son verildiğini, bu nedenle bu tip mekân işletmecilerinin şahsına karşı tutumlarının belli olduğunu, kendisini karakoldan göndermek için hakkında çeşitli iftiralarda bulunulup tehdit edildiğini, ancak bu konuda herhangi bir şekilde şikâyetçi olmadığını, görevini yapmaya devam ettiğini, karakola getirilen şahıslara yönelik herhangi bir yaralama veya hakaret eyleminin bulunmadığını, mağdurun karakola getirildiğinde alınan ilk darp raporunda şahıs üzerindeki darp izlerinin tespit edildiğini, bu anlamda şahsın daha önceden faili meçhul polisler tarafından darbedildiğini, yağma olayı ile ilgili olarak karakola getirildiğinde ise bu darp olayının kendisine yüklenmeye çalışıldığını, gözaltında bulunduğu süre içerisinde mağdura herhangi bir müdahalede bulunulmadığını, 28.04.2008 tarihli oturumda ise; yaklaşık iki yıldır Taksim Polis Merkezinde görev yaptığını, bu süre içinde hiçbir yanlış hareketi olmadığını, şimdiye kadar hiç ceza almadığı gibi açılan davalardan da hakkında beraat kararı verildiğini, olay tarihinde Taksim Polis Merkezinde grup amiri olarak görevli olduğunu, olay gecesi saat 01.30 sıralarında şikâyetçi olmak amacıyla karakola gelen... isimli şahsın önleyici hizmetlerde görevli polisler tarafından yakalanarak polis merkezine getirilen mağdur ... ile yanında bulunan ..., ..., ... ve... isimli kişileri görünce bu kişilerin kendisine karşı yağma suçunu işleyen kişiler olduğunu beyan etmesi nedeniyle gerekli işlemlerin yapıldığını, karakolda kamera sistemi olduğunu, eğer iddia doğru ise kamera kayıtlarında görüntülerin mevcut olması gerektiğini, mağdura karşı herhangi bir kötü muamelede veya darpta bulunmadığını, mağdurun da yağma olayı ile ilgili savunması alınırken darptan hiç söz etmediğini, bu kişilerin raporları alınmış şekilde karakola teslim edildiklerini, raporda belirtilen yaralanmaların kendisi tarafından oluşturulmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle işkence suçuna ilişkin milletlerarası sözleşme hükümlerine değinilmesinde yarar bulunmaktadır.
Türkiye, taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde işkencenin yasak olduğunu kabul ederek, işkence ve diğer kötü muamele teşkil eden eylemlerin önlenmesiyle ilgili gerekli tedbirleri alma konusunda taahhüt altına girmiştir.
Türkiye’nin de üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 5. maddesi;
"Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tâbi tutulamaz.",
4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin 3. maddesi de;
“Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.”
Şeklinde düzenlenerek işkence ile birlikte diğer kötü muamele teşkil eden eylemler yasaklanmıştır.
10 Şubat 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinin birinci fıkrası; “İşkence terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevî ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez.”,
İkinci fıkrası ise; “Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.” şeklinde düzenlenerek işkence kavramı tanımlanmış ve kapsamı belirlenmiştir.
Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrası; “Hiç bir istisnai durum, ne harp hâli ne de bir harp tehdidi, dahili siyasî istikrarsızlık veya herhangi başka bir olağanüstü hâl, işkencenin uygulanması için gerekçe gösterilemez.”,
Üçüncü fıkrası ise; “Bir üst görevlinin veya bir kamu mercisinin emri, işkencenin haklılığına gerekçe kabul edilemez.” şeklinde düzenlenerek hiçbir hâl ve şartta işkencenin meşru ve mazur gösterilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Sözleşme'nin 4. maddesinin birinci fıkrası; “Her Taraf Devlet, tüm işkence fiillerinin kendi ceza kanununa göre suç olmasını sağlayacaktır. Aynı şekilde, işkence yapmaya teşebbüs ve işkenceye iştirak veya suç ortaklığı yapan şahsın fiili suç sayılacaktır.” şeklinde düzenlenerek taraf devletlere işkence fiilerinin suç olarak tanımlanması yönünde bir yükümlülük getirilmiştir.
Anılan Sözleşme'nin 16. maddesinin birinci fıkrasında taraf devletlere yüklenen yükümlülüklerin işkence derecesine varmayan diğer zalimane, gayriinsani veya küçültücü muamele veya ceza gibi fiiller açısından da geçerli olduğu kabul edilmiştir.
Türkiye, ayrıca, 26 Kasım 1987 tarihli İşkencenin ve Gayriinsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi’ni de onaylamıştır.
Türkiye’nin de üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5. maddesinde yer alan hükme paralel olarak Anayasamızın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen; "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya ve muameleye tabi tutulamaz." hükmü ile işkence yasaklanmış, 38. maddesinin beşinci fıkrasında da kişilerin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı vurgulanmıştır.
765 sayılı mülga TCK’nın 243. maddesinin birinci fıkrası: “Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikâyet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikâyet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir.” şeklinde hüküm altına alınmış iken suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nın “İşkence” başlıklı 94. maddesi ise;
"(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,
b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,
İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.
(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.
(6) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez." şeklinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin ilk fıkrasında işkence suçuna vücut veren seçimlik hareketler belirtilmiş; 2 ve 3. fıkralarında suçun nitelikli hâllerine; 4. fıkrasında özgü suçlarda bağlılık kuralının istisnasını oluşturan özel bir düzenlemeye; 5. fıkrasında ise suçun ihmali davranışla işlenme şekline yer verilmiş, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle eklenen 6. fıkra ile de bu suçta zamanaşımının işlemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Madde gerekçesi; “İşkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.” şeklinde açıklanmak suretiyle kamu görevlisinin söz konusu davranışlarının ancak belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmesi hâlinde işkence suçunun oluşacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'da işkence; zalimane ve gayriinsanî muameleleri de kapsayan üst bir kavram olarak tanımlandığından maddede suçu oluşturan seçimlik hareketler arasında 765 sayılı TCK'dan farklı olarak zalimane ve gayriinsanî muamelelere yer verilmemiştir. Böylelikle işkence ve benzeri kötü muameleleri birbirinden ayırt etmede genel olarak kullanılan, işkencenin maddi veya manevi ağır acı ve ıstırap veren hareketlerden, diğer muamelelerin ise bu seviyeye varmayan kötü muamelelerden oluştuğu yönündeki anlayıştan bağımsız olarak, doğrudan insan onuruyla bağdaşmayacak surette bedensel ve ruhsal dokunulmazlığı, bireyin algılama ve irade yeteneğini etkileyen her davranış sistematik bir uygulama hâlini alması kaydıyla işkence sayılmıştır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 243-244) Kaldı ki işkencenin kapsamının Türkiye'nin taraf olduğu, 10 Şubat 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "İşkence" tanımından daha geniş bir şekilde belirlenebileceği de aynı sözleşmenin ikinci fıkrasında; “Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.” şeklinde açıklanmıştır.
İşkence suçu ile korunan hukuki değer öncelikle insan onurudur. Ayrıca bireylerin ruh ve beden dokunulmazlığı, adil yargılanma hakkı yanında kamu idaresinde disiplinin sağlanması da korunan diğer hukuki değerlerdir. (Timur Demirbaş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 80; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 244; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 267 vd.; Sevi Bakım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, 1. Baskı, Beta, s. 86)
İşkence, sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü bir suç olup, kamu görevlisi kavramı 5237 sayılı TCK'nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "...kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi," şeklinde açıklanmıştır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken, ifa ettiği görevin niteliğinin göz önünde bulundurulması gerekir. Bununla birlikte TCK'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen özgü suçlarda ancak özel fail niteliği taşıyan kişinin suçun faili olacağı, bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacağı kuralına aynı Kanun’un 94. maddesinin dördüncü fıkrası ile bir istisna getirilerek, işkence suçuna iştirak eden diğer kişilerin de kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. (Timur Demirbaş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 83; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 245; .... Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s. 247 vd.; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 267; Sevi Bakım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, 1. Baskı, Beta, s. 92 vd.)
Göreviyle bağlantılı olarak kamu görevlisi ile muhatap olan herkes suçun mağduru olabilir. Mağdurun TCK'nın 94/2. maddesinde sayılan kişilerden olması durumu ise suçun nitelikli hâlini oluşturacaktır.
İşkence suçu açısından kamu görevlisinin gerçekleştirdiği davranışın öncelikle insan onuru ile bağdaşmaması gerekmektedir. TCK’nın 94. maddesinde işkence suçunun oluşumu bakımından insan onuru kavramı temel alınmakta ve hangi davranışların insan onuruna aykırı olduğu hususu önem kazanmaktadır. İnsan onuru (haysiyeti) kavramı bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruhtur, manevi güçtür şeklinde tanımlanmaktadır. İnsanın insan olması nedeniyle sahip olduğu ve devletten önce de geçerli hakların hiçe sayılması ve insanın obje seviyesine düşürülmesi insan onuruna aykırıdır. (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, Ankara, 2017, s. 272) Anayasa Mahkemesinin 28.06.1966 tarihli ve 132-29 sayılı kararında da insan onuru kavramı; “...insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun, sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce, muamele, ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır." şeklinde açıklanmıştır.
İşkence suçu, serbest hareketli bir suçtur. TCK'nun 94/1. maddesine göre bu suç, kamu görevlisi tarafından insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlarla işlenebilir. Anılan maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi kamu görevlisinin söz konusu davranışlarının ancak belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmesi hâlinde işkence suçu oluşacaktır. Fillerin belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde ise kasten yaralama, hakaret, tehdit gibi bağımsız suçlar gündeme gelecektir. İşkence suçunun belli bir süreç içinde sistematik olarak uygulanması ölçütü aynı hareketlerin tekrarlanması olarak değerlendirilmemelidir. Farklılık gösterse dahi belli bir süreç içinde uygulanan fiiller bir bütün hâlinde insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açarsa işkence suçu oluşacaktır. Yine süreklilik arz eden Filistin askısı veya falakaya yatırma gibi bazı hareketler tekrarlanmasa bile sistematik uygulama özelliği taşıdıklarından işkence suçunu oluşturacaktır. (Timur Demirbaş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 99; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 247; .... Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s. 243 vd.) Fiilin sistematik bir yapıda olup olmadığı ve belirli bir sürece yayılıp yayılmadığı hususu somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir.
İşkence suçunun manevi unsuru kasttır. Suçun gerçekleşebilmesi için, kamu görevlisinin, insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlar yaptığını bilmesi ve istemesi yeterli olup kanuni düzenleme işkencenin belirli bir saik ile işlenmesini aramamıştır. (Timur Demirbaş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 106; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 251; .... Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s. 251; Sevi Bakım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, 1. Baskı, Beta, s. 166 vd.) Bu anlamda bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışların korkutmak, otoritesini göstermek, ayrımcılık yapmak, cezalandırmak ya da benzer sebeplerle işlenmesi hâlinde işkence suçu oluşacaktır.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili kasten yaralama suçu ise TCK'nın 86. maddesinde;
“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,
İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı Kanun'un 6. maddesi ise;
"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
...
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
...
Anlaşılır." şeklinde hüküm altına alınarak silah kavramının kapsamı belirlenmiştir.
TCK'nın 86. maddesinin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.
Maddenin 3. fıkrasının d bendinde düzenlenen nitelikli hâlin uygulanabilmesi için failin kamu görevi yapması, bu görevin faile bir nüfuz, güç sağlaması ve bu görevin kötüye kullanılması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Kamu görevi terimi, daha çok devlete ait gücün kullanılmasını, en azından mağdurun öyle düşünmesini gerektiren işler için kullanılmıştır. Yasa koyucu kamu görevlisinden değil, kamu görevinden söz ettiği için doktrinde TCK'nın 6. maddesi anlamında failin kamu görevlisi olması hususunun tartışılmasına gerek bulunmadığı ileri sürülmüştür. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 2965.) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda uygulanacak artırım maddesinin tatbik edilebilmesi için kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzun kötüye kullanılması da gerekmekte olup, nüfuzun varlığına karşın, bu nüfuz kullanılmadan yaralama eylemi gerçekleştirilmişse, bu artırım maddesi uygulanamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Taksim Polis Merkezi Amirliğinde komiser yardımcısı olarak görev yapan sanık ...’un yağma suçuna ilişkin olarak şüpheli sıfatıyla gözaltına alınıp gece saat 02.00 sıralarında polis merkezi amirliğine getirilen mağdur ... ile yanında bulunan tanıklara yönelik olarak “Buradan gideceksiniz, bir daha bu işleri yapmayacaksınız!” şeklinde bağırmaya başladığı, akabinde de elleri kelepçeli olan mağdura tokatla vurduğu, mağdurun “Bu dayağı hak edecek ne yaptık?” demesi üzerine sanığın “Neden cevap veriyorsun?” diyerek mağdura vurmaya devam ettiği, bu duruma tepki gösteren mağdurun sanığı itmesi üzerine sanığın mağduru tanıkların yanından alarak onların görebileceği ayrı bir koridora götürdüğü, burada sanığın mağdurdan yere yatmasını istediği, mağdurun yere yatmak istememesi üzerine, sanığın elinde bulunan tahta sopa ile mağdurun vücudunun değişik yerlerine vurmaya başladığı, bu esnada da sürekli olarak mağdurdan yere yatmasını istediği, mağdurun bunu kabul etmemesi nedeniyle de “Yere yapışacaksın!” diyerek mağdura kırılıncaya dek tahta sopa ile vurmayı sürdürdüğü, bu olay sonucunda Beyoğlu Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 11.07.2008 tarih ve 2136 sayılı rapora göre mağdurun sol üst kolu tamamen kaplayan renk değişikliğine uğramış ekimoz, bel kısmında solda 3x5 cm’lik lineer, sağ omuz başında sararmaya başlamış 5x5 cm’lik ekimoz, sol omuz orta kısımda 4x5 cm’lik ekimoz, sol dirsekte bileğe uzanan ödem, sol üst bacak üst yan orta kısımda 5x8 cm’lik ekimoz oluşacak şekilde ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte yaralandığı somut olayda; mağdurun sanık tarafından karakolda darbedildiğine ilişkin birbiri ile uyumlu olan savcılık ve mahkeme ifadeleri, tanıklar ..., ... ve ...’ın mağdurun beyanlarını destekleyen anlatımları, alınan doktor raporları ve dosya kapsamında yer alan mağdura ait fotoğrafların incelenmesinden anlaşıldığı üzere sanığın, olay tarihinde yapılmakta olan soruşturmaya ilişkin şüpheli olarak gözaltına alınan ve elleri kelepçeli olan mağdur ...'a, Devletin güvencesi altında olması gereken karakolda bulunduğu sırada, güç kullanımını gerektirecek herhangi bir olumsuz davranışı bulunmadığı hâlde, insan onuru ile bağdaşmayacak şekilde ve cezalandırmak amacıyla tokatla vurmaya başlaması, bu duruma tepki gösteren mağdurun kendisini itmesi üzerine de mağduru iş yerinde birlikte çalıştığı tanıkların yanından alarak onların görebileceği ayrı bir koridora götürüp otoritesini göstermek ve aşağılamak amacıyla mağdurdan yere yatmasını istemesi, mağdurun bunu kabul etmemesi üzerine de elinde bulunan tahta sopa ile mağdurun vücudunun değişik yerlerine vurmaya başlaması, bu esnada da ısrarla mağdurdan yere yatmasını istemeye devam etmesi, mağdurun yere yatmaması üzerine de iradesini kırmak amacıyla elindeki tahta sopa kırılıncaya dek mağdura vurmaya devam etmesi şeklindeki insan onuru ile bağdaşmayan ve mağdurun bedensel yönden acı çekmesine, aşağılanmasına ve irade yeteneğinin etkilenmesine yol açan eyleminin, mağdurun vücudunda bulunan yaraların yerleri, sayıları ve nitelikleri de gözetildiğinde, ani olarak işlenmediğinin, belli bir süreç içinde gerçekleşen sistematik bir uygulama hâlini aldığının; öte yandan işkence suçu için kamu görevlisinin, insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlar yaptığını bilmesi ve istemesinin yeterli oluşu, kanuni düzenlemede işkencenin belirli bir saik ile işlenmesinin suçun unsuru olarak sayılmamış olması, bu anlamda bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışların korkutmak, otoritesini göstermek, ayrımcılık yapmak, cezalandırmak ya da benzer sebeplerle işlenmesi hâlinde dahi işkence suçunun oluşacağının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin TCK'nın 86. maddesinde düzenlenen kasten yaralama suçunu değil aynı Kanun'un 94. maddesinde düzenlenen işkence suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanığın eyleminin işkence suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Çoğunluk görüşü ile aramızda olayın oluş şekli ve kabulünde bir aykırılık yoktur. Sanığın gözaltına alınan diğer şüpelilerle birlikte mağdura da tokat atması ve mağdurun sanığı iteklemek suretiyle düşürmesi üzerine sanığın bu hırsla mağduru dışarıdan görülebilen parmaklıklı ayrı bir bölüme alıp şiddetli bir şekilde dövdüğü iddia, tanık beyanları ve adli raporlarla sabittir.
Çoğunluk görüşü ile aramızdaki aykırılık, sanık tarafından gerçekleştirilen yaralama eyleminin işkence suçunu oluşturacak boyuta ulaşıp ulaşmadığı konusundadır.
TCK'nın 95. maddesinin gerekçesinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10.12.1984 tarihli ve 39/46 sayılı kararıyla kabul edilip 26.06.1987 tarihinde yürürlüğe girmiş, Türkiye tarafından da 10.8.1988 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan sözleşmeye atıf yapılmıştır.
Birleşmiş Milletler sözleşmesi ilk maddesinde işkencenin tanımı şöyle yapılmıştır: ‘Bu Sözleşmenin amacı bakımından ‘işkence’, bir kimseye karşı, kendisinden itiraf almak veya üçüncü kişi hakkında bilgi edinmek, kendisinin veya üçüncü kişinin yaptığı veya yaptığından kuşkulanılan bir eylem nedeniyle cezalandırmak veya kendisini veya üçüncü kişiyi korkutmak veya zorlamak amacıyla veya ayrımcılığa dayanan herhangi bir sebeple, bir kamu görevlisi veya resmi sıfatla hareket eden bir başka kişi tarafından veya bu görevlinin veya kişinin teşviki veya rızası veya muvafakatiyle işlenen ve işlendiği kimseye fiziksel veya ruhsal olarak ağır acı ve ıstırap veren herhangi bir fiildir.'
Uluslararası Af Örgütü tarafından 1975 yılında işkencenin tanımı şöyle yapılmıştır. 'İşkence, sistematik ve bilinçli olarak bir kişi tarafından diğer bir kişiye veya üçüncü bir kişiye yapılan ve serbest iradesine uygun olmayan bir şeyi kabul ettirme amacı güden akut acının bilinçli olarak verilmesidir.'
5237 sayılı TCK'nın 94. maddesinin gerekçesine göre; ‘İşkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır.’
Gerekçeye bakılırsa, demek ki ani fiiller işkence teşkil edemez. Ancak sistematik bir şekilde ve belirli bir süreç içerisinde işlenip süreklilik arz eden fiiller işkence oluşturabilecektir.
Doktrine göz atacak olursak, işkencenin temel olarak şu nitelikleri içerdiği söylenmiştir.
1. Kuvvetli bedensel veya ruhsal acı ya da ıstıraba yol açması,
2. Failin resmi sıfatla hareket eden bir kimse olması veya bu sıfatı haiz bir kimsenin, diğer üçüncü bir kimseyi kullanmak suretiyle dolaylı olarak hareket etmesi. Diğer bir deyişle, bir anlamda otorite ilişkisinin varlığı,
3. Acı ve ıstırap veren hareketlerin belirli bir amaca yönelik olarak yapılması. Bu amaçlar itirafa zorlama, delillere ilişkin bilgi alma, suç ortaklarını ortaya çıkarma, cezalandırma gibi çeşitli olabilir.
4. Uzun süreli ve tekrarlanarak sistematik biçimde uygulanan fiziksel ve ruhsal acı veren davranışlar.
Somut olayda failin resmi sıfata haiz olduğu ve mağdura bedensel ve ruhsal acı verdiği yukarıda da belirtildiği gibi kabul edilmiştir. Diğer nitelikler açısından somut olay değerlendirildiğinde;
Adlî işkencenin amacı; sanıktan ikrar elde edebilmek, delillere ilişkin bilgi almak, suç ortaklarını ortaya çıkarmak ve cezalandırmaktır.
İşkencedeki manevî amaç, mağduru izole etme, psikolojik baskı altında bırakma, fiziksel acıya tabi tutma ve neticesinde küçük düşürüp öz saygısını tahrip etme gibi yöntemlerle ondan spesifik bir netice elde etmektir. Bu netice de, bir imza, bir ikrar, diğer kimselerin ihbarı olabilir. Böylece, belirli bir suçun ortaya çıkarılmasının sağlanacağı düşünülmektedir.
İşkencenin sistematik olma ya da süreklilik Unsuru; mağdura karşı yapılan birden fazla saldırının, genel bir tavır çerçevesinde gerçekleştirilen davranışlar bütününün bir unsuru olması ya da önceden kararlaştırılmış, organize ve düzenli bir seyir takip etmesi gerekir.
Ayrıca işkence suçu ile ilgili genel bir değerlendirme yapacak olursak. İşkence suçunun geniş anlamda uygulanması (her incitici ve acı verici eylemin işkence kabul edilmesi) işkence kavramının değerini azaltır. Onu adeta basit ve sıradan masumane bir suç hâline getirir. Devlet açından da uluslararası hukuk ve kurumlar önünde işkence suçlarının mücadelesinde zaafiyet yaratıldığı endişesi yaratır. Sanık hakları açısından da işkenceci olarak lekelenme durumunu ortaya çıkarır ki kanımca lekelenmeme hakkının ihlallerine yol açılabilir.
İşkencenin bir amacının olması, sistematik ve sürekli olması unsurları açısından olaya bakıldığında, olay ani gelişmiş ve bir sürece yayılmadan aynı zaman diliminde son bulmuştur. Sanığın mağduru döverek bir şey elde etmek amacı yoktur, belirlenememiştir. Yani mağdurun gözaltına alındığı olayla ilgili itiraf ettirme, delil elde etme veya başka bir amaçla hareket etme amaçı belirlenememiştir. Sanığın eylemini önceden tasarladığı, sistematik ve sürekli olduğu söylenemez. Ani başlayıp aynı zaman diliminde sonuçlanmıştır. Kaldı ki sanığın eyleminin sonuçlarının ağır olması bu eylemin işkence olarak nitelendirilmesini gerektirmez. Sanığın belirlenen eyleminin sonuçlarına göre cezasının belirlenmesine yönelik ceza sistemimiz vardır, suçların belli boyutlara ulaşma ve nitelikli hâllerinde ceza artırımına gidilmektedir. Kamu görevlilerinin bazı suçları işlemesi hâlinde cezaların arttırılması düzenlenmiştir. Somut olayda mahkemece TCK' 86/3-d ve e fıkrası uygulanmıştır. Bu sebeplerle sanığın eyleminin kanımızca yaralama suçu niteliğinde kabul edilmesi gerektiği," görüşüyle,
Çoğunluğun görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2014 tarihli ve 65-213 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanığın eyleminin işkence suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2. Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.06.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 25.06.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi. (¤¤)