(5237 S. K. m. 53, 58, 62, 191)
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda İzmir 16. Sulh Ceza Mahkemesince 22.02.2012 tarih ve 991-321 sayı ile sanık ... hakkında TCK'nın 191/2-3-4 ve 5. maddeleri uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiş, söz konusu karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Tedavi denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmadığının bildirilmesi üzerine sanık hakkında yargılamaya devam eden İzmir 16. Sulh Ceza Mahkemesince 06.12.2012 tarih ve 1198-1859 sayı ile sanığın TCK'nın 191/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 12.06.2017 tarih ve 3857-2595 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.12.2017 tarih ve 65075 sayı ile;
"...28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 191/4. fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde, hakkında kamu davası açılır' hükmü gereğince, sanığa Uşak Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 19.06.2012 tarihli çağrı yazısı ile 10 gün içinde adı geçen müdürlüğe gelmesi hususunda çağrıda bulunulduğu, çağrı yazısının 22.06.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında, sanığın ilk çağrıya uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmakta ısrar etmesi olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.
Konumuz açısından TCK'nın 191. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
'Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la TCK'nın 191/4. fıkrasında yapılan değişiklikle kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.' hükmü getirilmiştir. Kamu davası açılabilmesi için kişinin kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanılan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi aranmaktadır.
Konuya benzer nitelikteki Yargıtay uygulamasına baktığımızda;
Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi;
03.05.2017 tarihli ve 2015/7854 esas, 2017/2837 karar sayılı kararında; '28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, 'kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır' hükmü gereğince sanığa Niğde Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 09.09.2013 tarihli uyarı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; ancak sanığın yasal sürede müracaat etmemesi üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtarat gönderilmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi,'
15.11.2017 tarihli ve 2017/4837 esas, 2017/6056 karar sayılı kararında; '28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, 'kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır' hükmü gereğince sanığa Bakırköy Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü’nün 14.07.2011 tarihli çağrı yazısı ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda çağrıda bulunulduğu, çağrı yazısının 29.07.2011 tarihinde sanığa tebliğ edildiği; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk çağrıya uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi,'
29.11.2017 tarihli ve 2017/6533 esas, 2017/6666 karar sayılı kararında; '28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la TCK’nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, 'kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır' hükmü gereğince sanığa Ceyhan Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü'nün 11.06.2013 tarihli uyarılı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi,' isabetsizliğinden hükmü bozmaktadır.
Konumuz açısından hükümden sonda 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 191/4. fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde, hakkında kamu davası açılır' hükmü gereğince, sanığa Uşak Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 19.06.2012 tarihli çağrı yazısı ile 10 gün içinde adı geçen müdürlüğe gelmesi hususunda çağrıda bulunulduğu, çağrı yazısının 22.06.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırı görüldüğünden hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.01.2018 tarih ve 7933-697 sayı ile "...Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği anlaşıldığından, sanık hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak amacıyla, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü tarafından, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen ilk uyarılı başvuru davetiyesine rağmen; sanık, başvuruda bulunmadığı ve infaza hiç başlamadığı için, itiraz yazısında bahsedilen ve karar tarihinden sonra kabul edilip 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 191/4. maddesinin (a) bendindeki 'ısrar' koşulunun olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Şöyle ki; sonradan yürürlüğe giren bu kural infaza başlandıktan sonraki dönemle ilgili olup, infaz ile ilgili usûlü değişiklikler geçmişe şamil olmayıp usul kuralları yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren hüküm ifade ederler. Buna bir örnek verecek olursak; temyiz süresi 7 gün iken, kararı 8' inci gün temyiz ettiği için temyiz talebi reddedilen bir kişi, sonradan değişen yasayla temyiz süresinin 15 güne çıkarılmasını gerekçe göstererek yeni bir hak talebinde bulunamaz ve yeni çıkarılan yasada açıkça belirtilmemişse, daha önce 8'inci günde (süresi dışında) yapmış olduğu temyiz isteği süresinde kabul edilemez.
6545 sayılı Kanun'la TCK'nın 191. maddesinde yapılan ve ısrar teriminin de içinde yer aldığı değişikliklerin yürürlüğe girdiği, 28.06.2014 tarihinden sonra yapılan infaz işlemlerinde, ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine müracaatta bulunmayanlar için 2. kez uyarılı başvuru davetiyesi gönderilecektir.
Ancak, 28.06.2014 tarihinden önce ise ne ilgili yönetmeliklerde ne de TCK 191. maddesinde ilk uyarılı başvuru davetiyesini aldıktan sonra 10 gün içerisinde kuruma başvurmayanların, dolayısıyla infaza hiç başlamayanların 2. kez davetiye gönderilerek uyarılacaklarına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi ile ilgili usulü değişikliklerin geriye yürütülmesi halinde, ülke genelinde halen infaz aşamasında olan ilamların infazının durdurulmasına, hatta yıllar önce infaz edilip mahkemesine infazen iade edilen ilamların yeniden ele alınıp, tahsil edilen adli para cezalarının iadesine, mahkûmiyetlerin de Devlet aleyhine tazminatlara konu edilmesine kadar varan, infaz sistemimizde kamu düzenini ve hukuk güvenliğini bozucu sakıncalar doğabilecektir.
Netice itibarıyla, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz işlemleri, infazın yapıldığı tarihteki kurallara göre yapılacağından, sanığın 10 gün içerisinde infaz için başvuruda bulunmaması nedeniyle yapılan kaydının kapatılması işleminin, tebligatın yapıldığı 22.06.2012 tarihinde uygulanan ve 03.07.2005 tarihli ve 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca hazırlanıp 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 83. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına uygun olması karşısında kararda bir yanlışlık bulunmadığı" açıklamasıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önce verilip infazına başlanılan, tedavi ve denetimli serbestlik uygulanmasına ilişkin kararın infazı amacıyla yapılan çağrı yazısının tebliğine rağmen başvuruda bulunmayan sanığa, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasına gerek olup olmadığının, bu bağlamda ısrar şartının aranmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; 10.11.2011 tarihinde saat 16.15 sıralarında devriye görevinin ifası esnasında görülen ve durumundan şüphelenilen sanığın görevlilerce durdurulduğu, üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulan sanığın eşofmanının cebinden çıkardığı beyaz kâğıda sarılı suç konusu uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 08.11.2011 tarihli raporu göre; ele geçilen net 490 miligram ağırlığındaki maddenin kenevir bitkisi uç kısımları olduğu, madde miktarının az olması nedeniyle miktarsal çalışma yapılamadığı,
Sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.11.2011 tarihli ve 42420-22674 sayılı iddianamesiyle TCK'nın 191/1-2, 53 ve 58. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
İzmir 16. Sulh Ceza Mahkemesince 22.02.2012 tarihli ve 991-321 sayılı karar ile sanık hakkında TCK'nın 191/2-3-4 ve 5. maddeleri uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, söz konusu bu kararın itiraz edilmeksizin 01.03.2012 tarihinde kesinleştiği,
Kesinleşen bu kararın infaz edilmesi amacıyla, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına 02.03.2012 tarihinde gönderildiği, sanığın ikametinin Uşak ili olması nedeniyle söz konusu kararın infazının Uşak Cumhuriyet Başsavcılığından istenildiği,
Uşak Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri Şube Müdürlüğü'ne infazı için gönderildiği, söz konusu kurum tarafından 2012/344 sırasına kaydı yapılan dosyada, sanığın bildirdiği ve aynı zamanda MERNİS'te kayıtlı bulunan adresine, 10 gün içerisinde şube müdürlüğüne müracaat etmesi gerektiği, gelmemesi durumunda kaydın kapatılarak dosyanın mahkemesine iade edileceği ve hakkındaki kamu davasına devam olunarak ceza verileceği ihtaratını içeren çağrı yazısının 22.06.2012 tarihinde tebliğ edildiği,
Sanığın, çağrı yazısının tebliğine rağmen 10 günlük yasal süre içerisinde başvuruda bulunmaması üzerine Uşak Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri Şube Müdürlüğünce, 5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu'nun 5. maddesinin ikinci fıkrası ile Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 83. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kaydının 04.07.2012 tarihinde kapatılmasına karar verildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2012 tarihli yazısı ile de tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karar uymadığı anlaşılan sanık hakkında TCK'nın 191. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yargılamaya devam edilmesinin talep edildiği,
UYAP sistemi üzerinden yapılan kontrolde; sanığın 06.04.2011 ile 28.08.2012 tarihleri arasında Ceza İnfaz Kurumunda bulunmadığı,
Yargılamaya devam eden Yerel Mahkemece savunması tespit edilen sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince onanmasına karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ısrar şartı gerçekleşmediğinden hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ...; suç konusu uyuşturucu maddeyi içmek amacıyla satın aldığını, Haziran ayında evini taşıdığı için denetime katılamadığını, Haziran ayında Uşak'ta bulunduğunu, Ağustos ayında yeniden cezaevine girdiğini savunmuştur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hâli;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.” şeklinde düzenlenmişken, 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile 191. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış ve maddenin ikinci fıkrası; “(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiştir.
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle TCK'nın 191. maddesi;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.
(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.
(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması hâlinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.” şekline dönüştürülmüştür.
5560 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin gerekçesinde; “…Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi hâlinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.” denilmek suretiyle, sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi hâlinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği belirtilmiştir.
TCK'nın 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının tabi olduğu kanun yolu konusunda oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla anılan maddenin ikinci fıkrasına, 14.04.2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.” cümlesi eklenmiş, bu husus 6217 sayılı Kanun'un 20. maddesinin gerekçesinde de; “Maddeyle Türk Ceza Kanunu'nun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır.” denilmek suretiyle vurgulanmıştır.
Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarıyla etkin şekilde mücadele edebilmek ve toplumun uyuşturucu veya uyarıcı maddeye karşı korunması amacıyla kanun koyucu kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu bakımından yeni ve köklü bir düzenleme gereği ihtiyacı duymuş, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 191. maddesinin başlığı ve içeriği baştan aşağı yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeyle TCK'nın 191. maddesinin “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” şeklindeki başlığı “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” olarak değiştirilmiş ve söz konusu madde;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiş, 04.04.2015 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile TCK'nın 191. maddesine “Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki ibare onuncu fıkra olarak eklenmiştir.
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin gerekçesinde; “Maddeyle, Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu için öngörülen hapis cezası, bu suçla daha etkin mücadele etmek ve toplumu uyuşturucuya karşı korumak amacıyla artırılmaktadır.
Maddenin mevcut düzenlemesine göre kovuşturma aşamasında karar verilebilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesinde birtakım sorunlarla karşılaşılmıştır. Bunlardan en önemlisi, aynı kişi hakkında birden fazla tedbir kararı verilebilmesi ve yükümlülüklerin ihlal edilmesine rağmen yargılamaya devam edilmek suretiyle cezaya hükmolunmamasıdır.
Bu nedenle, kovuşturma aşamasında verilebilen denetimli serbestlik kararının, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında tedavi işlemlerine bir an önce başlanabilmesi için, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilmesi sağlanmaktadır. Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında denetimli serbestlik tedbiri kapsamında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyaracaktır. Buna göre kişi hakkında uygulanacak erteleme süresi beş yıl iken, denetimli serbestlik süresi ve gerekmesi halinde uygulanacak tedavi süresi en fazla iki yıl olabilecektir.
Kişinin, denetimli serbestlik veya erteleme süresi zarfında,
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
halinde, hakkında kamu davası açılacak ve yargılamaya devam edilecektir.
Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da kullanması ihlal nedeni sayılacak ancak bu ihlal ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmayacaktır. İhlalin tekrarlanması halinde ise yeniden kamu davasının ertelenmesi kararı verilemeyecek ve kişi hakkında doğrudan soruşturma ve kovuşturma yapılması söz konusu olacaktır. Diğer bir ifadeyle, tedavi ve denetimli serbestlik hükümleri, bir kişi hakkında ancak bir kez uygulanabilecektir.
Şüpheli erteleme süresi zarfında yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir.
Ayrıca, maddede suçun vasfının yargılama aşamasında değişmesi durumunda uygulamada çıkabilecek tereddütlerin önlenmesi amacıyla da değişiklik yapılmaktadır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçlarından yapılan kovuşturma evresinde, suçun 191 inci madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilecektir. Böylelikle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararlarının, kovuşturma aşamasında suçun vasfının değişmesi durumunda mahkeme tarafından verilmesi sağlanmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu hâliyle, TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suç açısından CMK'nın 171. maddesinde belirlenen şartların olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın fail hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir. Ayrıca, CMK'nın 171/2. maddesindeki düzenlemenin aksine, bu suç açısından erteleme kararı verilip verilmemesi hususunda Cumhuriyet savcısının takdir yetkisi de bulunmamaktadır.
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bakımından gerekli olan tüm objektif ve subjektif şartlar, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu açısından göz önünde bulundurulmayacaktır. Kanun koyucu bu yöndeki tercihiyle; bu suçtan dava açılmadan önce hakkında erteleme kararı verilmesi ve erteleme süresi içerisinde denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması suretiyle faile yeniden şans verilmesini amaçlamaktadır.
TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasına göre; failin erteleme süresi içerisinde kendisine yüklenilen yükümlülüklere veya tedavi tedbirinin gereklerine aykırı davranmakta ısrar etmesi ya da kullanmak için yeniden uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi, bulundurması ya da kullanması durumunda erteleme kararı kaldırılacak ve erteleme kararına konu suçtan dolayı fail hakkında kamu davası açılacaktır. TCK'nın 191. maddesinin 7. fıkrasına göre ise fail, erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir. Aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca ise failin erteleme süresinde yeniden işlediği TCK'nın 191. maddesine konu suç açısından kovuşturma şartı bulunmamaktadır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından 5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu ile bu Kanun'un 27. maddesine dayanılarak çıkartılan 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, suç, karar ve infaz tarihlerinde de yürürlükte olan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin ilgili hükümlerine değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Amacı; denetimli serbestlik ve koruma kurullarının kuruluş, görev ve çalışma esas ve usullerini düzenleyen 5402 sayılı Kanun'un suç tarihinde ve hâlen yürürlükte bulunan 5. maddesi;
“(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır.
(2) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.”,
Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın infazı tarihinde yürürlükte bulunan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin “Yükümlülükler” başlıklı 6. maddesi;
“(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen şüpheli, sanık veya hükümlü şube müdürlüğü veya büro tarafından yapılan çağrılara ve hazırlanan denetim veya denetleme planına uymakla yükümlüdür.
(2) Şube müdürlüğü veya büro tarafından yapılan çağrılara uyulmaması veya hazırlanan denetim veya denetleme planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.
(3) Bu Yönetmeliğin uygulanması ile ilgili olarak hakkında tedbir uygulanan şüpheli, sanık veya hükümlü herhangi bir sebeple yerleşim yeri adresini değiştirir ise yeni adresini şube müdürlüğü veya büroya bildirmekle yükümlüdür. Bildirilmemesi halinde, hükümde veya kararda gösterilen adrese yapılan tebligat geçerli sayılır.”,
“Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi” başlıklı 83. maddesi;
“(1) Hakkında tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen sanık veya hükümlüye on gün içinde sağlık kuruluşuna sevk edilmesi için şube müdürlüğü veya büroya başvurması hususunda bildirim yapılır.
(2) Sanık veya hükümlünün; haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya; on gün içinde başvurmaması hâlinde, şube müdürlüğü veya büroca ilgili defterdeki kayıt kapatılarak durum Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla mahkemeye bildirilir...”,
“Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin ihlali ve kaydın kapatılması” başlıklı 84. maddesi;
“(1) Sağlık kurumuna sevk tarihinden itibaren beş gün içinde sağlık kurumuna başvurmaması, denetim planına uymadığının şube müdürlüğü veya büro tarafından tespit edilmesi, belirlenen tedavi programına uymadığının sağlık kurumunca bildirilmesi veya tedavi tamamlandıktan sonra devam eden denetimli serbestlik tedbiri süresince uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığının tespit edilmesi hâlinde, sanık veya hükümlü şube müdürlüğü veya büro tarafından denetim planına uyması yönünde uyarılır, gerekli görüldüğünde gözden geçirilmiş denetim planı hazırlanır. Uyarıya rağmen denetim planına uyulmaması halinde, kayıt kapatılarak evrak mahkemeye iletilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. Ayrıca durum ilgili sağlık kuruluşuna bildirilir.
(2) Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri sona erdiğinde kayıt kapatılır ve evrak mahkemeye iletilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.”,
Şeklindedir.
5402 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrası ile Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 6, 83 ve 84. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; denetimli serbestlik şube müdürlüğü veya bürosu tarafından, hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın infazı için yapılan çağrıya uymayan sanık ile bu çağrıya uyan ve müracaat eden sanık hakkındaki kaydın kapatılması hükümleri farklı şekilde düzenlenmiştir.
Çağrıya uyan ve müracaat eden sanık hakkında hazırlanan denetim veya denetleme planına uyarıya rağmen uyulmaması durumunda kaydın kapatılacağı açıkça belirtilmiş, ancak usulüne uygun çağrı yazısı tebliğ edilen sanığın haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya on gün içinde başvurmaması durumunda uyarılması ve kendisine bu hususta ikinci bir tebligat yapılması gerektiğine ilişkin gerek 5237 ve 5402 sayılı Kanun'larda gerekse Yönetmelikte herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Öte yandan, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde “Direnme, ayak direme, üsteleme, üstünde durma” olarak tanımlanan ve 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikler öncesinde 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde yer almayan “ısrar”, gerek 5402 sayılı Kanun gerekse 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nde bu kavram adı altında bulunmamakla birlikte, denetimli serbestlik şube müdürlüğü veya bürosunca kendisine yapılan çağrıya uyan ve müracaat eden sanığın, hakkında hazırlanan denetim veya denetleme planına “uyarıya rağmen uymaması” şeklinde ifade edilmiştir. “Israr” kelimesi mevzuatımıza ilk olarak 05.03.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 3. fıkrasıyla girmiş, daha sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer almıştır.
Buna göre, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasındaki; kişinin, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde hakkında kamu davası açılacağına ilişkin düzenlemede belirtilen “ısrar”, 5271 sayılı CMK'nın 174. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine kıyasen bir kovuşturma şartıdır. Zira, erteleme kararına konu olan suçtan dolayı kamu davası açılabilmesi, diğer bir anlatımla kovuşturma yapılabilmesi söz konusu maddenin 4. fıkrasının (a) bendindeki “ısrar” şartının veya (b) ve (c) bentlerindeki kişinin tekrardan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da kullanması şartlarından herhangi birisinin gerçekleşmesine bağlıdır. Diğer taraftan, şüphelinin erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi sonucunu doğurması, bu bağlamda sonuçları itibarıyla şüpheli ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdirmesi nedeniyle karma bir özelliğe sahip bulunan “ısrar” şartının, maddi ceza hukukuna yönelik bir yönü de bulunmaktadır.
Bu aşamada, fail lehine olan kanunun nasıl belirlenmesi gerektiği hususuna da değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ''Zaman bakımından uygulama'' başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında da; "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü yer almakta olup, madde gerekçesinde; "Madde, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.
Öğretide de söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma imkânı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, s. 167 vd.; Sulhi Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64 vd.; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, s. 221 vd.)
Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 tarihli ve 225–233 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok kararında da; lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümleri birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenerek karşılaştırılması, bu karşılaştırmada hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar ile infaza ilişkin normların birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği açıklanmıştır.
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen “ısrar”ın bir kovuşturma şartı olmasının yanı sıra maddi ceza hukukuna yönelik bir yönünün de bulunduğu, bu bakımdan failin lehine olan kanunun belirlenmesi sırasında “ısrar” şartının, yükümlülüklere aykırı davranılmaması ve yasakların ihlal edilmemesi durumunda fail ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdirmesi yönüyle lehe bir durum yarattığı düşünülebilir ise de failin yükümlülüklere aykırı davranması ve yasakları ihlal etmesi durumunda, lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanması suretiyle belirlenmesi gerektiği ilkesi ile 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklikler ile “1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezası” olan suçun yaptırımının “2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası” olarak belirlenmesi, en fazla üç yıl olarak uygulanabilecek olan denetim süresinin beş yıla çıkartılması, herhangi bir sayı sınırlaması bulunmayan denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasından failin yalnızca bir kez yararlanılabileceğinin düzenlenmesi de dikkate alındığında, 28.06.2014 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından “ısrar” şartının fail lehine bir düzenleme getirdiğinden söz edilemeyecektir. Aksinin kabulü hâlinde, TCK'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasına ve 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilen lehe kanunun tespitinde başvurulacak yönteme aykırı şekilde karma bir uygulamaya yapılmasına yol açılmış olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemenin, 22.02.2012 tarihli ve 991-321 sayılı karar ile sanık hakkında TCK'nın 191/2-3-4 ve 5. maddeleri uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararının itiraz edilmeksizin 01.03.2012 tarihinde kesinleşmesi, kesinleşen bu kararın infazı için Uşak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri Şube Müdürlüğü tarafından 2012/344 sırasına kaydı yapılan dosyada, on gün içerisinde şube müdürlüğüne müracaat etmesinin gerektiği, gelmemesi durumunda kaydın kapatılarak dosyanın mahkemesine iade edileceği ve hakkındaki kamu davasına devam olunarak ceza verileceği ihtaratını içeren çağrı yazısının 22.06.2012 tarihinde sanığa tebliğ edilmesi, usulüne uygun çağrı yazısına rağmen sanığın yasal süresi içerisinde Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğüne başvuruda bulunmaması, 5402 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında ve 18.04.2007 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, suç, karar ve infaz tarihlerinde de yürürlükte olan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nde yer alan “Uyarıya rağmen uyulmaması”na ilişkin şartın, diğer bir anlatımla “ısrar” koşulunun, çağrı yazısına uyan ve denetimli serbestlik şube müdürlüğüne müracaat eden kararın infazına başlayan yükümlülere ilişkin olması, usulüne uygun çağrı yazısı tebliğ edilen sanığın haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya on gün içinde başvurmaması durumunda uyarılması ve kendisine bu hususta ikinci bir tebligat yapılması gerektiğine ilişkin gerek 5237 ve 5402 sayılı Kanun'larda gerekse Yönetmelikte herhangi bir düzenlemenin bulunmaması, şube müdürlüğüne başvurmamasına ilişkin haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilir bir mazereti olup olmadığı hususunda beyanda bulunabilmesi için kaydın kapatılması sonrasında devam eden yargılama sırasında mahkemece sanığa imkân tanınması, mazeret bildirilmesi durumunda bu hususun doğruluğunun araştırılması gerektiğinin Özel Dairelerce bozma nedeni yapılması (Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 30.09.2016 tarihli ve 4836-4949; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.12.2017 tarihli ve 5199-6914 sayılı kararları), sanığın devam eden yargılama sırasında alınan savunmasında bu hususa ilişkin geçerli bir mazeret de göstermemesi ile 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “ısrar” şartının, bir kovuşturma şartı olmasının yanı sıra maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nedeniyle karma nitelikte bir yapıya sahip bulunması, lehe olan kanunun tespiti sırasında her iki kanunun ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanarak belirlenmesi gerektiği hususları birlikte dikkate alındığında;
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “ısrar” şartının, somut olayda suç tarihinin 10.11.2011 olması nedeniyle uygulama yerinin olmadığı, bu bağlamda 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önce işlenen suçlar bakımından, tedavi ve denetimli serbestlik uygulanmasına ilişkin kararın infazı amacıyla yapılan çağrı yazısının tebliğine rağmen başvuruda bulunmayan sanığa, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasına gerek bulunmadığı ve Özel Dairenin onama kararının isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "İzmir 16. Sulh Ceza Mahkemesince sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK’nın 191/2-3-4 ve 5. maddeleri uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, söz konusu kararın temyiz edilmeksizin 01.03.2012 tarihinde kesinleştiği,
Hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararına uymadığı bildirilen sanık hakkında yargılamaya devam eden Yerel Mahkemece sanığın TCK’nın 191/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmolunduğu,
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince hükmün onanmasına karar verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ise özetle; 'Tedavi ve denetimli serbestlik uygulanmasına ilişkin kararın infazı amacıyla yapılan çağrı yazısının tebliğine rağmen başvuruda bulunmayan sanığa Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmaması nedeniyle ısrar şartı gerçekleşmediğinden hükmün bozulması gerektiği' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunca 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan 'ısrar' şartının, somut olayda suç tarihinin 10.11.2011 olması nedeniyle uygulama yerinin olmadığı, bu bağlamda 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önce işlenen suçlar bakımından, tedavi ve denetimli serbestlik uygulanmasına ilişkin kararın infazı amacıyla yapılan çağrı yazısının tebliğine rağmen başvuruda bulunmayan sanığa, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasına gerek bulunmadığı ve Özel Dairenin onama kararının isabetli olduğunun kabulüyle itirazın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Aşağıda ayrıntıları açıklanacağı üzere, özel daire onama kararının kaldırılarak dosyanın hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesi kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır. Şöyle ki;
Sanığın bildirdiği adrese ve aynı zamanda MERNİS'de kayıtlı bulunan adrese DSYM Şube Müdürlüğü '10 gün içinde Şube Müdürlüğü'ne müracaat etmesi, gelmemesi durumunda kaydın kapatılarak dosyanın mahkemesine iade edileceği ve hakkındaki kamu davasına devam olunarak ceza verileceği' ihtarını içeren çağrı yazısını 22.06.2012 tarihinde sanığa tebliğ etmiş,
Sanığın çağrı yazısına rağmen 10 günlük süre içinde başvuruda bulunmaması üzerine Uşak DSYM Şube Müdürlüğü'nce 5402 DSH Kanunu'nun 5. maddesinin 2. fıkrası ile DSYM ve Koruma Kurulları Yönetmeliğinin 83. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kaydının kapatılmasına karar verilmiştir.
Suç, karar ve infaz tarihlerinde de yürürlükte bulunan 5402 sayılı Kanun'un 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliğinin 6. maddesi ile 5402 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi 'çağrılara' uyulmaması, denetim veya denetleme planına 'uyarılara rağmen' uyulmaması ifadelerinde çoğul ifade kullanmıştır. (Çağrıya uyulmaması veya uyarıya rağmen uyulmaması denilmemiştir.)
Suç, karar ve infaz tarihinde yürürlükte bulunan 18.04.2007 tarihli 26497 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 83. maddenin 2. fıkrasında 'şüpheli veya sanığın, haklı geçerli ve gerektiğinde değerlendirilebilen mazereti olmaksızın on gün içinde Şube Müdürlüğü veya büroya başvurmaması halinde Şube Müdürlüğü veya büroya ilgili defterdeki kayıt kapatılarak evrak mahkemeye iletilmek üzere Cumhuriyet savcılığına gönderilir' hükmü yer almaktadır.
Burada dikkat edilmesi gereken husus sanığa yapılan davetiyedeki ihtar içeriğidir. Davetiye içeriğinde sanığın 10 gün içinde başvurmadığı halde kaydın kapatılacağına ilişkin ihtar yer almakla birlikte, şüpheli veya sanığa mazeretini bildirme hakkı olduğu hatırlatılmamıştır.
Aynı zamanda Kanun hükümlerinin uygulanmasına yönelik işlemin nasıl olması gerektiğini açıklayan Yönetmeliğin 83. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında sadece Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne süresinde başvurmamanın kaydın kapatılması gerekçesi olamayacağı, sanığın ya da şüphelinin bir haklı mazereti olup olmadığının değerlendirilmesinin Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce yapılması gerektiği açıkça vurgulamıştır. Yani burada sadece tebligattan sonra DSM'ye başvurmama, kaydı kapatma gerekçesi olamayacağı, mazeret varsa bunun DSM'ce değerlendirilmesi gerektiği olgusunun varlığı açıklanmıştır. Denetimli Serbestlik Müdürlüğü, sanığın müracaat etmemesi üzerine yeniden bir mazereti varsa bildirmesi ve bunun haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazeret olup olmadığı değerlendirilmesi yapacağını ihtar edecektir. Kısaca DSM bir takdir hakkı kullanacaktır.
18.04.2007 tarihli Yönetmeliğin 83. ve 84. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü veya bürosu tarafından, hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın infazı için yapılan çağrıya uymayan sanık, çağrıya uyan ve müracaat eden sanık ayrımı var şeklinde yorum yapılması isabetli değildir. Zira Yönetmeliğin 83. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında sanığın ya da hükümlünün tebligat yapıldıktan sonra başvuru süresinin 10 gün olduğu ve aynı zamanda 10 gün içinde DSM'ye başvurmaz ise geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın büroya başvurmama halini açıklamıştır. Sanık ya da hükümlü daha yükümlülük altına girmemiştir. Plan program yapılmamıştır. 83. madde içinde yer alan duruma göre DSM'ce bir değerlendirme yapılacaktır, burada da başvurmama sebebini göster uyarısı, yapılmaz ise Denetimli Serbestlik Müdürlüğü görevini yapmamış olacaktır asıl olan sanık ya da hükümlünün tedavi ya da denetimli serbestlik tedbirine uymasını sağlamaktır.
Amaç sanığı ya da hükümlüyü hemen cezalandırma değil ıslah etme çabasıdır.
84. maddede ise DSM'ye başvuran sanığın denetim planına başlamasından sonra programa uymaması halinde yine uymamasının, tedbir yükümlülüğünün hemen ihlali olmayacağı hemen kaydın kapatılmayacağı, ancak uyarı yapıldıktan sonra yükümlülük ihlali olursa kaydın kapatılacağının bildirilmesi öngörülmüştür.
Yani 83. ve 84. maddeler kendi içlerinde DSM kaydı kapatılma gerekçesinin farklı aşamalarda uyarısı olarak düzenlenmiştir.
Örnek vermek gerekirse 83. maddede kendisine on gün içinde müdürlüğe ve büroya başvurması hususunda tebligat yapılan kişi, bir trafik kazası sonrası hastaneye yatması nedeniyle DSM'ye başvuramadığında çağrıya uymama nedeniyle DSM tarafından kaydı kapatılırsa ne olacaktır? Alınan karara göre sanık ya da hükümlü çağrıya uymadığı için kayıt kapatılacak ve hakkında davaya devam olunarak ceza verilecektir.
İşte böyle durumların da var olacağı öngörülerek yönetmelikte düzenleme yapılmış, sanık ya da hükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilen mazeretinin olup olmadığının belirlenmesi için bir tebligat daha yapılması, mazeretinin ileri sürülebilmesi imkânı tanınması ve bunun DSM tarafından haklı bir başvurmama gerekçesi olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlatılmak istenmektedir.
84. madde aynı mantıkla denetim planının uygulanması sırasında da benzer bir olumsuzlukla karşılaşan sanık ya da hükümlüye plana uymama nedeniyle bir uyarı yapılmasının ve mani halini belirten yükümlüye planın uygulanmasını sağlayacak imkânının tanınması amaçlanmıştır. Yani plan gereği yapılması gereken işlem ya da uygulamalar engelin ortadan kalkması sonrasına ertelenebilecek, böylece yükümlünün tedbirin gereklerine uyması sağlanacaktır.
Açıklanan bu nedenlerle,
Uşak Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 19.06.2012 tarihli çağrı yazısı ile 10 gün içinde adı geçen müdürlüğe gelmesi hususunda çağrıda bulunulan sanığa, çağrı yazısının 22.06.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü yerine, reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)