(5237 S. K. m. 43, 51, 52, 53, 58, 61, 63, 157, 168) (5271 S. K. m. 231)
Dava: Dolandırıcılık suçundan sanık ...'nın TCK'nın 157/1, 52, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis ve 80.000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.10.2011 tarihli ve 527-564 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 17.09.2013 tarih ve 15636-13450 sayı ile;
Karar: "...1-Alt sınırı bir yıl olan suçta sanığa verilen temel cezanın 4 yıl hapis ve 80.000 TL adlî para cezası olarak üst hadde yakın belirlenmiş olması orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığından takdir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırlarını aşar şekilde kullanılması suretiyle ceza tayini,
2-Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
3-TCK'nın 53/1. maddesindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
3 numaralı bozma nedenine uyan Yerel Mahkemece 20.03.2014 tarih ve 745-98 sayı ile bozma kararına direnilerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2018 tarihli ve 2018/36543 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 04.12.2018 tarih ve 7455-8979 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daireyle Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanık hakkında 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5.000 güne kadar adlî para cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken, temel hapis cezasının 4 yıl, adlî para cezasına esas gün sayısının ise 4.000 gün olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının,
2-Sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkeme kararının “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığı, “yeni hüküm” niteliğinde olmadığının kabulü hâlinde,
a)Aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceği,
b)Direnme kararının yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği,
Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan ilk mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece; "...1-Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken; suçun işleniş biçimi, suçun işlenilmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, zararın ve tehlikenin ağırlığı ve kastın ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki gibi hususlar ile duruşmada izlenen kişiliği ile tekerrüre esas olan sabıkaların oluşu da nazara gerekçe gösterilmiştir. Kullanılan gerekçenin TCK'nın 61. maddesi anlamında yasal ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi doğru bir uygulama olarak kabul edilebilir ise de; suçtan dolayı mağdurun uğradığı zarar miktarı gözetildiğinde alt sınırı 1 yıl olan bir suç da sanığa verilen temel cezanın 4 yıl hapis ve 80.000,00 TL adlî para cezası olarak üst hadde yakın belirlenmiş olması orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığından takdir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırlarını aşar şekilde kullanılması suretiyle ceza tayini,
2- Sanık tarafından, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal edilmesi suretiyle, mağdurdan ayrı ayrı birden fazla kez menfaat temin edilmesi karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
3- TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki 'velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun' sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi," nedenleriyle bozulmasından sonra, Yerel Mahkemenin, önceki kararda yer almayan "...Sanık hüküm tesisinden sonra 21.07.2013 tarihinde kovuşturma aşamasında müştekinin zararını karşıladığından iş bu cezasından takdiren TCK'nın 168/2. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılarak 2 yıl müddetle hapis ve 2.000 tam gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmasına,
...
Sanığın işbu 2.000 tam gün adlî para cezası TCK'nın 52/2. maddesi gereğince beher gün için takdiren 20,00 TL üzerinden paraya çevrilerek (2.000 gün x 20,00 TL) 40.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın sonuç olarak 2 yıl hapis ve 40.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,
...
Sanığın suçu işleyiş biçimi, kişiliği, suç sebep ve saikleri, kastının yoğunluğu, hapis cezasının üzerinde etkili ve caydırıcı olacağı ve suç işleme hususundaki eğilimi gibi hususlar ile kasıtlı suçtan 3 aydan fazla mahkumiyetinin oluşu ve tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde bir kanaatin oluşmaması nazara alınarak takdiren hakkında 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinde yer alan erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına,
...
Sanığın kişilik özellikleri, suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın suç işleme kastının yoğunluğu, duruşmadaki tutum ve davranışları ile kasıtlı suçtan sabıkalarının olması ve ayrıca suçu işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlık göstermemesi, tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde bir kanaatin oluşmaması nazara alınarak 5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı yasa ve 5728 sayılı yasa ve 6008 sayılı yasa ile değişik 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına," şeklinde, Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, değişik gerekçe ile kurulmuş yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında, diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2014 tarihli ve 745-98 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)