Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sanık ...’ın fuhuş suçundan TCK’nın 227/2, 62, 52/2, 53 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin İstanbul 52. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2013 tarihli ve 858-482 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 04.12.2017 tarih ve 43351-14238 sayı ile;
"CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak, CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.
YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:
a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.
'...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)'
'Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)'
b. CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.
CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, CMK'nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. 'AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.
AİHM İsviçre-Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)
c. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.
AİHM Calabro-İtalya kararında 'Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)'
1- Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet Savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, kolluk görevlilerinin ihbar üzerine, sanığı cep telefonundan aradıkları ve sanıkla bir restoranda buluştukları, yapılan pazarlıktan sonra önceden seri numarası alınmış parayı sanığa verdikleri, mağdurlar bulundukları restorana geldikten sonra kolluk personeli olduklarına dair kimliklerini açıkladıkları, ardından sanık hakkında işlem yapılmak üzere Cumhuriyet Savcılığına haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Davaya konu olayda, sanığın, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılarak elde edilmiş bir delil bulunmadan, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu ve suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılıp sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme de yapılmadan, herhangi bir gerekçe göstermeksizin salt olaya ilişkin kabul ile mahkûmiyet hükmü kurulması,
2- Kabule göre de;
a- Fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağının gözetilmemesi,
b- Adli sicil kaydındaki hükümlülüğü nedeniyle koşulları bulunmasına karşın, sanığın cezasının TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmemesi,
c- Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkumiyeti bulunan sanık hakkında TCK'nın 51. maddesinin uygulanması,
d- 6352 sayılı Kanun'un 100. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 324/4. maddesinin 'Devlete ait yargılama giderlerinin 21/07/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutarlardan az olması halinde, bu giderin Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilir.' hükmü karşısında, 20 TL'den az olan 14 TL yargılama giderinin Hazine üzerine bırakılması yerine sanıktan tahsiline karar verilmesi,
e- TCK'nın 53/1-b maddesinin, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmiş olması nedeniyle uygulama olanağının ortadan kalkmış olması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.01.2018 tarih ve 261349 sayı ile;
"...Kolluk görevlilerinin ihbar üzerine, sanığı cep telefonundan aradıkları ve sanıkla bir restoranda buluştukları, yapılan pazarlıktan sonra önceden seri numarası alınmış parayı sanığa verdikleri, mağdurlar bulundukları restorana geldikten sonra kolluk personeli olduklarına dair kimliklerini açıkladıkları, ardından sanık hakkında işlem yapılmak üzere Cumhuriyet Savcılığına haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği somut olayda, sanık kolluk görevlileri yapılan işlemler konusunda nöbetçi Cumhuriyet Savcısının bilgilendirerek O'nun talimatı doğrutusunda zaptetme ve diğer delillerin toplanması işlemlerini gerçekleştirmiş, Cumhuriyet Savcısının talimatı alınmadan önceki işlemlere onayı alınarak işlemler usulüne uygun hale getirilmiştir. Bu itibarla, ihbarın içeriği ve bu içeriği doğrulayan 02.12.2011 tarihli olay tutanağına göre sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olması nedeniyle, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün, bozma ilamındaki kabule göre bozma nedenlerini gösteren 2.kısmdaki (a), (b) ve (c) ile gösterilen nedenlerin sanığın aleyhine olması ve aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştiri konusu yapılmak suretiyle (d) ve (e) ile gösterilen bozma nedenleri yönünde de düzeltilmek suretiyle hükmün onanması gerektiği düşüncesi ile Yüksek Dairenin bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 293-1058 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı ile Yerel Mahkeme hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Polis Memurları tarafından düzenlenen ve sanık ile tanıkların “Yakalanan - Teslim Edilen” sıfatıyla imzalamaktan imtina ettikleri 02.12.2011 tarihli “Olay Yakalama Zaptetme ve Savcı Görüşme Tutanağı”nda; 29.11.2011 tarihinde saat 19.00 sıralarında haber merkezini arayan açık kimliği ve adresi hakkında bilgi vermeyen bir şahsın yapmış olduğu ihbarda 0532 ... 73 72 numaralı cep telefonunu kullanan sanığın fuhşa aracılık ederek Romanya uyruklu kadınları pazarladığını bildirmesi üzerine söz konusu telefon numarası ile irtibata geçildiği, arayan görevlinin telefonu açan kadına, bir iki saat eğlenmek için kadın istediğini söylediği, ancak kadının "Ben sizleri tanımıyorum!" diyerek telefonu kapattığı, bu sebeple söz konusu tarihte herhangi bir işlem yapılamadığı, 01.12.2011 tarihinde saat 22.30 sıralarında 0532 ... 73 72 numaralı cep telefonun görevlilerce bir kez daha arandığı, telefonu cevaplayan sanığa "Telefonunu birisinden aldık, sizinle görüşmek istiyoruz, biz iki kişiyiz bize iki bayan lazım!" denilmesi üzerine sanığın "Ben şuanda Taksim Meydanında bulunan 'Pizza Hut' isimli mekandayım, gelin görüşelim, bir bayan 60 dolar!" şeklinde karşılık verdiği, güvenlik tedbirleri alındıktan sonra iki görevlinin belirtilen yere gittikleri ve sanıkla her kadın için saatlik 60 Dolar ödenmesi karşılığında cinsel ilişkiye girilmesi konusunda anlaşmaya varılarak daha önceden seri numaraları tespit edilen 120 Doların sanığa verildiği, parayı çantasına koyan sanığın telefonla bir görüşme yaptığı ve yaklaşık on beş dakika kadar sonra mekana tanıklar Moise Ancuta ile Popa Florentina'nın geldikleri, sanığın gelen tanıklarla konuştuktan sonra görevlilere "İşte bayanlar geldiler, alıp istediğiniz yere götürebilirsiniz, bir saat kadar sonra bayanları bir taksiye bindirip gönderirsiniz." dediği, tanıkların da bunu kabul etmeleri üzerine görevlilerin resmî kimliklerini açıkladıkları ve sanığın çantasını arayarak seri numaraları alınmış 120 Doları buldukları, bulunan parayı teslim edip etmeyeceği sorulan sanığın "Teslim etmek istemiyorum!" demesi üzerine söz konusu paranın Nöbetçi Cumhuriyet savcısının vereceği talimata kadar zapt edildiği, tanıkların pasaportlarının kontrol edildiği ve adli raporları alınan adı geçenlerin Polis Merkezine intikal ettirildikleri, olayla ilgili günün Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı Ahmet Hamdi Koç’a telefonla ayrıntılı bilgi verildikten sonra talimat alındığı ve buna göre işlem tesis edildiği hususlarına yer verilmiştir.
Tanık Popa Florentina soruşturma evresinde tercüman bulunmaksızın “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 02.12.2011 tarihli ifadesinde; Türkçe konuşup anlayabildiğini, ancak okuma yazmasının olmadığını, zaman zaman Türkiye’ye gelip gittiğini, en son 14.11.2011 tarihinde otobüsle Edirne üzerinden Türkiye’ye giriş yaparak aynı gün İstanbul’a geçtiğini, hâlihazırda Şişli’de arkadaşı olan tanık Moise ile birlikte kaldığını, geçimini kendisiyle birlikte olmak isteyen, gezen ve cinsel ilişkiye giren erkeklerden aldığı parayla sağladığını, olay günü saat 23.00 sıralarında tanık Moise ile görüşmek amacıyla Taksim’e gittiğini, “Pizza Hut” isimli yerde buluştuklarını, arkadaşının yanında daha önce görmediği, ancak Rumen olduğunu anladığı bir kadının bulunduğunu, bir müddet sonra yanlarına iki erkeğin geldiğini, ne olduğunu anlamadan gelen şahısların polis olduklarını söyleyerek kendilerini Polis Merkezine getirdiklerini, anılan şahıslarla hiçbir şekilde fuhuş pazarlığı yapmadığını,
Tanık Moise Ancuta soruşturma evresinde tercümanın hazır bulunduğu “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 02.12.2011 tarihli ifadesinde; Türkçe bilmediğini, bu nedenle ifadesini tercüman eşliğinde vermek istediğini, 24.10.2011 tarihinde yasal yollardan Türkiye’ye giriş yaparak İstanbul’a geldiğini, arkadaşı olan tanık Popa ile birlikte Kurtuluş’ta açık adresini bilmediği bir evde birlikte kaldığını, erkeklerle para karşılığı cinsel ilişkiye girerek geçimini sağladığını, 01.12.2011 tarihinde saat 23.00 sıralarında arkadaşı olan sanıkla birlikte Taksim’de bulunan “Pizza Hut” isimli yerde otururken tanık Popa’yı da arayıp çağırdığını, bir süre sonra bulundukları yere gelen tanık Popa’yı sanık ile tanıştırdığını, tanık Popa ile birlikte gece kulübüne gitmeye hazırlanırlarken iki erkek şahsın geldiğini, polis olduklarını söyleyen şahısların kendilerini Polis Merkezine getirdiklerini, kimseyle fuhuş için pazarlık yapmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma evresinde verdiği 02.12.2011 tarihli ifadesinde; 01.12.2011 tarihinde saat 19.00 ila 20.00 sıralarında kendisini arayan Romanya uyruklu olduğunu öğrendiği erkek bir şahsın “Senin numaranı Gabriela verdi. Sen bana yardımcı olursun.” şeklinde konuştuğunu, kim olduğunu sorması üzerine arayan şahsın “Ben İstanbul’dayım ve çalışıyorum.” dedikten sonra telefonu, patronu olduğunu söylediği başka bir şahsa verdiğini, telefonu alan bu şahsın görüşme talebinde bulunduğunu, kendisinin de “Ben seni ararım.” diyerek telefonu kapattığını, saat 22.00 sıralarında Taksim Meydanında telefonla konuştuğu şahsı arayarak “Taksim’deyim, gel görüşelim.” dediğini, tanıklar ile birlikte beklediği sırada sonradan polis olduklarını öğrendiği şahısların bulundukları yere gelerek kendileriniPolis Merkezine getirdiklerini, telefonla pazarlık yapmadığını, tanıklarla arkadaş olduğunu, olay tutanağını kabul etmediğini, üzerinden para çıkmadığını,
Yargılama evresinde ise; suçlamayı kabul etmediğini, Kollukta verdiği ifadesini aynen tekrarladığını, kendisini arayan şahsın polis tarafından yönlendirildiğini, tuzağa düşürüldüğünü, daha önce fuhuş yaptığını kabul ettiğini, ancak 2004 yılından sonra bu işleri bıraktığını, öncelikle beraatini istediğini, mahkemenin aksi görüşte olması hâlinde ise hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul ettiğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;
"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca "Adli arama” konusu üzerinde durulmalıdır.
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2).
Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik’in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
29.11.2011 tarihinde saat 19.00 sıralarında 0532 ... 73 72 numaralı cep telefonunu kullanan sanığın Rumen kadınlara fuhuş yapmaları konusunda aracılık ettiğinin ihbar edilmesi üzerine kolluk görevlilerince 01.12.2011 tarihinde saat 22.30 sıralarında anılan numaranın arandığı, telefonu açan sanığa “Telefonunu birisinden aldık. Sizinle görüşmek istiyoruz. Biz iki kişiyiz. Bize iki bayan lazım!” denilmesi üzerine sanığın “Ben şu anda Taksim Meydanında bulunan ‘Pizza Hut’ isimli mekândayım. Gelin görüşelim. Bir bayan 60 dolar!” şeklinde karşılık verdiği, bunun üzerine görevli polis memurlarınca anılan mekâna gidilerek iki kadınla bir saat süreyle toplam 120 Dolar karşılığında cinsel ilişkiye girilmesi konusunda sanıkla anlaşmaya varıldığı, sanığın seri numaraları önceden tespit edilmiş paraları alıp çantasına koyduktan sonra telefonla arayarak tanıklar Moise ve Popa’yı bulundukları yere çağırdığı, tanıklar geldikten sanığın “İşte bayanlar geldiler, alıp istediğiniz yere götürebilirsiniz, bir saat kadar sonra bayanları bir taksiye bindirip gönderirsiniz!” dediği, tanıkların da bunu kabul etmelerinin ardından polis memurlarının tanıtma karnelerini göstererek sanığın çantasını aradıkları ve fuhuş karşılığında ödenen önceden seri numaraları belirlenmiş 120 Doları buldukları, söz konusu parayı rızayla teslim etmek isteyip istemediği sorulan sanığın istemediğini ifade etmesi üzerine görevlilerin Nöbetçi Cumhuriyet savcısınca verilecek talimata kadar paraları zapt ettikleri ve ancak bu aşamadan sonra Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşerek yapılan işlemler hakkında bilgi verdikleri ve talimat aldıkları olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
Dosya içerisinde bulunan 02.12.2011 tarihli “Olay Yakalama Zaptetme ve Savcı Görüşme Tutanağı”ndan da açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın kendiliklerinden olaya el koyarak delil toplama faaliyetine girişmeleri ve fuhuş karşılığında ödenen paralara sanığın çantası aranmak suretiyle rızası hilafına el konulması işlemlerinin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun’un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, bu nedenlerle de anılan tutanak ve el konulan paraların hükme esas alınamayacağının anlaşılması, soruşturma evresinde “Bilgi sahibi” sıfatıyla ifadelerine başvurulan tanıkların fuhuş yapmak amacıyla olay yerinde bulunduklarına ilişkin bir anlatımda bulunmamaları ve sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmediğini savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller değerlendirme dışında bırakıldığında sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.04.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy