(5237 S. K. m. 50, 52, 62, 155, 257)
Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'in, TCK'nın 155/2, 62, 52 ve 50/1-a maddeleri uyarınca hapisten çevrili 6.000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.05.2013 tarihli ve 212-234 sayılı hükmün sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 23.05.2018 tarih ve 5428-3794 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.06.2018 tarih ve 315665 sayı ile;
"...1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun;
1/1. maddesi; 'Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.'
57. maddesi; 'Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.'
58. maddesi; 'Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.'
62. maddesi; 'Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.'
76/1. maddesi; 'Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.'
109. maddesi; 'Türkiye Barolar Birliği bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur. Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.'
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun;
6/1-c. maddesi; 'Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi... anlaşılır.'
6/1-d. maddesi; 'Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar... anlaşılır.'
265. maddesi; '(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yukarıdaki maddeleri incelendiğinde, Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olduğu, avukatların da yargının kurucu unsurları içerinde yer alan, soruşturulmaları özel usule tâbi, kendilerine karşı işlenen suçlar hakkında hakimlere karşı işlenmiş gibi uygulama yapılan ve kamu hizmeti gören kişiler olduğu anlaşılmaktadır. Uygulamada kabul edilen görüş de bu yöndedir.
Yine TCK'nın 5. maddesinde; 'Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.' şeklindeki düzenlemenin gerekçesinde, 'Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.' denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu, bu maddenin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanun'un genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı nazara alınmalıdır.
Zimmet suçu TCK'nın 247. maddesinde;
'(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.' şeklinde düzenlenmiştir.
Zimmet suçunun özgü suçlardan olup, ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen bir suç olduğu, bu suça iştirak eden kamu görevlisi olmayan diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri açıktır. Madde metninden ve gerekçesinden de anlaşılacağı üzere zimmet suçunun oluşabilmesi için suça konu para, mal ve değerlerin devlete ait olması şart değildir. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusu olabilir.
Açıklanan nedenlerle, kamu hizmeti gördüğü, kamusal faaliyette bulunduğu, böylelikle kamu görevlisi oldukları kabul edilen avukatların, görevleri gereği kendisine tevdi edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para, mal veya diğer eşyaları kendisinin ya da başkasının üzerine geçirmesi, görevinin gereklerine aykırı olarak tasarrufta bulunması halinde TCK'nın 247. maddesinde düzenlenen 'Zimmet' suçundan cezalandırılması gerektiği düşünülmektedir.
Ayrıca; avukatların aynı nitelikteki eylemleri nedeniyle Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 'Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma' suçunun, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin ise 'Zimmet' suçunun oluştuğu yönündeki kararları Türk Ceza Kanunu'nun adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle ceza daireleri arasındaki farklı uygulamaların da giderilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte;
Sanığın, TCK'nın 43/1. maddesinde belirtildiği gibi müvekkil şirketin vekili sıfatıyla farklı borçlulara karşı farklı zamanlarda icra takibi yapması ve bu takiplerden tahsil ettiği paraları müvekkiline vermeyerek uhdesinde tutması, böylelikle aynı kişiye karşı değişik değişik zamanlarda aynı suçu birden fazla kez işlemesi karşısında hakkında TCK'nın 43. maddesinin de uygulanması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 19.09.2018 tarih ve 3691-5731 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanığın eyleminin hukuki niteliğinin,
2-Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının,
Belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanığın sözleşme, vekaletname ve suç tarihleri itibarıyla avukatlık unvanı ile yetkilerini kullanma ve hapis hakkı hususlarında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesince; sanık ...'in 2249 sicil numarasıyla Konya Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığı ve alacaklı katılan ... Kooperatifinin vekili sıfatıyla, Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2009/805 ile 2009/954 sayılı icra dosyalarından başlattığı icra takiplerinde tahsil ettiği toplam 21.065,95 TL'yi katılan kooperatife vermeyerek uhdesinde tutmak suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında son soruşturmanın açılmasına karar verilmiştir.
Konya Baro Başkanlığının 07.04.2011 tarihli ve 992 sayılı yazısında; sanığın Konya Barosunda 2249 sicil numarası ile kayıtlı avukat iken Baro Yönetim Kurulunun 21.09.2007 tarihli ve 2007/614 sayılı kararı ile baro levhasından kaydının silinerek stajının geçersiz sayılmasına, avukatlık ruhsat ve kimliğinin iptaline karar verildiği, Baro Yönetim Kurulunun 30.06.2008 tarihli ve 2008/413 sayılı kararı ile yeniden stajına başladığı, 20.07.2009 tarihinde stajını bitirdiği, Baro Yönetim Kurulunun 22.12.2009 tarihli ve 2009/988 sayılı kararı ile 2988 sicil numarası ile yeniden baro levhasına kaydının yapıldığı,
Tarım Kredi Kooperatiflerinin 25.08.2008 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesinde; sözleşme taraflarının katılan ... ile Konya Barosu avukatlarından 2635 sicil numaralı Önder Özer ve 2249 sicil numaralı sanık olduğu, vekilin kooperatif lehine ve aleyhine açılmış ve açılacak tüm icra takiplerini, davaları ve diğer hukuksal işleri takip ve sonuçlandırmakla yükümlü olduğu, avukatlık ücreti olarak avukatlık asgari ücret tarifesi hükümleri uyarınca icra veya yargı mercilerince kooperatif lehine hükmedilip karşı taraftan tahsil edilen avukatlık ücretlerinin ödeneceği, ayrıca vekalet ücreti ödemesi yapılmayacağı, tahsilatların ve ilgili evrakın kooperatif hesabına veya kayıtlarına intikalinden sonra gerekli inceleme ve araştırma yapılarak 15 gün içerisinde ödemenin yapılacağı,
Altınekin Noterliğinin 22.01.2009 tarihli ve 118 yevmiye nolu ahzu kabz veya para tahsil yetkisi verildiğine dair açık bir ifade içermeyen vekaletnamesinde; Konya Barosu avukatlarından Önder Özer ve sanığın Altınekin Tarım Kredi Kooperatifinin vekili olarak tayin edildikleri,
Bilgilerine yer verilmiştir.
Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2009/954 esas sayılı dosyasında; avukat Önder Özer'in, anılan vekaletnameye dayanarak, borçlu ... aleyhine ve katılan kooperatif lehine toplam 40.200 TL alacak için 16.02.2009 tarihinde icra takibi başlattığı, katılan kooperatifin 17.08.2009 tarihli, 2009/85 sayılı ve icra dosyasından para tahsiline kooperatif müdürü Muammer Korkut'un yetkili olduğuna dair yazısının dosyaya konulduğu, aynı tarihte de 4088 sayılı reddiyat makbuzu ile 6.083,27 TL'nin Muammer Korkut imzasına ödendiği, katılan kooperatifin 12.08.2010 tarihli, 2010/840 sayılı ve icra dosyasından para tahsiline kooperatif müdür yardımcısı Serpil Uzun'un yetkili olduğuna dair yazısının dosyaya konulduğu, aynı tarihte de 4733 sayılı reddiyat makbuzu ile 7.976,75 TL'nin Serpil Uzun imzasına ödendiği, sanığın alacaklı vekili sıfatıyla 26.04.2010, 17.05.2010, 25.05.2010, 07.07.2010 tarihlerinde haciz konulması, 11.08.2010, 24.08.2010 ve 16.12.2010 tarihinde ise haciz kaldırılması taleplerinde bulunduğu, 20.05.2010 tarihinde borçlu ...'ın adresinde yapılan haciz işlemine alacaklı vekili sıfatıyla katıldığı ve borçlu ile haricen anlaşma ihtimali nedeniyle işlem yapılmamasını talep etmesi üzerine haciz işlemine son verildiği,
Bu dosyanın borçlusu olan tanık ... tarafından Tarım Kredi Kooperatifleri Konya Bölge Birliği kontrolörüne teslim edilen ve sanık tarafından imzalanmış olan 20.05.2010 tarihli yazıya göre; Konya 4. İcra Müdürlüğü 2009/954 esas sayılı dosyasına ilişkin olarak 500 TL nakit, 30.08.2010 tarihli 7.500 TL ve 30.09.2010 tarihli 7.500 TL çek verildiği,
Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2009/805 esas sayılı dosyasında; avukat Önder Özer'in, yine aynı vekaletnameye dayanarak, borçlular Mehmet Yılmaz ve Asım Temel aleyhine ve katılan kooperatif lehine toplam 16.861,58 TL alacak için 09.02.2009 tarihinde icra takibi başlattığı, katılan kooperatifin 17.08.2009 tarihli, 2009/85 sayılı ve icra dosyasından para tahsiline kooperatif müdürü Muammer Korkut'un yetkili olduğuna dair yazısının dosyaya konulduğu, aynı tarihte de 4087 sayılı reddiyat makbuzu ile 9.974,68 TL'nin Muammer Korkut imzasına ödendiği, katılan kooperatifin 03.03.2010 tarihli, 2010/59 sayılı ve icra dosyasından para tahsiline kooperatif avukatı Önder Özer'in yetkili olduğuna dair yazısının dosyaya konulduğu, aynı tarihte de 1162 sayılı reddiyat makbuzu ile 4.680 TL'nin avukat Önder Özer imzasına ödendiği, katılan kooperatifin 24.05.2010 tarihli ve 2010/117 sayılı işlemde bulunan dosyalardaki paraların kooperatife ödenmesi için sanığın yetkili kılındığına dair yazısının dosyaya konulduğu, aynı tarihte 2929 sayılı reddiyat makbuzu ile 5.565,95 TL'nin sanık tarafından alacaklı kooperatif vekili sıfatıyla tahsil edildiği, sanığın alacaklı vekili sıfatıyla 26.04.2010, 17.05.2010 ve 07.07.2010 tarihlerinde haciz talebinde bulunduğu, 20.05.2010 tarihinde borçlu Mehmet Yılmaz'ın adresinde yapılan haciz işlemine alacaklı vekili sıfatıyla katıldığı,
Avukat Önder Özer'in 27.05.2010 tarihinde her iki icra dosyasına vekillikten istifa ettiğine dair dilekçe sunduğu,
Altınekin Noterliğinin 08.12.2010 tarihli ve 1869 yevmiye nolu ihtarnamesi ile; muhatabın sanık, ihtarname konusunun kooperatif alacağı hakkında olduğu ve Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2009/805 esas sayılı dosyasından çekilen 5.565,95 TL ile Konya 4. İcra Müdürlüğünün 2009/954 esas sayılı dosyasında borçlu tarafından borca mahsuben verilen her biri 7.500 TL tutarındaki iki adet çekin katılan kooperatife verilmesinin istenildiği,
Aynı noterliğin 06.01.2011 tarihli ve 18 yevmiye nolu ihtarnamesinde; muhatapların avukat Önder Özer, Konya 4 ve 10. İcra Müdürlükleri ile sanık olduğu, avukat Önder Özer ve sanığın tüm icra dosyalarında, ayrıca sanığın ihtarnameye ekli listedeki on iki adet icra dosyasında ahzu kabz yetkilerinin kaldırıldığı,
Katılan ... Kooperatifinin 25.02.2013 tarihli ve 2012/212 sayılı yazısında; sanığın takip ve katılan ... temsil ettiği otuz adet icra dosyasının olduğu, sanık tarafından takip edilerek infaz olunan icra ve dava dosyaları kapsamında vekalet ücreti alacağının bulunmadığının bildirildiği,
Katılan ... Kooperatifinin, sanığa avukatlık ücreti adı altında ödeme yapıldığına dair herhangi bir belge sunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... vekili Av. ...'ın 30.03.2011 havale tarihli şikâyet dilekçesinde; sanığın icra dosyalarında tahsil ettiği paraları kooperatife vermediğini ve kooperatifin kayıtlarına göre sanığın kurumdan bu dosyalar kapsamında avukatlık ücret alacağı bulunmadığını, bu hususun kooperatiften resmî olarak da sorulması gerektiğini,
Tanık ...; kooperatife borcundan dolayı sanığın icra müdürlüğü refakatinde hacze geldiğini, sanığa 500 TL nakit ile her biri 7.500 TL tutarında iki adet çek verdiğini, çeklerin karşılığının ödendiğini, ancak ne şekilde tahsil edildiğini bilmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık; suç tarihi öncesinde katılan kooperatifin vekili olarak görevli iken yüze yakın dosyada kooperatif lehine icra takibi yaptığını, ancak hiç bir dosyada kendisine vekalet ücreti ödenmediğini, takip sonrasında almış olduğu iki adet ve toplam 15.000 TL tutarlı çekleri bankaya ibraz ederek tahsil ettiğini, vekalet ücreti alacağı olduğu için takip ettiği tüm dosyalardaki vekalet ücreti alacaklarına mahsuben hapis hakkını kullandığını, halen kooperatiften alacaklı olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Güveni kötüye kullanma suçu 5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;
"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlemiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.
Zimmet suçu ise 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde;
"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Bu aşamada avukatların, avukatlık unvanı ile yetkilerini kullanmalarına ve avukat stajyerlerinin yapabilecekleri işlere ilişkin mevzuat hükümleri üzerinde durulmalıdır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için ...avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak" gerektiği belirtildikten sonra aynı Kanun'un "Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" başlıklı 9. maddesi "Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir. Avukatlığa kabul, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder. Aday böylece avukatlığa kabul edildikten sonra (Avukat) unvanını kullanmak hakkını kazanır", yine aynı Kanun'un "Avukatlık yetkilerinin başkaları tarafından kullanılmaması" başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrası "Baro levhasında yazılı bulunmayanlar ve işten yasaklanmış olan avukatlar, şahıslarına ait olmayan dava evrakını düzenleyemez, icra işlemlerini takip edemez ve avukatlara ait diğer yetkileri kullanamazlar. Baro levhasında yazılı bulunmayanlar avukatlık unvanını da taşıyamazlar" şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu bu düzenlemelere göre "Avukat" unvanını kullanabilmek için avukatlık stajını tamamlayıp staj bitim belgesi aldıktan sonra avukatlık mesleğine kabul edilmek ve baro levhasına yazılı bulunmak gerekmektedir.
1136 sayılı Kanun'un "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinde "Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir" hükmü düzenlenmiştir. Bu hüküm, avukatların tekel hakkının pozitif hukuktaki dayanağı olup yalnız avukatlar tarafından kullanılabilecek yetkileri göstermektedir.
1136 Kanun'un 182. maddesine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği'nin "Avukat yanında staj" başlıklı 14. maddesi "Avukatlık stajının kalan altı ayı, staj yapılan Baro levhasına kayıtlı, meslekte en az beş yıl kıdemli ...ve bağımsız bürosu olan bir avukat yanında yapılır", 1136 sayılı Kanun'un "Stajyerlerin yapabileceği işler" başlıklı 26. maddesi "Stajyerler, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı muvafakati ile ve onun gözetimi ve sorumluluğu altında, sulh hukuk mahkemeleri, sulh ceza mahkemeleri ile icra tetkik mercilerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebilir ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebilirler. Bu yetki, staj bitim belgesinin verilmesi veya staj listesinden silinme ile sona erer" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu husus, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği'nin "Stajyerin yapabileceği işler" başlıklı 19. maddesinde "Stajyer, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı oluru ile onun gözetim ve sorumluluğu altında, sulh hukuk, sulh ceza mahkemeleri ile icra tetkik mercilerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebilir ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebilir. Bu yetki, staj bitim belgesinin verilmesi veya staj listesinden adının silinmesi ile sona erer. Stajyer, yanında staj yaptığı avukatın yazılı oluru ile dava dosyalarından fotokopi ve benzeri yollarla örnek alabilir. Stajyer ayrıca vekaletname veya yazılı olur olmaksızın, dava ve takip dosyalarını inceleyebilir." benzer şekilde ve ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili olması bakımından avukatın hapis hakkına değinilmesi gerekmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatın hapis hakkı ve avukatlık ücretinin rüçhanlı bulunması" başlıklı 166. maddesinin birinci fıkrası; "Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Avukatlık Kanunu hapis konusu şeyleri müvekkil tarafından verilen veya onun namına alınan para ve diğer her türlü kıymetler olarak saymıştır. Burada, avukatın hapsedeceği şey yalnızca müvekkilince verilen veya onun namına avukatın aldığı değerlerdir. Avukatın müvekkili namına aldığı kıymetlerden kasıt avukatın ahzu kabz yetkisine dayanarak, örneğin icra dairesinden aldığı para, mahkeme veznesinden alacağı teminatlar gibi aldığı para ve kıymetlerdir. Kanun'daki "Diğer her türlü kıymetler" ifadesinden maddi değeri olan şeyleri anlamak gerekir. Hapis hakkına konu olabilecekler mal, para ve diğer kıymetler olarak belirtilmiştir. Kanun koyucunun kıymetler tanımından avukatın, icra veya mahkemeler veznesinden ahzu kabz yetkisine dayanarak aldığı para ve teminatları kastettiği ileri sürülmektedir. Avukata tanınan bu hapis hakkı avukatlık ücreti ve giderlere ilişkin olarak kullanılabilecektir. Avukatın ücret ve gider haricindeki herhangi bir alacağı için hapis hakkı kullanması mümkün değildir. (Said Toptaş, Davada Vekalet Ücreti, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007, s. 88, 89, 90)
Avukatın hapis hakkını kullanabilmesi için ilk koşul, alacağının muaccel olmasıdır. Avukatın alacağının ücret sözleşmesi ile belirlenmemiş olması durumunda avukat asgari ücret tarifesindeki miktar kadar hapis hakkına sahiptir. İkinci koşul, avukat hapis hakkını uygulayacağı mala iş sahibinin oluru ile veya ahzu kabz yetkisini kullanarak zilyet olmalıdır. Üçüncü koşul, alacak ile eşya arasında bağlantı bulunmalıdır. Bağlantı doğal veya hukuki olabilir. Dördüncü koşul, avukatın hapis hakkını ortadan kaldıran durumlardan birinin olmaması gerekir. 4721 sayılı Medeni Kanun'un 951. maddesinin ikinci bendine göre kamu düzeniyle bağdaşmayan bir durum varsa hapis hakkı kullanılamaz. Beşinci koşul, hapis hakkı sadece avukatlık ücreti veya avukat tarafından yapılan giderler için kullanılabilir. (Said Toptaş, s. 93)
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...'in katılan ... vekili sıfatıyla Konya 4. İcra Müdürlüğü'nden 20.05.2010 tarihinde 15.500 TL, 24.05.2010 tarihinde ise 5.565,95 TL olmak üzere tahsil ettiği toplam 21.065,95 TL'yi katılan kooperatife ödemeyerek uhdesinde tuttuğunun iddia ve kabul edildiği olayda; dosyadaki bilgi ve belgelerden sanığın, 2249 sicil numarası ile Konya Barosuna kayıtlı avukat iken 21.09.2007 tarihinde baro levhasından kaydının silinerek stajının geçersiz sayılmasına, avukatlık ruhsat ve kimliğinin iptaline karar verildiği, 30.06.2008 tarihinde avukatlık stajına yeniden başladığı ve 20.07.2009 tarihinde stajını bitirdiği, dolayısıyla katılan ile sözleşme imzaladığı 25.08.2008 tarihi ile katılandan vekaletname aldığı 22.01.2009 tarihinde avukatlık stajını yapmakta olduğundan avukatlık unvanı ve yetkilerini kullanmaya hakkı bulunmadığı, sanığa verilen vekaletnamede ismi yazılı olan ve icra takiplerini başlatan avukat Önder Özer'in de 27.05.2010 tarihinde vekillikten istifa ettiği ve yine sanığın 22.12.2009 tarihinde 2988 sicil numarası ile yeniden baro levhasına kaydı yapıldıktan sonra 20.05.2010 ve 24.05.2010 tarihlerinde icra dosyalarından tahsil ettiği parayı hak etmiş olduğu vekalet ücretine karşılık uhdesinde tuttuğunu savunması karşısında; gerçeğin şüpheye yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, sanığın icra müdürlüğü nezdinde iş takip etmesi gözetilerek sözleşme ve vekaletname tarihlerinde avukatlık stajını bir avukat yanında yapıp yapmadığının ilgili barodan sorulması, yanında staj yaptığı bir avukat bulunması hâlinde bu avukatın katılan kooperatif adına icra takip işlerinde vekalet görevinin bulunup bulunmadığının, görevi var ise icra takip işlerini kendi adına yürütmesi konusunda sanığa verilmiş yazılı bir muvafakatinin olup olmadığının belirlenmesi, sanığın yanında staj yaptığı avukat adına iş takip yetkisinin bulunması durumunda 06.01.2011 tarihli ihtarname ekindeki listede belirtilen 12 icra dosyası ile katılan kooperatifin mahkemeye hitaben gönderdiği 25.02.2013 tarihli yazıda belirtilen 30 adet icra dosyasının, ayrıca sanıktan sorulup tespit edilebilecek diğer dosyaların da getirtilip sanığın tahsil ettiği paraların 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 166. maddesinde düzenlenen hapis hakkına ilişkin olarak vekalet ücreti, icra masrafları ve diğer giderleri kapsayıp kapsamadığı yönünde gerekli görüldüğü taktirde bilirkişi incelemesi de yaptırılmasından sonra, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında; sanığın eyleminin hukuki niteliğinin ve sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 23.05.2018 tarihli ve 5428-3794 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13.05.2013 tarihli ve 212-234 sayılı mahkûmiyet hükmünün, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)