(2709 S. K. m. 154) (5237 S. K. m. 53, 58, 63, 314) (3713 S. K. m. 3, 5) (5271 S. K. m. 2, 161, 170, 225, 226) (2802 S. K. m. 3, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98) (2937 S. K. m. 26) (5235 S. K. m. 12) (2797 S. K. m. 1, 46) (YCGK. 17.06.2014 T. 2012/12-1510 E. 2014/331 K.) (YCGK. 18.02.2014 T. 2013/13-274 E. 2014/78 K.) (YCGK. 16.04.2013 T. 2012/6-1307 E. 2013/151 K.)
Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 02.06.2017 gün ve 5099-834 sayılı iddianamesi ile sanık ...'nin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nun 314/2, 53, 63 ve 58/9. maddeleri ile 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 5. maddesi gereğince cezalandırılması isteğiyle açılan kamu davasında Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince 24.08.2017 gün ve 249-266 sayı ile mahkemenin görevsizliğine ve sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması için dosyanın Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş;
Yargıtay 9. Ceza Dairesince de 19.10.2017 gün ve 12-12 sayı ile; yargılamaya Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince devam edilmek üzere dairenin görevsizliğine ve oluşan görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının uyuşmazlığın giderilmesi istekli 27.11.2017 gün ve 64435 sayılı görüş yazısı ile Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken konu, Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 9. Ceza Dairesi arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkindir.
Sanık ...'nin, Samsun hâkimi olarak görev yapmakta iken, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin 16.07.2016 gün ve 4-345 sayılı kararı ile görevden uzaklaştırılmasından sonra, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca 24.08.2016 gün ve 426 sayılı karar ile meslekten çıkarıldığı ve yeniden inceleme talebinin 29.11.2016 gün ve 434 sayılı kararla reddedildiği,
Sanık hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianame ile; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü halinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nun 314/2, 53, 63 ve 58/9. maddeleri ile 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 5. maddesi gereğince cezalandırılması isteğiyle kamu davası açıldığı,
Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince 24.08.2017 gün ve 249-266 sayı ile
"...Sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCK'nun 314/2. maddesine uygun mütemadi suç mahiyetindeki silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu görevinden dolayı ve görevi sırasında işlediği ve sanık hakkında 2802 sayılı Kanunun 90 ve 91. maddeleri uyarınca yargılama yapma yetki ve görevinin Yargıtay 9. Ceza Dairesine ait olduğu" gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği,
Dosyanın gönderildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesince de 19.10.2017 gün ve 12-12 sayı ile;
"...Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi incelendiğinde, FETÖ/PDY'nin genel yapılanması, yargı yapılanması, bylock programı, örgütün izleyeceği yol haritası ile ilgili ele geçen belgeler, darbe kalkışması ile ihlal edilen yasa maddeleri başlıkları ile örgüt hakkında bilgiler verildiği, 680 sayılı KHK ile değişik 2802 sayılı Yasanın 93/1. maddesi uyarınca belirtilen yetki kuralı çerçevesinde soruşturmanın yapıldığı hususundan bahsedilerek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nezdinde bulunan dosyalara atıf yapılarak soruşturma ve inceleme işlemlerinin yapıldığı açıkça belirtildiği, sanık hakkında 2802 sayılı Yasanın 93 ve devamı maddeleri uyarınca yürütülen soruşturmaların ve incelemelerin sonuçlandığı ve hakkında verilen meslekten çıkarma kararının kesinleştiği anlaşılmıştır.
Sanık hakkında TCK'nun 257. maddesi uyarınca görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan açılan bir dava da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında kovuşturma yapma yetkisinin, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il ağır ceza mahkemesine ait (2802 sayılı Kanunun 93. maddesi) olmasına, aynı hususa iddianamede de işaret edilmesine, Dairemizin ilk derece yargılaması yapma görevinin 18.07.2017 tarih ve 30127 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarih ve 245 sayılı kararında belirtildiği şekilde 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46. maddesindeki kişilerle tahdidi olarak sınırlandırılmasına göre, davaya bakma görevinin Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu" gerekçesiyle karşı görevsizlik kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili kavramlar ve bu kavramlara ilişkin yasal düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK'nun 2. maddesinde tanımlanan "soruşturma" ve "kovuşturma"nın yürütülmesine ilişkin usul ve esasları içeren genel hükümler aynı Kanunda düzenlenmiş, suçun niteliği ile failin sıfatından kaynaklanan özel soruşturma usulleri ile kovuşturma makamlarının belirlenmesine ilişkin hükümler ise Anayasa ve ilgili kanunlarda ayrıca hüküm altına alınmıştır. Buna göre ana kural, soruşturma işlemlerinin yürütülmesi ve kovuşturma makamlarının belirlenmesi açısından genel hükümlerin uygulanması olup bu husustaki özel hükümler ise; failin sıfatı ve/veya suçun niteliğine bağlı olarak, belirli ilkeler doğrultusunda ve mevzuatta açıkça belirtilen istisnai hallerde uygulanmaktadır.
Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan yargı bağımsızlığı ilkesinin bir uzantısı olarak, Hâkimler ve Savcılar Kanununun 3. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde tanımlanan "adli ve idari yargı hâkim ve savcılığı" mesleğine mensup kişilerin işledikleri bazı suç tiplerine göre de özel soruşturma usullerinin uygulanacağı ve kovuşturma makamlarının bu doğrultuda belirleneceği öngörülmüştür. Failin sıfatı ve yürütülen kamu görevinin niteliği esas alınarak belirlenen özel soruşturma usullerine ve kovuşturma makamlarının belirlenmesine ilişkin düzenlemeler de Anayasanın ilgili hükümleri ile aynı Kanunun "Soruşturma ve kovuşturma" başlıklı yedinci kısmında yer alan 82 ila 98. maddeleri arasında hüküm altına alınmıştır.
Hâkimler ve Savcılar Kanununda, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının işledikleri suçlara ilişkin; 82 ila 92. maddeleri arasında "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar", 93. maddesinde "kişisel suçlar" ve 94. maddesinde "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" olmak üzere üç farklı hâl öngörülmüştür.
Suçun "görevden doğan veya görev sırasında işlenmesi" haline ilişkin genel düzenlemeler incelendiğinde; Hâkimler ve Savcılar Kanununun "Soruşturma" başlıklı 82. maddesinde, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar yönünden haklarında inceleme ve soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığının iznine bağlı olduğu, Adalet Bakanının inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya Cumhuriyet savcısı eliyle yaptırabileceği belirtilmiş,
Aynı Kanunun "Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma" başlıklı 89. maddesinde; "Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hâkim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.
Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.
İddianamenin bir örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.",
"Son soruşturma merciileri" başlıklı 90. maddesinde de; "Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtay’ın görevli ceza dairesinde görülür. Birinci fıkra dışındaki hâkim ve savcıların son soruşturmaları, yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
Suçun "kişisel suç" niteliğinde olması halinde, soruşturma yetkisinin aynı Kanunun 93. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 1. fıkrası uyarınca; ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına, son soruşturma ise o yer ağır ceza mahkemesine, aynı maddenin 2. fıkrasına göre de Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarındaki hâkim ve Cumhuriyet savcılarının kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yetkisinin Ankara Cumhuriyet Başsavcısı ve ağır ceza mahkemesine ait olduğu hüküm altına alınmış iken, 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesi uyarınca Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklik sonucunda; hâkim ve Cumhuriyet savcılarının kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine devredilmiştir.
Suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda uygulanacak soruşturma usulü ise aynı Kanunun 94. maddesinde hüküm altına alınmış olup bu maddeye göre "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür. Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur."
Benzer yönde diğer bir düzenleme de; 5271 sayılı CMK'nun "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26. maddesi hükmü saklıdır." şeklindeki hükümdür.
Hâkimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesinin uygulanma koşulları açısından ayrıca, ağır ceza mahkemesinin görevi ve suçüstü kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur.
Öte yandan 5271 sayılı CMK'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde 'Suçüstü hâli'nin;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Bununla birlikte, Yargıtay’ın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli"nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır.
Anılan kanuni düzenlemeler uyarınca, hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerin "görevden doğan veya görev sırasında işlenen bir suça" ilişkin olması durumunda kural olarak Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda sırasıyla soruşturma ve kovuşturma izinleri alınarak, gereği için dosyanın gönderildiği Cumhuriyet Başsavcısı tarafından beş gün içerisinde iddianame düzenlenip o yer ağır ceza mahkemesine sunulması, ağır ceza mahkemesince yapılacak inceleme sonucunda son soruşturmanın açılması gerektiği kanısına varılması halinde de son soruşturmanın açılması kararı ile dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla "görevden doğan veya görev sırasında işlenen bir suç" bakımından "son soruşturmanın açılması kararı" alınmadan dava açılması ve kural olarak Cumhuriyet başsavcılığınca genel hükümlere göre doğrudan soruşturma yürütülmesi imkânı bulunmamaktadır. Bu nitelikteki suçun, ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve suçüstü hâlinin mevcut olması durumunda ise; 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince ilgili Cumhuriyet başsavcılığı tarafından genel hükümlere göre soruşturma yürütülecek, düzenlenen iddianame aynı Kanunun 89. maddesi gereğince son soruşturmanın açılması kararı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi için ağır ceza mahkemesine gönderilecektir.
Görüldüğü üzere, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçların soruşturması izne bağlı olup bu nitelikte olmakla birlikte ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerinde ya da kişisel suçlarda izin şartı aranmamaktadır. Öte yandan, Hâkimler ve Savcılar Kanununun 90 ve 93. maddelerinde "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar" ve "kişisel suçlar"a dair kovuşturma makamları belirlenmiş, 94. madde kapsamındaki hâl bakımından ise kovuşturma makamları açıkça gösterilmemiştir. Ancak, anılan Kanunun 90 ve 93. maddelerindeki açık düzenlemeler karşısında, aynı Kanunun 94. maddesi kapsamında kalan suçlar yönünden kovuşturma makamları, sanığa atılı suçun "görevden doğan veya görev sırasında işlenen" ya da "kişisel" suç olup olmadığına göre belirlenecektir. Dolayısıyla, görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçun ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve suçüstü hâlinin mevcut olması durumunda aynı Kanunun 90. maddesine göre görevli ve yetkili mahkeme tespit edilecektir.
Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli kapsamında işledikleri kişisel suçlar yönünden ise; yukarıda belirtilen prosedürler işletilmeksizin anılan Kanunun 93 ve 94. maddelerine göre ilgili Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından doğrudan yürütülecek soruşturma sonucunda düzenlenecek iddianame ile haklarında kamu davası açılması ve aynı Kanunun 93. maddesi gereği ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki ağır ceza mahkemesince yargılama yapılması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 2802 sayılı Kanunun 90. maddesine göre, birinci sınıfa ayrılmış veya ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında görev suçundan açılan davalar bakımından Yargıtay’ın ilgili dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmakta ise de; gerek Anayasanın 154, gerekse Yargıtay Kanununun 1. maddelerine göre, Yargıtay’ın kuruluş amacı ve genel görevinin, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu, bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmasının tali ve istisnai bir görev olduğu açıktır.
Bu açıklamalar doğrultusunda sanığa atılı suçlara ilişkin kovuşturma makamlarının belirlenebilmesi ve olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenebilmesi bakımından, sanığa isnat edilen eylemlerin niteliği ile belirtilen sevk maddeleri itibarıyla sanık hakkında "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suç" nedeniyle kamu davası açılıp açılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin “sanığın eylemleri, sanık hakkında ele geçirilen deliller ve incelenmesi, savunmalar ve hukuki nitelendirme” başlıklı bölümünde; sanık hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde yürütülmekte olan soruşturmaya ilişkin açıklamalarda bulunulduğu, ayrıca genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında sanık hakkında elde edilen diğer delillerin anlatıldığı,
Sanık hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde yürütülmekte olan soruşturmaya ilişkin açıklamada; sanığın hâkimlik görevi sırasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle açığa alınması, ihraç edilmesi ve yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararlara atıf yapıldığı,
İddianamede aynı başlık altında yer alan, “hukuki nitelendirme”ye ilişkin kısımda da; örgütle ilgili aktarılan delillere göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, finans kaynaklarını ve hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp devletin kurumlarına sızmak ve bunun için yabancı ülkelerden bir takım kişi ve kuruluşların desteğini alarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmek, aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek ve siyasi/sosyal konularda kendi düşünce ekseni etrafında bir kamuoyu oluşturmak, tüm toplumu hedef alıp kendi anlayışınca terbiye etmek, karar alıcı ve politikacıları etkilemek, ulusal ve uluslararası politikalara yön vermek amacıyla hareket ettiğine dair genel değerlendirmeler yapıldığı, Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca tespit edilip delil olarak kabul edilen sanığın kişisel nitelikteki eylemleri ile hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulunca verilen açığa alma, ihraç ve yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararlardaki gerekçelerin söz konusu genel değerlendirmelerle ilişkilendirildiği, böylelikle iddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre sanığın; örgüt üyeliğine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün HSYK'da ve yargı yapılanmasında etkin olduğu dönemde sanığın da Erzurum özel yetkili Ağır Ceza Mahkemesinde görevlendirilmek suretiyle ön plana çıkartılması, örgütsel işlevi, anlamı ve delil değeri bulunduğu değerlendirilen bir doların sanıktan ele geçirilmesi, sanığın üniversite yıllarında örgüte ait yurtta kalması, örgütün finans kuruluşu olduğu belirtilen Bank Asya’da artı değer kazandıran işlemlerinin bulunması hususları birlikte değerlendirilerek, bütün halindeki ve süreklilik arz eden eylemleri ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle bu örgütün üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.
Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK’nun "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı beşinci bölümünde yer alan suçlardan, TCK'nun 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nun 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nun 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır. (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399)
TCK’nun 314. maddesinin 3. fıkrasıyla "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçuna ilişkin diğer hükümlere yapılan atıf nedeniyle, TCK'nun 220. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen gerçek içtima kuralları, TCK'nun 314. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "silahlı örgüt üyeliği" suçunda da uygulanacaktır. Buna göre, silahlı terör örgütü üyeleri, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri diğer suçlardan da ayrıca sorumlu tutulacaklardır.
Bu bilgi ve belgeler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca, suç tarihinde birinci sınıf hâkim olan sanığın, kişisel nitelikte ve ağır ceza mahkemesinin görevine giren terör suçunu suçüstü halinde işlediği iddiasıyla Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93 ve 94. maddeleri uyarınca genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü,
İddianamede; sanık hakkındaki genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında elde edilen deliller ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun sanık hakkında verdiği açığa alma, ihraç ve yeniden inceleme talebinin reddi kararları anlatılarak, nitelendirmeye ilişkin bölümde "görevden doğan veya görev sırasında işlenen" bir eylemden bahsedilmediği gibi, görevi kötüye kullanma, resmi belgede sahtecilik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma gibi görev suçu kapsamında değerlendirilebilecek suç adlarına ve sevk maddelerine de yer verilmediği,
Bununla birlikte, devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olmasının kurucu unsur da olmadığı, sanık hakkındaki iddianamede; Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihai amaca ulaşmak için kurulan ve bu doğrultuda faaliyet gösteren FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne kişisel irade ve eylemleriyle üye olduğu, hâkimlik mesleğinin mevzuatla belirlenen yetkileri dışında, özünde anılan örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyonla hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığına dair nitelendirme ile kamu davası açıldığı, bu nedenle sanığın eylemlerinin kişisel suç olarak kabulü gerektiği, Yargıtay’ın ilk derece yargılaması yapma görevinin görev suçları ile sınırlı ve istisna oluşu da dikkate alınarak açıklanan sebeplerle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.08.2017 gün ve 249-266 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.10.2017 gün ve 12-12 sayılı kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.08.2017 gün ve 249-266 sayılı görevsizlik kararının KALDIRILMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.12.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)