(5237 S. K. m. 53, 103) (5271 S. K. m. 193)
Sanık ...'ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 103/1-1. cümle ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Fethiye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.05.2016 tarihli ve 39-178 sayılı hükümlerin sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 16.02.2017 tarih ve 10112-738 sayı ile;
"Ceza yargılamasının temel ilkelerinden biri 'doğrudan doğruyalık-vasıtasızlıktır.' Bu nedenle CMK'nın 193/1. maddesinde 'sanık olmaksızın yargılama olmaz' genel kuralına, aynı Kanunun 193/2, 194/2, 195, 196, 200/1, 204. maddelerinde ise istisnalarına yer verilmiştir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, kendisinin de kabulüne bağlı olarak sanık istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılarak sorgu yapma imkanı yine CMK'nın 196/4. maddesine göre mümkün kılınmıştır.
Somut olaydaki hukuki sorun sanığın görüntülü ve sesli iletişim tekniğini kullanarak savunma yapmak istemediğini beyan ederek duruşmada hazır bulunma istemi karşısında, bu sistemle savunma alınması durumunda, savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılama ilkesinin ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.
Duruşmada hazır bulunmak isteyen sanığın, duruşmada hazır bulundurulması sadece ödev değil aynı zamanda bir haktır. (Y.C.G.K. 10.06.2008, 9-148/169 s.k.)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi cezai bir suç ile itham edilen herkesin, kendini savunma, iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme, duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercüman yardımından para ödenmeksizin yararlanması haklarını güvence altına almıştır. Buna bağlı olarak kovuşturma evresinde;
1) Genel kural sanığın duruşmada hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir.
2) İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması, açık kabulüne dayalı olmalıdır.
Tüm bu açıklamalar karşısında; mahkeme tarafından yapılan duruşmadan önce Adana E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan sanığın 10.05.2016 tarihinde SEGBİS sistemi aracılığı ile Cumhuriyet Savcısının mütalaasından sonra duruşmaya bizzat katılıp savunma yapmak istediğini belirtmesi ve 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı KHK'nın 6/1-i maddesindeki 'Hâkim veya mahkemenin uygun gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle şüpheli veya sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir.' hükmünün cinsel suçları kapsamadığının anlaşılması karşısında, yargılamanın SEGBİS sistemi aracılığıyla yapılarak savunma hakkının kısıtlanması,
Sanığa nüfus ve adli sicil kayıtları okunup diyeceklerinin sorulmaması suretiyle CMK'nın 209/1. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda sanığın ilk hükümler gibi cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükümlerin de Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık müdafisi ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 07.12.2017 tarih ve 7043-6254 sayı ile;
"Kovuşturma evresinde ifadesinin alındığı duruşmada onbeş yaşını tamamlamış olan mağdurenin sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca reddine,
Katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;
Olayın intikal şekli ve zamanı, sanığın aşamalardaki istikrarlı savunmaları, mağdurenin çelişkili beyanları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın atılı suçları işlediği hususunda şüphe oluştuğu ve mevcut haliyle cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri E. Yüzer ve ...; "2005 doğumlu mağdurun olay tarihinde evine gittiği sırada babası müştekinin müşterisi olması nedeni ile tanıdığı sanığın yanına gelerek mağdura 'sen facebooka girebiliyor musun ben giremedim bana yardımcı olur musun' demesi üzerine birlikte sanığın ikametine gittikleri burada mağdurun salonda bulunan kanepeye oturarak bilgisayarı açmaya çalıştığı, sanığın mağdurun yanına oturarak cips ve fındık ikram ettiği ve birlikte oyun oynadıkları sırada kapı çaldığı, sanığın mağdura saklan demesi üzerine mağdurun dolabın içine saklandığı kapıdaki şahıs gidince mağdurun saklandığı yerden çıkarak sanığın yanına geldiği, mağdurun bilgisayarla oyun oynadığı sırada sanığın mağduru kucağına oturtup saçlarını okşadığı bir süre sonra 10 TL para vererek gönderdiği mağdurun yaşadıklarını babası müştekiye anlatması sonucu müştekinin sanıktan şikayetçi olduğu sanığın küçük mağdureyi evine götürmenin olağan olmadığı olayın intikal şekli gözetildiğinde sanığın küçük mağdureye karşı basit cinsel istismar suçunu işlediği bu itibarla mahalli mahkemenin kararının isabetli olduğundan onanması gerektiği düşüncesiyle sayın daire çoğunluğunun kararına muhalifiz" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.01.2018 tarih ve 36851 sayı ile;
“Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığının 25/05/2015 tarihli iddianamesi ile, 2005 doğumlu mağdurun olay tarihinde evine gittiği sırada babası müştekinin müşterisi olması nedeni ile tanıdığı sanığın yanına gelerek mağdura 'sen facebooka girebiliyor musun ben giremedim bana yardımcı olur musun' demesi üzerine birlikte sanığın ikametine gittikleri burada mağdurun salonda bulunan kanepeye oturarak bilgisayarı açmaya çalıştığı, sanığın mağdurun yanına oturarak cips ve fındık ikram ettiği ve birlikte oyun oynadıkları sırada kapı çaldığı, sanığın mağdura saklan demesi üzerine mağdurun dolabın içine saklandığı kapıdaki şahıs gidince mağdurun saklandığı yerden çıkarak sanığın yanına geldiği, mağdurun bilgisayarla oyun oynadığı sırada sanığın mağduru kucağına oturtup saçlarını okşadığı bir süre sonra 10 TL para vererek gönderdiği ve bu suretle çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğinden bahisle kamu davası açılmı, Yerel Mahkeme tarafından da iddia sabit görülerek sanığın cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
Sanık tüm aşamalarda, mağdureyi tanımadığını, mağdurenin annesi ile müşteki babasının boşandıklarını, kendisinin de evlenmek maksadı ile mağdurenin annesini telefonla aradığı için nmüştekinin kendisine husumet beslediğini bu nedenle iftira ettiklerini savunmuştur.
Müşteki R. I. kovuşturma aşamasında alınan beyanında, sanıkla eski eşinin birbirini tanımadığını, iftira etmek için bir nedeninin olmadığını beyan etmiş, mağdurenin olayı kendisine iddianamede yazılı olduğu şekli ile anlattığının belirtmiştir.
Mağdurenin soruşturma aşamasındaki anlatımı iddianameye esas teşkil etmiş, kovuşturma aşamasında ise sanığın kendisini kucağına oturtarak saçını okşadığına dair bir beyanı olmaması üzerine eski beyanı okunduğunda, mağdur soruşturma beyanının doğruluğunu tasdik etmiştir.
Olay tarihi olan 04/02/2015 günü ile şikayet tarihi olan 18/02/2015 tarihi arasında geçen zaman, mağdurenin olayın sıcaklığı ile verdiği ifadenin oluşa daha uygun olması, mağdurenin olay tarihindeki yaşı itibariyle olayı kurgulamasının mümkün görülmemesi, iftira atmayı gerektirir ciddi bir husumetin bulunmaması, mağdurenin sanığın bilgisayarının evin salonunda olduğuna dair beyanın sanık tarafından doğrulanması gibi hususlar gözetildiğinde sanığın mağduru kucağına oturtup saçlarını okşamak suretiyle basit cinsel istismar suçunu, facebboka girmesine yardım etmesi isteğiyle mağdureyi evine götürmesi suretiyle hile ile ve cinsel amaçla çocuk yaştaki mağduru hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinin sabit olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 05.04.2018 tarih, 905-2573 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle sanığın husumet iddiasına ilişkin tanık dinletme talebinin reddine ilişkin kararın, yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin, bu bağlamda CMK’nın 207. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure ...'ın, 21.12.2005 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 10 yaşının içinde bulunduğu,
Sanık ...'ın 49 yaşında olup geçimini cafe-bar işletmeciliği yaparak sağladığı, Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında Zeynep Topçu, Çilem Acar, Zeynep Tozkar, Melisa Çetintürk ve Alev Yaman'a yönelik işlediği iddia olunan çocuğun basit ve nitelikli cinsel istismarı suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
R. I.'ın kolluğa müracaat ederek şikayetçi olması üzerine Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında mağdure ...'a yönelik eylemleri nedeniyle çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından soruşturma başlatıldığı,
Anlaşılmıştır.
Şikâyetçi R. I. kollukta; erkek kuaförü olduğunu, bir hafta kadar önce kızı olan mağdurenin, Siirt'li F.. olarak bildiği 50 yaşlarında bir şahsın kendisine facebook açmayı bilip bilmediğini sorduğunu, bildiğini söylemesi üzerine de 10 TL verip evine götürdüğünü, evinde internet sitesini açmak için bilgisayarda biraz uğraştığını, daha sonra bu şahsın kendisini kucağına oturtup saçlarını okşadığını anlattığını, mağdurenin bahsettiği şahsın 06.02.2015 tarihinde dükkânına geldiğini, şahsın ayrılmasından sonra mağdurenin “Baba, işte beni eve götüren bu şahıstı” dediğini, olayın doğruluğunu araştırmak için şahsı bulmaya çalıştığını ancak bulamadığını, şahsı o günden sonra bir daha görmediğini, olayı tekrar tekrar sorduğunda mağdurenin anlattıklarını tekrarladığını, şahıs mağdureye herhangi bir şekilde istismarda bulunduysa şikâyetçi olduğunu,
Duruşmada; eşi ile geçen yıl nisan ayında boşandıklarını, mağdurenin velayetinin kendisinde olduğunu, ilk başta sanığın iyi niyetli olduğunu düşündüğünü ancak başka çocuklara cinsel istismarda bulunduğunu duyunca şikâyetçi olduğunu, sanığın boşandığı eşini tanımadığını, sanık ile arasında hiçbir husumet bulunmadığını,
Mağdure ... kollukta; 04.02.2015 tarihinde arkadaşıyla birlikte Ş.. isimli lokantanın yanında bulunan zıp zıp isimli oyuncakta oyun oynadığını, oradan uzaklaştığı sırada ismini bilmediği ancak babasının müşterisi olduğunu bildiği yaşlı bir amcanın kendisine yaklaşarak “Sen facebooka girebiliyor musun, ben giremedim, bana yardımcı olur musun” dediğini, bildiğini söylemesi üzerine kendisini evine götürdüğünü, eve götürürken zorlamadığını ve dokunmadığını, evinin oyun oynadığı yere yakın olduğunu, oturduğu evin tek katlı olduğunu, bilgisayarın evin salon kısmında bulunduğunu, bilgisayarı açıp facebooka girmeye çalıştığını ancak başaramadığını, bunun üzerine sanığın "Oyun aç o zaman" dediğini, bilgisayarda biraz oyun oynadığını, bu esnada mutfakta bir şeyler yapan sanığın gelip yanına oturduğunu, cips ve fındık verdiğini, "Ne tür oyunları seversin" diye sorması üzerine "Kağıt oyunu severim" şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine sanığın getirdiği kağıtlarla bir süre oynadıklarını, sanığın yemek teklifini kabl etmediğini, bu esnada kapı zilinin çaldığını, sanığın "Saklan" demesi üzerine dolaba saklandığını, kapıdaki şahsın gitmesi üzerine dolaptan çıktığını, sanığın “Beş dakika daha oynayalım sonra git, kız arkadaşım gelecek” dediğini, sanığın bilgisayarın başında otururken kendisini kucağına oturttuğunu ve saçlarını okşadığını, bu sırada bilgisayarda oyun oynamaya devam ettiğini, "Oyunu bana da öğretir misin" demesi üzerine öğretmeye çalıştığını, daha sonra 10 TL verip "Babanın yanına git" dediğini, oradan çıkıp dükkâna giderek olayı babasına anlattığını, birkaç gün sonra arkadaşları ile oynarken sanığın kendisine ve arkadaşlarına harcamaları için 3 TL verip uzaklaştığını, bir gün sonra da oyun oynamadan döndüğü sırada karşılaştığı sanığın 5 TL verip "Yarın onikide eve gel" dediğini, sanığın verdiği parayı aldığını ancak evine gitmediğini, bu olayı da babasına anlattığını, 06.02.2015 tarihinde sanığın dükkâna geldiğini, gittikten sonra babasına "İşte o anlattığım amca bu" dediğini,
Duruşmada; olayın üzerinden bir sene geçtiği için hatırlamadığını ancak önceki beyanının doğru olduğunu, kapı zili çalınca sanığın kendisine "Saklan" dediğini, bunun üzerine yatak odasında bulunan gardrobun içine saklandığını, kapıdaki kadın gittikten sonra sanığın kendisini çıkardığını, sanığın kendisini kucağına oturtup sadece saçını okşadığını, bunun dışında vücudunun herhangi bir yerine elini dokundurmadığını, öpmediğini, başka bir şey söylemediğini, sanığın kucağına oturtup saçını okşamasının 1-2 dakika sürdüğünü, sanığın odasındaki eşyayı hatırlamadığını, bilgisayarın salondaki plastik masa üzerinde bulunduğunu, sanığın evinin iki katlı binanın alt katında olduğunu, üst katın merdiveninin dışarıda olduğunu, SEGBİS'ten gördüğü sanığın anlattığı şahıs olduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... savcılıkta; şikâyetçi R. I.'ı Ortaca'da berber olması nedeniyle tanıdığını, bir arkadaşının şikâyetçinin eşinden boşandığını söyleyerek eşinin telefonunu verdiğini, kendisinin de evlenmek niyetiyle bu bayanla telefonda görüştüğünü ancak yüz yüze hiç görüşmediklerini, bu durumu şikâyetçinin nasıl olduysa öğrenip iftira attığını, mağdureyi tanımadığını, iddiaların doğru olmadığını, mağdurenin anlattığı olayların hiç gerçekleşmediğini, evinin Ş.. Lokantasına yakın olduğunu, dişçi Kadriye'ye ait evin alt katında ikamet ettiğini, evindeki bilgisayarın salonda durduğunu, şikâyetçiye ait berber dükkânına daha önce gitmekle birlikte 06.02.2015 tarihinde gitmediğini,
Duruşmada; suçlamayı kabul etmediğini, şikâyetçi ile husumeti bulunduğunu,..... isimli arkadaşının şikâyetçinin eşinden ayrılacağını söyleyip bu bayanın numarasını verdiğini, bu bayanla bir kaç defa telefonda görüştüğünü, şikâyetçinin bunu duyup kendisine iftira attığını, şikâyetçinin eşinin adını o an hatırlamadığını,..... ile şikâyetçinin eşinin dinlenmesini istediğini, mağdurenin evini tarif edemediğini, çünkü evine gelmediğini, evinin etrafında işletmeler olduğunu, bir insan geldiğinde çevredeki kafelerden ve işyerlerinden görülmemesinin mümkün olmadığını,
Sanık müdafisi; sanığa atılı suçun sübut bulmadığını gerekirse.....’in de tanık sıfatıyla dinlenmesi gerektiğini,
Savunmuşlardır.
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine ilişkin Fethiye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.05.2016 tarihli ve 39-178 sayılı hükümlerin sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince bozulmasının ardından Yerel Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada, Cumhuriyet savcısının tanıkların olaya ilişkin görgüsünün olmaması ve dosyadaki mevcut delil durumu itibarıyla sanık ... müdafisinin tanık dinletme istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde mütalaa verdiği, Yerel Mahkemenin ise "Dosyanın geldiği aşama ve Yargıtay bozma ilamının mahiyeti nazara alınarak sanık ... müdafisinin tanık dinletme yönündeki taleplerinin reddine" karar vererek sanık hakkında atılı suçlardan mahkumiyet hükmü kurduğu görülmüştür.
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Ülkemizin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi;
“3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
...
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;” şeklinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ile ilgili olarak öğretide; "...3. fıkranın (d) bendi sanığa istediği kişileri savunma tanığı olarak dinlenmeleri için mahkeme önüne davet ettirmek gibi mutlak bir hak tanımamaktadır...İç hukuk, tanıkların kabul edilmesine ilişkin bazı kurallar koyabilir ve özellikle yetkili yargı makamı delilin ilgisiz olduğu nedeniyle tanığın dinlenmesini reddedebilir. Delillerin ilgili veya ilgisiz olduğunu, gerçeği aydınlatmaya yardımcı olup olmayacağını değerlendirmek konusunda asıl yetkili milli mahkemedir. Bununla beraber Sözleşme organları yargılamayı bir bütün olarak denetlemektedir. Bu nedenle, md. 6'nın ihlal edildiğini iddia eden bir kişi, sadece belirli bir tanığı davet edemediğini değil, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için bu tanığın dinlenmesinin gerekli olduğunu ve dinlenmemesinin savunma haklarına zarar verdiğini de ispatlamak zorundadır. Eğer gerçeğin ortaya çıkması ile milli mahkemenin çağırmayı reddettiği tanıklar arasında bir bağın olduğu başvurucu tarafından ortaya koyulamazsa adil yargılanma hakkı da (md. 6/1 ve 6/3-d) ihlal edilmemiş olacaktır...İHAM'ne göre savunma tanıklarının daveti ve dinlenmesi açısından, md. 6/3-d'nin amacı, savunmanın istediği bütün tanıkları dinletebilmesi değildir, hükümde yer alan 'aynı şartlar altında' sözcüğü ile işaret edildiği gibi, 'silahların eşitliği'dir. Dolayısıyla savunmanın tanıklarını dinletme hakkına sınırlama getirilebilir, fakat bu konuda getirilecek sınırlamalar silahların eşitliği ilkesine uygun olmak zorundadır...Adil yargılama kavramına uygun olduğu müddetçe bir delilin gerekli olup olmadığına karar verme yetkisi yetkili ulusal makamlara bırakılmıştır; fakat, iddia ve savunma kanıtlarının mahkemeye sunuluşu, bunların mahkeme tarafından kabulü veya reddi ve ispat değerlerinin takdiri, her ne kadar, ulusal mevzuat uyarınca ulusal mahkemenin yetkisinde ise de, yargılamanın bütünü açısından bu işlemlerin adil niteliğini takdir İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin yetkisindedir. Bu nedenle, Sözleşme organlarına göre, bir savunma tanığının dinlenmesi istemini reddeden mahkeme, kendisini bu sonuca götüren gerekçeleri, kararında göstermek zorundadır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı-Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013, s.224-225); "Sözleşmenin 6 (3) (d) bendi ayrıca, sanığın 'lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama' hakkını güvence altına almaktadır. Bu hak, sanığın 'tanık dinletme hakkı'nı da içerir. Mahkeme'ye göre, genel bir kural olarak, önlerindeki kanıtları ve sanıkların göstermek istedikleri kanıtın olayla ilgisini değerlendirmek, ulusal mahkemelere düşen bir iştir. Sözleşme'nin 6 (3) (d) bendi tanıkları çağırmanın uygun olup olmadığını değerlendirmeyi de kural olarak ulusal mahkemelere bırakmıştır. Bu bent, sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez; bu bendin esas amacı, 'aynı koşullar altında' sözcüklerinin de işaret ettiği gibi, olayda tam bir 'silahlarda eşitlik'tir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin niçin önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir. Buna rağmen, tanık dinletme talebinin gerekçesiz olarak reddedilmesi, bu bent bakımından bir sorun doğurabilir" (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 1. Bası, Yargıtay Başkanlığı, Ankara, 2012, s.650) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın, "Kovuşturma Evresi"ne ilişkin üçüncü kitabının, "Kamu Davasının Yürütülmesi" başlıklı birinci kısmının, "Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması" başlıklı dördüncü bölümünde yer alan, "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206. maddesi;
"(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.",
"Delil ve olayın geç bildirilmesi" başlıklı 207. maddesi ise;
"(1) Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin reddolunacağı hâller gösterilmiş, 207. maddesinde ise, delilin ortaya konulması isteminin geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Uygulamada, iddianamede yer verilmeyen yeni delillerin duruşma evresinde araştırılması ve tartışılmasına soruşturmanın genişletilmesi (tevsii tahkikat) denilmektedir. Taraflar da mahkemeden soruştumanın genişletilmesi talebinde bulunabilirler. Soruşturmanın genişletilmesi kavramı, yargılamada bir geriye dönüşü ortadan kaldırmak, taraflara delil ileri sürme olanağını tanımak amacına yönelik bir ilkedir. Soruşturmanın genişletilmesi imkânından yararlanılarak bir delilin ortaya konulması istemi, mahkemenin süzgecinden geçmek durumundadır. Mahkeme bu istemi serbestçe değerlendirecek, talebin kabulü ya da reddi biçiminde bir karar verecektir. Mahkemece soruşturmanın genişletilmesi kapsamı içinde bir delilin toplanması ve tartışılması yerinde görüldüğünde, bunun için gerekli işlem yapılacaktır. Söz gelimi bu bir tanık olduğunda, tanık duruşmaya çağrılacak ve dinlenecektir. (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2008, s.607; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 10. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 2004, s.537-538)
Anayasa Mahkemesinin başta 26.02.2015 gün ve 2014/9817 başvuru numaralı kararı olmak üzere süregelen kararlarında, yargılama sırasında tanık dinletme hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından olan "silahların eşitliği ilkesi" kapsamında olduğu, silahların eşitliği ilkesinin davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına geldiği, genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerektiği, AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinin ilk olarak sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkını, ikinci olarak da sanığın, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla "aynı koşullar altında" davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkını güvence altına aldığı, ancak sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmediği, gösterilen tanıkların dinlenmek üzere çağrılmasının uygun olup olmadığının değerlendirilmesinin kural olarak yargılamayı yapan mahkemenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, mahkemenin maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebileceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte CMK’nın 207. maddesi uyarınca delilin ortaya konulması istemi, geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Şikâyetçinin kolluk beyanında, doğrudan bir isnat içermeyecek şekilde kızı olan mağdureye karşı bir suç işlendiyse şikâyetçi olduğunu ifade edip duruşmada sanığın iyi niyetli olduğunu düşünmesine karşın daha sonra başka çocukları da istismar ettiğini duyması üzerine şikâyetçi olduğunu açıklaması ve daha önce boşandığı eski eşini sanığın tanımadığını beyan etmesi, şikâyetçinin, boşandığı eşi ile sanık arasında gerçekleştiği iddia edilen telefon görüşmeleri nedeniyle henüz 10 yaşının içinde bulunup atılı suçlar itibarıyla sosyal ve psikolojik yönden olumsuz yönde etkilenecek kızı olan mağdureyi iftira amacıyla kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, müştekinin boşandığı eşiyle görüşmesini husumet ve iftira nedeni olarak ileri süren sanığın, suçlamadan uzun süre sonra son celsede dinlenmesini istediği ve görüştüğü bu kişinin adını hatırlamadığını belirterek tanık dinletme konusundaki samimiyetsizliğini ortaya koyması karşısında; sanık ... müdafisinin tanık dinletme taleplerinin Yerel Mahkemece reddine dair "Dosyanın geldiği aşama ve Yargıtay bozma ilamının mahiyeti nazara alınarak" şeklindeki gerekçenin, CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (b) ve (c) bentleri de nazara alındığında yasal ve yeterli olduğu, bu bağlamda CMK’nın 207. maddesinin ihlal edilmediği gibi bahsi geçen kişilerin de tanık sıfatıyla dinlenmelerinin sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı; "Ceza yargılamasının amacının, hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğundan hareketle, adil bir yargılamanın yürütülebilmesi için 'silahların eşitliği ilkesi'ne uygun olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ile güvence altına alınan, sanığın, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkını gözetmek bakımından, sanık ... müdafisinin soruşturmanın genişletilmesi kapsamında ortaya konulmasını istediği CMK’nın 206/2. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecek tanık deliline ilişkin 13.04.2017 tarihli oturumdaki taleplerinin, CMK’nın 207. maddesine aykırılık teşkil eden, delilin ortaya konulması isteminin geç bildirildiğine ilişkin 'dosyanın geldiği aşama' şeklindeki gerekçeyle reddedilmesi usule aykırıdır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın mahalline gönderilmesi gerekmektedir." görüşüyle,
Diğer yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
Ön sorunun bu şekilde aşılmasından sonra esasa ilişkin uyuşmazlık konularını oluşturan sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarının sabit olup olmadığına gelince;
Yaşı itibarıyla olayı kurgulaması mümkün olmayan mağdurenin oluşa uygun ayrıntılı ve istikrarlı anlatımları, bu anlatımları destekleyen şikâyetçinin beyanları, mağdurenin sanığı babasına ait dükkânında görmesi üzerine kendisine yönelik eylemlerini daha önce anlattığı şahsın bu kişi olduğunu söylemesi şeklindeki olayın intikal biçimi, suç tarihi olan 04.02.2015 ile şikâyet tarihi olan 18.02.2015 arasında geçen süreyi şikayetçinin sanığı kendi imkanları ile bulmaya çalıştığı yönündeki makul bir gerekçe ile açıklaması, mağdurenin bilgisayarın evin salonunda olduğuna dair beyanının sanık tarafından da doğrulanması ve sanığın aralarında akrabalık bulunmayan ve rızası geçersiz olan mağdureyi aldatıcı davranışlarla götürdüğü evinde üçüncü bir kişi geldiğinde mağdureyi dolaba saklaması şeklindeki hayatın olağan akışına uygun düşmeyen davranışları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın para verip bilgisayarını kullandıracağından bahisle evine götürdüğü mağdureyi cinsel arzularını tatmin amacıyla kucağına oturtarak saçlarını okşaması suretiyle hileyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediği anlaşılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 07.12.2017 tarih ve 7043-6254 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından 18.12.2018 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 25.12.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede, esasa ilişkin uyuşmazlık konuları yönünden 25.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 22.01.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.(¤¤)