(5237 S. K. m. 31, 43, 62, 103)
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sanıklarından ...’in TCK’nın 103/2, 43, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün; ...’ün ise TCK’nın 103/2, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.02.2013 tarihli ve 113-75 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 26.03.2018 tarih ve 1503-2206 sayı ile;
“Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen beyanları, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı suçu işledikleri hususunda cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Başkanı M. D. ve Daire Üyesi ...; “Dosya içeriğine göre 01.05.1997 hastane doğumlu mağdurenin Kız Meslek Lisesinde öğrenim gördüğü, ailesinin köyde ikamet etmeleri nedeniyle okula rahat gidip gelebilmek amacıyla Konya il merkezinde ikamet eden akrabası tanık İbrahim'in evinde kaldığı, 16.01.2012 günü evden ayrıldığı, ailesinin kayıp müracaatı üzerine takip eden gün bulunduğunda, bu süre içerisinde haklarında ayrı soruşturma yürütülen Osman ve Emre adlı kişilerle buluştuğunu ve onların kendisine yönelik basit ve nitelikli cinsel eylemlerini anlattıktan sonra, köylüsü olan ... ile de aralarında duygusal ilişki başladığını, telefonla ve yüz yüze görüştüklerini, yaklaşık iki ay önce okulun önünde buluştuktan sonra otogar arkasında bulunan ve onun yurt dışında yaşayan bir akrabasının evin giderek ilişkiye girdiklerini, Kasım ayı içerisinde bunun dört kez tekrarlandığını, ayrıca 14.01.2012 günü kalmakta olduğu eve gelen akrabası SSÇ .....'ın kendisini banyoya çağırdığını ve burada oral ve normal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu bildirdiği, yapılan yargılama sonunda suça sürüklenen çocuklar ... ve .....'ın eylemleri sabit görülerek mahkumiyetlerine karara verildiği, müdafiilerin temyizi üzerine Dairemizce 'olayın intikal biçimi ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen beyanları, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında suça sürüklenen çocukların üstlerine atılı suçları işledikleri konusunda cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesinin' kanuna aykırı olduğundan bahisle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararının yerinde olmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
Eylem tarihinde 15 yaşı içerisinde bulunan mağdure aşamalardaki uyumlu beyanlarında SSÇ ... ile aralarında duygusal ilişki başladığını ve daha sonra onun yurt dışında yaşayan bir akrabasının evinde buluşarak dört kez ilişkide bulunduklarını beyan etmiştir. SSÇ ... savunmasında, mağdure ile bir süre arkadaşlık ettiklerini, rahat görüşebilmek için aldığı telefon hattını vermek için Konya merkezinde buluştuklarını, mağdurenin gösterdiği yerde yurt dışında yaşayan amcasına ait evin olduğunu ve anahtarının babasında bulunduğunu, mağdureyi kısmen doğrular biçimde kabul etmiş, ancak ilişkiyi reddetmiştir. Mağdure suç yeri anılan eve götürülmemiş olsa, yerini bilmez ve ayrıntılı tarif edemezdi. Mağdurenin iftira atması için ileri sürülüp kanıtlanmış hiçbir neden dosyada yer almamaktadır. Kaldı ki, mağdure doğrudan şikayetçi olmamış en son evden ayrılma olayı nedeniyle yapılan soruşturma sırasında yaşadığı diğer kötü şeylerin sorulması üzerine bu olayları da açıkladığı anlaşılmaktadır. Mağdurenin 16-17.01.2012 günü basit ve nitelikli ilişkide bulunduğunu iddia ettiği Osman ilişkiyi, Emre ise buluşmalarını kabul etmiştir. Bu husus da mağdurenin gerçek dışı iddialarda bulunan bir kişiliğe sahip olmadığının ve doğru söylediğinin kanıtıdır.
Mağdure hazırlık aşamasında, akrabası olan SSÇ ..... ile kaldığı evin banyosunda 14.01.2012 günü ilişkilerinin olduğunu belirtmektedir. SSÇ ..... ise belirtilen tarihte aynı evde kaldıklarını, yaz aylarında da facebook üzerinde iki ay arkadaşlık yaptıklarını ve ayrıca telefonla mesajlaştıklarını kabul etmektedir. Yine tanıklar, SSÇ ve mağdurenin olay gecesi aynı evde bulunduklarını doğrulamaktadırlar. Tanıklar eylem konusunda bilgileri olmadığını ve kendilerininde evde bulunmaların nedeniyle yalnız kalmadıklarını belirtmiş iseler de; eylemin rızaya dayanması nedeniyle onlar fark etmeden de gerçekleşmesi olanaklı olduğu gibi, mahkemenin kabulüne göre anlatımları akrabaları olan .....'ı suçtan kurtarmaya yöneliktir. SSÇ mağdurenin akrabasıdır, iftira atması için hiç bir neden yoktur, yukarıda belirtildiği gibi olayı başka bir soruşturma nedeniyle kolluğa açıklamıştır. Özetle yalan söylemediği açık olan Mağdurenin ilk anlatımları diğer kanıtlarla ve kısmen savunma ile desteklenmektedir. Akrabası olan .....'ı suçtan kurtarma amacıyla sonradan kısmen bu beyanında döndüğü görülmektedir. Tarafları doğrudan dinleyen yerel mahkemenin değerlendirmesi de bu yönde ve yerindedir.
Diğer yandan yerel mahkeme mağdureye, Yargıtay ise suça sürüklenen çocuklara inanmıştır. Bunlardan hangisi doğru ve bunu belirleme yetkisi hangi mahkemeye aittir? Mağdurun, tanıkların veya sanığın beyanlarının doğru olup olmadığını saptama işi, bunları sözlü duruşmada doğrudan dinleyen, duruşmada bununla ilgili tartışmayı beş duyusu ile izleyen yerel mahkemeye aittir. Anılan kişileri dinlemeyen, sözlü duruşmada bu kanıtlarla temas etmeyen Yargıtay'ın inandırıcılık noktasında inceleme yapmasına yasal, bilimsel ve mantıksal olanak yoktur. Usul yasamızdaki doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri bunun için kabul edilmiştir. Aksinin kabulü, yargılama yasasının anılan temel ilkelerini gereksizleştirir ve yok sayılmasına neden olur, adli yanılgıları artırır. Kanıtlarla yüzleşen yerel mahkemenin sübut noktasında daha fazla araç ve imkana sahip olmasına ve buna bağlı olarak doğruyu bulma şansının daha yüksek olmasına rağmen, bundan mahrum temyiz mahkemesinin soyut kanaatin üstün tutulması sonucunu doğurur. Bu nedenle yerel mahkemenin beyanlarla ilgili değerlendirmelerine Yargıtay'ın müdahale etmesi yasal değildir.
Öte yandan Dairemizce varılan sonuç doğru olsa dahi, yerel mahkeme kararlarında görülen yasaya aykırılıkların kanıtlar ve yasal düzenlemelerle ilişkisi kurulup nedenleri açıklanmadan bozma kararı verilmiştir. Birçok Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere 'varılan neticenin akla ve hukuka uygun izahı' olarak tanımlanan gerekçenin Yargıtay kararlarında da bulunmasının zorunlu olduğu izahtan varestedir. Mağdureye neden inanılmadığı, olayın intikal şekli ve zamanının sübutu nasıl etkilediği, tanık anlatımlarının veya savunmanın hangi nedenle üstün tutulduğu ve yerel mahkemenin vardığı sonucun neden isabetsiz olduğu konularında hiçbir açıklamaya, bozma kararında yer verilmemiştir. Temel görevi hukuka uygunluk denetimi yapmak ve içtihat birliğini sağlamak olan Yargıtay'ın bu içerikte bir karar vermesi uygulama birliğini sağlamak bir yana, belirsizliğe neden olacak bir tutumdur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanıtlara, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olduğu, sübutu kabul edilen fiillerin unsurlarına uygun biçimde nitelendirme ve uygulamasının yapıldığı anlaşıldığından, sayın çoğunluğun hükümlerin bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 17.05.2018 tarih ve 3843 sayı ile;
"Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 16/02/2012 gün ve 163 sayılı iddianamesi ile 'Mağdurun olay tarihi itibariyle 15 yaşını tamamlamadığı, mağdurun Öztekinler Kız Meslek Lisesinde öğrenim gördüğü, ailesinin Sazlıpınar Köyü Karapınar/Konya adresinde ikamet etmeleri nedeniyle öğrenim görmekte okula gidip gelebilmesi için amcasının ikameti olan Sancak mah. Antika Sokak Obam Sitesi No:3/3 Selçuklu/Konya Adresinde ikamet ettiği, mağdur ile suça sürüklenen çocuk ...'in 2011 yılı yaz aylarında Sazlıpınar Köyünde aralarında duygusal ilişki başladığı, 14.01.2012 tarihinden yaklaşık 2 ay kadar önce mağdurun suça sürüklenen çocuk ...'i arayarak okulun önünde buluştukları, daha sonra suça sürüklenen çocuk ...'in amcasına ait olan eve mağduru cinsel amaçlı olarak götürdüğü, burada mağdurun ve kendisinin üzerini çıkararak sevişmeye başladıkları, devamla suça sürüklenen çocuk ...'in cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdikleri, o gün farklı zamanlarda suça sürüklenen çocuk ...'in mağdurla normal yoldan 3-4 kez cinsel ilişkiye girdiği,
Mağdurun amcasının ikametinde kalırken babasının teyzesinin oğlu olan suça sürüklenen çocuk ...'ün 14.01.2012 günü mağdurun amcasının ikametine geldiği, geceleyin herkes uyuduktan sonra suça sürüklenen çocuk ...'ün mağduru banyoya çağırdığı, banyoda öpüşmeye başladıkları, bir süre sonra suça sürüklenen çocuk ...'ün cinsel organını mağdurun ağzına soktuğu ve bir müddet sonra mağdurun ağzından çıkararak cinsel organına sokarak cinsel ilişkiye girdiği' iddia edilerek, sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları talebi ile kamu davası açılmıştır.
Yapılan yargılama sonunda Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/02/2013 tarihli 2012/113 Esas, 2013/75 Karar sayılı kararı ile SSÇ ...'nin 5237 s TCK.nun 103/2, 43/1, 31/3, 62, 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün, SSÇ .....'ın 5237 s TCK.nun 103/2, 31/3, 62, 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yüksek Daire, olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı gözetilerek, SSÇ'ların mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı gerekçesine dayanarak oy çokluğu ile hükümlerin bozulmasına karar vermiştir.
01/05/1997 hastane doğumlu olan mağdurenin Kız Meslek Lisesinde öğrenim gördüğü, ailesinin köyde ikamet etmeleri nedeniyle okula rahat gidip gelebilmek amacıyla Konya il merkezinde ikamet eden akrabası tanık İ.'in evinde kaldığı, 16/01/2012 günü evden ayrıldığı, ailesinin kayıp müracaatı üzerine takip eden gün kolluk görevlileri tarafından bulunduğunda, bu süre içerisinde haklarında ayrı soruşturma yürütülen... ve... adlı kişilerle buluştuğunu ve onların kendisine yönelik basit ve nitelikli cinsel eylemlerini anlattıktan sonra, köylüsü olan ... ile de aralarında duygusal ilişki başladığını, telefonla ve yüz yüze görüştüklerini, yaklaşık iki ay önce okulun önünde buluştuktan sonra otogar arkasında bulunan ve onun yurt dışında yaşayan bir akrabasının evin giderek ilişkiye girdiklerini, Kasım ayı içerisinde bunun dört kez tekrarlandığını, ayrıca 14/01/2012 günü kalmakta olduğu eve gelen akrabası SSÇ .....'ın kendisini banyoya çağırdığını ve burada oral ve normal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu bildirdiği somut olayda,
Evden kaçan mağdurenin kolluk tarafından bulunduktan sonra başvurulan ifadesinde başından geçenleri anlatması ile ortaya çıkan olayda, olayın ortaya çıkış şekli ve zamanının SSÇ'lar lehine değerlendirilmesi mümkün herhangi bir özellik taşımadığı,
Mağdurelerin anlatımlarının başka dosya şüphelileri olan O. O. tarafından tamamen, ...tarafından kısmen doğrulandığı, keza SSÇ ...'nin de doğruladığı üzere SSÇ ...'nin yurt dışında yaşayan bir akrabasına ait bir evin bulunduğu ve anahtarının da SSÇ'un babasında olduğunun tespit edildiği, tüm bunlardan mağdurenin anlatımlarının soyut iddialardan ibaret olmadığının anlaşıldığı,
Mağdurenin anlatımlarının sadece SSÇ ...'ün eylemi yönünden çelişkili olduğu, duruşmada önceki anlatımından vazgeçerek SSÇ ..... ile ilişkiye girmek üzere evin banyosunda buluştuklarını ancak sonradan ilişkiye girmekten vazgeçtiklerini beyan ettiği, SSÇ .....'ın mağdurenin babasının teyzesinin oğlu olması nedeniyle bu bu çelişkinin izah edilebilir olduğu, ancak mağdurenin anlatımlarının bölünerek kabul edilmesi için somut bir neden bulunmadığından, SSÇ ..... hakkında soruşturma aşamasında verdiği beyanların itibar edilebilir nitelikte bulunduğu,
SSÇ ..... ile mağdurenin eylemin gerçekleştiği iddia edilen tarihte aynı evde kaldıklarının SSÇ'un savunması ve tanık anlatımları ile sabit olduğu, evin banyosunda geçtiği iddia edilen olaya ilişkin doğrudan bir görgü tanıklığının olmamasının doğal olduğu, tanıklar eylem konusunda bilgileri olmadığını ve kendilerinin de evde bulunmaların nedeniyle yalnız kalmadıklarını belirtmiş iseler de; eylemin rızaya dayanması nedeniyle onlar fark etmeden de gerçekleşmesi olanaklı olduğu, yine tanıkların akrabaları olan SSÇ'u koruma güdüsü ile hareket etmiş olmalarının mümkün olduğu,
Konya Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 18/01/2012 tarihli raporuna göre mağdurenin kızlık zarının ereksiyon halindeki penisin girişine müsait olduğunun belirlenmesi karşısında, cinsel ilişkinin tıbbi bulgularının elde edilememesinin normal olduğu,
Mağdurenin SSÇ'lara suç atfı için bir nedeni olduğuna daie bir delilin dosyaya girmediği, bu yönde somut bir iddianın da olmadığı,
Hususları gözetildiğinde, SSÇ'lara atılı suçların sübuta erdiği ve mahkumiyet hükümlerinin onanması gerektiği düşüncesine varılmıştır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 05.11.2018 tarih ve 5108-6428 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, 6284 sayılı Kanun'un 20/2. maddesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar ... ve ... hakkında katılan mağdure...’e karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanıkların atılı suçtan mahkûmiyetlerine karar verildiği, bu hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince bozulduğu,
Yapılan yargılamada Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına duruşma davetiyesi çıkarılmadığı gibi gerekçeli kararın da tebliğ edilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Dünya genelinde güncelliğini koruyan ve mücadele edilmesi gereken aile içi ve kadına karşı şiddet, insanların temel hak ve özgürlüklerini ihlal etmesinin yanı sıra toplumsal yaşamı da tehdit eden sosyal bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bakımdan insan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk Devleti olma konusundaki kararlılığını ortaya koyan ülkemizce Anayasa'mızda gerekli düzenlemeler yapılarak eşitlik ilkesi temelinde gerekli önlemler alınmıştır. Bu kapsamda;
Anayasa'nın herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu hüküm altına alan "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesine 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanun ile eklenen ikinci fıkrada; kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş, 13.05.2010 tarih ve 27580 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun ile ikinci fıkraya eklenen cümle ile kadın-erkek eşitliğinin sağlanması hususunda alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı yorumlanamayacağı, eklenen üçüncü fıkra ile de çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı hüküm altına alınarak pozitif ayrımcılık ilk defa Anayasa düzeyinde benimsenmiştir.
Öte yandan ailenin, Türk toplumunun temeli olduğunu ve eşler arasındaki eşitliğe dayandığını belirten Anayasa'nın 41. maddesinin kenar başlığı "Ailenin korunması” şeklinde iken yine 5982 sayılı Kanun ile "Ailenin korunması ve çocuk hakları" haline getirilip anılan Kanun ile maddeye eklenen üçüncü fıkrada devletin, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı öngörülmüştür.
Aile içi ve kadına karşı şiddetle ilgili kavramların Türk Hukukuna girmesinde uluslararası bildirge ve sözleşmelerin önemli bir rol oynadığı ve yasal düzenlemelerde yer alan kavramların, temelini bu uluslararası sözleşmelerden aldığı görülmektedir. (Ebru Ceylan, Türk Hukukunda Aile İçi Şiddet ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesiyle İlgili Yeni Düzenlemeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi Kasım-Aralık Sayısı, Yıl: 2013, S.103, s. 15.) Öte yandan Anayasa'nın 90. maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağının hüküm altına alınması nedeniyle uyuşmazlık konusu bakımından önem arz eden uluslararası antlaşmalara değinmekte zorunluluk bulunmaktadır.
Birleşmiş Milletler tarafından 18.12.1979 tarihinde kabul edilen ve ülkemizde de 14.10.1985 tarih ve 18898 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi", yaşamın her alanında kadın-erkek arasındaki ayrımcılığı kaldırıp insan hakları ve temel özgürlüklerin kadınlara tanınması için sözleşmeye taraf devletlerin kararlı şekilde eşitlik politikası izlemelerini sağlama amacı taşımaktadır. (Nazan Moroğlu, Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi 6284 Sayılı Yasa ve İstanbul Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2012, Mart-Nisan S.99, s. 359-360; Ceylan, s. 15-16.) Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi de cinsiyete dayalı şiddetin, kadınların erkeklerle eşitlik temelinde hak ve özgürlüklerden yararlanma imkanına ciddi bir engel teşkil eden ve bu nedenle Sözleşme'nin 1. maddesi kapsamında yasaklanan bir ayrımcılık şekli olduğunu belirtmiştir. (AİHM, Opuz/Türkiye Kararı, 09.06.2009, B.N:33401/02, &74.)
Birleşmiş Milletler tarafından 20 Aralık 1993 tarihinde kabul edilip kadına yönelik şiddet konusunda ilk uluslararası belge özelliği taşıyan “Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Bildirge” ile şiddetin önlenmesi, failin cezalandırılması ve şiddete uğrayanın korunması konusunda üye Devletlere düşen sorumluluklar ile görevler ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek Devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapması ve uygulamaya geçirmesi öngörülmüştür. (Bildirgenin Türkçe metni için bkz. Https://www.tbmm.gov.tr/komisyon /kefe/belgeuluslararasibelgeler/kadina_karsi_siddet/BM) Bu kapsamda Türk hukukunda ilk kez kadına yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla 4320 sayılı “Ailenin Korunmasına Dair Kanun” 14.01.1998 tarihinde kabul edilmiş ve 17.01.1998 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (Moroğlu, s. 361-362.)
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Kadınların Şiddetten Korunmasına Dair 30.04.2002 tarih ve 2002-5 sayılı Tavsiye Kararında; üye devletlerin, şiddete karşı gerekli olan her alanda ulusal politikalar başlatıp ceza hukukunda ve medeni hukukta iyileştirmeler yapmaları gerektiği vurgulanmış, üye devletlerin, kadınlara karşı cinsel şiddeti yahut savunmasız, engelli ve korunmaya muhtaç mağdurların zaafiyetlerinin istismarını cezalandırmaları ve bu mağdurlara dava açma imkanı sağlayacak, savcıların ceza kovuşturması başlatmalarına imkan tanıyacak ve yargılama sırasında çocuk haklarını koruyacak gerekli tüm tedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir. (Kararın İngilizce metni için bkz. https://rm.coe.int/09000016805e2612)
Türkiye'nin ilk imzalayan ve onaylayan ülke konumunda olduğu“Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” (İstanbul Sözleşmesi) ise kadına yönelik şiddeti ilk kez açıkça insan hakkı ihlali olarak tanımlamış ve taraf devletlere uluslararası hukukta kadına karşı ve aile içi şiddet konusunda yükümlülükler getirmiştir. Sözleşme, Türkiye tarafından 11.05.2011 tarihinde çekince konulmaksızın imzalanmış, 29.11.2011 tarih ve 28127 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Ancak, 75. maddesindeki en az sekizi Avrupa Konseyi üyesi olan on Devlet tarafından onaylanma şartı nedeniyle Sözleşme, Türkiye bakımından 01.08.2014 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukukumuzun parçası haline gelmiştir.
Sözleşme'nin 3/a maddesi kadınlara yönelik cinsel eylemleri, kadına yönelik şiddet kapsamına dahil etmiş, 5/2. maddesi ise taraf devletlere, sözleşme kapsamında yer alan şiddet eylemlerinin gereken özeni göstererek önlenmesini, soruşturulmasını, cezalandırılmasını ve tazmin edilmesini sağlamak üzere gerekli hukuki tedbirleri alma yükümlülüğü getirmiştir. Bu Sözleşme'nin etkisiyle 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun'un kadına karşı ve aile içi şiddetle mücadelede yetersiz kaldığı düşünülerek 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” 20.03.2012 tarihli ve 28239 sayılı, bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği ise 18.01.2013 tarih ve 28532 sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu aşamada uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 6284 sayılı Kanun ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nde yer alan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkına ilişkin hükümler, Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ve “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi çerçevesinde tartışılmalıdır.
Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercisi ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline geldiği belirtilmiştir.
Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir.(Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl:2006, S. 3, s. 4-10.) Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.
Öte yandan katılma hakkına bağlı olan kanun yolu davası açma hakkı, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından davanın tarafları yanında toplum için de önemli bir teminat oluşturduğundan temel haklar arasında sayılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;
“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,
“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;
“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi halinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise, CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları halinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili 6284 sayılı Kanun'un "İhbar" başlıklı "Şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin varlığı halinde herkes bu durumu resmi makam veya mercilere ihbar edebilir. İhbarı alan kamu görevlileri bu Kanun kapsamındaki görevlerini gecikmeksizin yerine getirmek ve uygulanması gereken diğer tedbirlere ilişkin olarak yetkilileri haberdar etmekle yükümlüdür." şeklinde hüküm altına alınan 7. maddesinde ise ihbar yükümlülüğü hususunda daha kapsamlı bir düzenleme yapılmıştır.
Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının katılma hakkı hususunda yasal düzenlemelere gelince;
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde;
"(1) Bu Kanunda yer alan;
a) Bakanlık: Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığını,
...
d) Şiddet: Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı,
...
ifade eder”,
“Harçlar ve masraflardan, vergilerden muafiyet ve davaya katılma” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında; “Bakanlık, gerekli görmesi halinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan idari, cezai, hukuki her tür davaya ve çekişmesiz yargıya katılabilir”, şeklinde hükümler mevcut olup Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiştir.
6284 sayılı Kanun'un ikinci maddesinde Bakanlık ibaresinden Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının anlaşılması gerektiği belirtilmiş ise de, 09.07.2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı KHK ve 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle anılan Bakanlık Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığı adıyla yeniden düzenlenmiş, 04.08.2018 tarihli ve 30499 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 15 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile de adı Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı olarak değiştirilmiştir.
6284 sayılı Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddesinde de; "Bakanlık, gerekli görmesi halinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan ve herhangi bir şekilde haberdar olduğu idari, cezai, hukuki her tür davaya ve çekişmesiz yargıya müdahil olarak katılabilir" denilmek suretiyle katılma hususunda yürütme organı içindeki görevliler için de aynı hüküm tekrarlanmıştır.
5271 sayılı CMK'nın “Suçun mağduru ile şikayetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdur ile şikayetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim tarafından çağrı kağıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikayetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hakim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikayet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikayet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.
5271 sayılı CMK'nın mağdur ve şikayetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikayetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikayetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikayetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK'nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.
Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesi;
"(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.
(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.
(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir.
5271 sayılı CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;
"(1) Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, ayrıntıları yukarıda açıklanan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırılmaması suretiyle CMK'nın 234. maddesinin ihlal edilmesi durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkan sağlamaktadır. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılama ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir. Buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikayetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nın 260. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması halinde CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyebilecektir.
Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.
5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesi; "Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir" şeklindedir.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de aranan iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.
Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt katibine yapılacak beyanla temyiz talebinin gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hakime onaylatılacağı belirtilmiştir.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kadına karşı ve aile içi şiddetin önlenmesi ve faillerin cezalandırılması hususunda ülkemizin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar ile pozitif ayrımcılık bağlamında Anayasa'nın getirdiği yükümlülüklere uygun düzenlemeler içeren 6284 sayılı Kanun'un 20/2. maddesi ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddelerinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının açılan kamu davasına katılma hakkının bulunduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması ve pozitif ayrımcılık ilkesinin tesisi amacına uygun olarak CMK'nın 234. maddesinin 1. fıkrası ve 6284 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nın 35 ve 260. maddeleri uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan anılan Bakanlığa gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda sözü edilen kanuni imkanların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan Bakanlığın kanundan kaynaklanan kamu davasına katılma ve buna bağlı kanun yoluna başvurma haklarını kullanabilmesi amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, 12.02.2013 tarihli gerekçeli kararın Bakanlığa tebliğinin sağlanarak yasal temyiz süresinin başlatılması, kararın Bakanlık tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanıklar müdafilerinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; Bakanlık tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK'nın 260. maddesi uyarınca Bakanlığın davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir. Ancak bu aşamada Bakanlığın sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemesi suretiyle katılma ve diğer haklarını kullanma imkanının kısıtlandığı gerekçesiyle Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi mümkün görülmemiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 26.03.2018 tarihli ve 1503-2206 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, 12.02.2013 tarihli gerekçeli kararın Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)