Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Sanık ... hakkında eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçundan 5607 sayılı Kanun’un 3/1 ile TCK’nın 62, 52/2 ve 54/4. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye; resmî belgede sahtecilik suçundan ise TCK’nın 204/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden de aynı Kanun’un 53. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.12.2008 tarihli ve 55-460 sayılı hükümlerin, sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 02.11.2012 tarih ve 3452-30392 sayı ile;
"1- Sanığa atılı sahtecilik suçunun niteliği itibariyle giderilmesi gereken bir zarar oluşmayacağı gözetilmeden, kamu zararının giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2- 13.12.2007 tarihli bilirkişi yemin tutanağının katip ve bilirkişi Erkan Kılıçay tarfından imzalanmaması suretiyle CMK.nun 64/6. maddesi hükmüne aykırı davranılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 31.12.2013 tarih ve 43-405 sayı ile; sanığın eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçundan 5607 sayılı Kanun’un 3/1 ile TCK’nın 62, 52/2 ve 54/4. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye; resmî belgede sahtecilik suçundan TCK’nın 204/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden de aynı Kanun’un 53. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna ilişkin hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.12.2017 tarih ve 19596-11147 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi A. Y..;
"Sanık ... hakkında Resmi Belgede Sahtecilik ve 5607 sayılı Yasa'ya aykırılık suçlarından kurulan hükümlerin, sanık savunmanı tarafından temyizi üzerine sayın çoğunluğun onamaya ilişkin kararı yerinde değildir.Şöyle ki; Ceza Genel Kurulunun 01.06.2010 gün ve 96/134 sayılı kararında da belirtildiği üzere koşullu bir düşme nedeni oluşturan ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ müessesesi, (mahkumiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin) objektif koşulların varlığı halinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde öncelikle uygulanacak, koşullarının bulunmadığı veya uygulanmaması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde ise, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin diğer hükümler değerlendirilecektir.Ayrıca sanık hakkındaki hapis cezasının ...nun 51. maddesi uyarınca ertelenebilmesi için de a) Daha önce kasıtlı suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak ve b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir. Somut olayda da; öncelikle adli sicil kaydına göre suç tarihi itibariyle sabıkasız olup dosya ile tutanaklara yansımış olumsuz bir davranışı da bulunmayan ve yargılama sürecindeki davranışları gerekçe gösterilerek lehine ...nun 62. maddesi uygulanan sanığın, resmi belgede sahtecilik suçu yönünden kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurulup, yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususu yasal gerekçe ile tartışılarak sonucuna göre CMK'nın 231/5. maddesinin; resmi evrakta sahtecilik ve 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçlarında ise suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyip işlemeyeceği değerlendirilerek TCK'nın 51. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekçesiyle bozulması yerine, yasada belirtilen gerekçelere dayanmayan ve yasal olmayan gerekçeler gösteren yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun olmayan kararlarının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.”düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.02.2018 tarih ve 96866 sayı ile;Somut olayda sanık; adli sicil kaydına göre suç tarihi itibariyle sabıkasızdır. Dosya ile tutanaklara yansımış olumsuz bir davranışı da yoktur. Yargılama sürecindeki davranışları gerekçe gösterilerek lehine TCK’nun 62. maddesi uygulanmıştır.
Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulu mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması için herhangi bir nesnel engel mevcut değildir. Buna rağmen ‘yasal koşulları oluşmadığından sanık hakkında takdiren CMK madde 231 uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına’ karar verilmiştir. Burada oluşmayan yasal koşulların ne olduğu açıklanmadığı gibi dosya içeriğinden de anlaşılamamıştır. Ayrıca takdiren denilirken de 62. madde uygulama gerekçesiyle çelişkiye düşülmüştür.Yine her iki suçtan kurulu mahkumiyet hükümlerinin TCK’nun 51 maddesi ile ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken ‘suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alındığında hapis cezası ertelendiğinde bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu görüş oluşmadığından sanık hakkında verilen hapis cezasının takdiren TCK madde 51 uyarınca ertelenmesine yer olmadığına’ şeklinde gerekçelendirilmiştir. Hâlbuki atılı suçların işlenmesinde mutad şeklin dışında bir özellik yoktur. ve 62. madde uygulanırken ‘sanığın yargılama aşamasındaki davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek’denilmek suretiyle sanığa dair gözlemin lehe olduğu değerlendirilmiştir. Dosya içeriği de kanaati desteklemektedir. Mahkeme hangi veriden hareketle ‘cezanın ertelenmesi halinde sanığın yeniden suç işleyeceği’ kanaatine varmıştır. Bu kabul hüküm yerinde nedenleri gösterilip gerekçelendirilmemiştir.Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanması yönündeki yüksek Daire kararının usul ve yasalara aykırı olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.03.2018 tarih, 1551-2473 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında; resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümde takdiri indirim maddesinin uygulanmasına ilişkin gerekçeyle hapis cezasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına; eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçundan kurulan hükümde ise takdiri indirim maddesinin uygulanmasına ilişkin gerekçeyle hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına yönelik gerekçelerin çelişkili olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.İncelenen dosya kapsamından;Sanığın yetkilisi olduğu .Mamülleri Sanayi ve Ticaret firması adına 18.09.2007 tarihli ve IM058252 sayılı özet beyana bağlı olarak tescil edilen 24.09.2007 tarihli ve IM109831 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile yurda ithal edilmek istenen 846 kapta 97940 adet giyim eşyası ve aksesuarının beyana uygunluğunun tespiti için gümrük memurlarınca yapılan kontrolde beyan harici, beyan eksiği ve beyan fazlası suç konusu çok sayıda eşyanın ele geçirildiği, Beyan fazlası ve beyan harici eşyanın Gümrük İdaresince düzenlenen CİF değerinin 204.422 TL, gümrük vergisinin 46.117 TL ve gümrüklenmiş değerinin 250.539 TL olduğunun belirtildiği,02.01.2008 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu beyanname muhteviyatı emtianın yapılan fiziki muayenesi sonucunda tespit edilen eksik ve fazla eşyanın Dış Ticaret Rejim Kararları kapsamında gözetim belgesine veya referans fiyat uygulamasına tabi olduğu, eylemlerin dış ticaret kararlarını ihlal niteliğinde olduğu gibi devleti de zarara uğrattığının ifade edildiği,03.07.2013 tarihli bilirkişi raporunda; sanığın yetkilisi olduğu firma adına işlem gören 18.09.2007 tarihli ve IM058252 sayılı serbest dolaşım beyannamesi muhteviyatı eşyanın yapılan kontrolünde gümrük memurlarınca düzenlenen 12.11.2007 tarihli tutanağa göre tespit edilen eksik ve fazla eşya dışında 99 kapta 3564 adet 1782 kilogram brüt ağırlıkta camdan süs eşyasının ele geçirildiği, bu eşyanın yurda girişinin yasak ya da kısıtlı olmadığı ancak tamamının yurda ithalinde Dış Ticaret Müsteşarlığınca verilen gözetim belgesinin ibrazının zorunlu olduğu, ibraz edilmemesi hâlinde Müsteşarlıkça tebliğ kapsamında belirtilen referans kıymetler üzerinden vergi alınması gerektiği, sanığın ihracatçı firmanın yanlış eşya gönderdiğine ilişkin belge ibraz etmesinin 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 60 ve 61/3. maddelerinde düzenlenen beyanın bağlayıcı ve taahhüt niteliğinde olduğuna ilişkin hüküm nedeniyle yasal olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, düzeltmenin ancak eşyanın özet beyan kapsamında antrepoda rejim beyanından önce yapılması hâlinde değerlendirilebileceğinin bildirildiği,02.10.2008 düzenlenme tarihli, ihracatçı firma tarafından gönderilen mektuba göre; sevk personelinin yaptığı hata nedeniyle sipariş edilmeyen bir kısım eşyanın gönderildiği, sipariş edilen bazı eşyanın ise yine personel kusurundan dolayı gemiye yüklenemediği,Anlaşılmaktadır.Sanık savunmasında; ".Mamülleri San ve Ticaret-. ." ünvanlı şahıs firmasının sahibi olduğunu, .Gümrük Müdürlüğünde işlem gören 24.09.2007 tarihli ve 109831 sayılı beyanname ve ekinde yer alan faturada belirtilen eşya siparişini kendisinin verdiğini, beyan harici çıkan eşyanın ihracatçı firmanın hatasından kaynaklandığını, üzerine atılı suçları kabul etmediğini savunmuştur.
Yerel Mahkemece; 02.12.2008 tarihli ve 55-460 sayılı ilk hükümde ve 31.12.2013 tarihli ve 43-405 sayılı son hükümde “sanığın yargılama aşamasındaki davranışları” taktiri indirim nedeni kabul edilerek hükmolunan cezalardan TCK'nın 62. maddesi gereğince indirim yapılmasına,Resmî belgede sahtecilik suçundan bozma öncesi verilen hükümde “Yasal koşulları oluşmadığından sanık hakkında takdiren CMK madde 231 uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına,”, bozma sonrası verilen son hükümde ise “Sanığın bir daha suç işlemeyeceğine dair Mahkememizde olumlu kanaat oluşmaması dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 231/6-b maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine yer olmadığına,”,Bozma öncesi ve sonrası her iki suçtan kurulan hükümlerde de “Suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alındığında hapis cezası ertelendiğinde bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu görüş oluşmadığından sanık hakkında verilen hapis cezasının takdiren TCK madde 51 uyarınca ertelenmesine yer olmadığına”Karar verilmiştir. CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır,Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle de CMK'nın “hükmün açıklanması” başlıklı 231. maddesi;
“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.
(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.
(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.
(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.
(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.
Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
gerekir.
(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,
karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(13) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.” şeklinde yeniden düzenlenerek onsekiz yaşından büyükler için de uygulamaya konulmuş, 5560 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile de 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.5560 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin komisyon gerekçesi; “Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibariyle, erteleme, bir koşullu atifet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde, 'mahkumiyet vaki olmamış' sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, 'ertelemenin bölünmezliği' kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık 'ertelemenin bölünmezliği' kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan 'hapis cezası' infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” şeklinde açıklanarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun düzenlenme amacı ile bu kurumun hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına hükmedilmiş ise erteleme kapsamı dışında kalan bu adli para cezaları hakkında da uygulanmasının mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu anlamda CMK’nın 231. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “...iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası...” şeklindeki ifadenin TCK’nın 45. maddesinde hapis ve adli para cezası olarak düzenlenen ceza türleri açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun kapsamının belirlenmesine yönelik olduğunun kabulünü gerektirmektedir. Aksi yönde bir yorum kurumun düzenlenme amacına aykırı olacak ve sanık aleyhine sonuç doğuracaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 10.02.2009 tarihli ve 265-22, 10.03.2009 tarihli ve 48-53 ile 25.09.2012 tarihli ve 7-1783 sayılı kararlarında da "5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5. fıkrasında kast edilen adli para cezası, seçenek yaptırım olarak hükmedilen adli para ceza olmayıp, 5237 sayılı Yasanın 52. maddesinde öngörülen ve hapis cezası ile birlikte veya yalnız hükmedilen adli para cezasıdır." denilmek suretiyle aynı sonuca ulaşılmıştır.Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile CMK'nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Kanunları'ında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 25.07.2010 tarihli ve 27650 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlar ile CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da bu hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya "tazmin suretiyle" tamamen giderilmesidir. Burada kastedilen maddi zarar olup manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 23.01.2018 tarihli ve 962-16 sayılı, 28.02.2017 tarihli ve 896-111 sayılı kararlarında da kasıtlı suçtan verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirlemek yönünden yargı makamlarınca değerlendirmeye tabi tutulabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan CMK’nın 231/6-b maddesindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ve bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişmemesi gerekir.Hapis cezasının ertelenmesi kurumu TCK’nın 51. maddesinde;
“İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir...” şeklinde düzenlenmiştir.Buna göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Şartlarına bağlanmıştır.Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hâllerde ise cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için, kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anılan Kanun maddesi uyarınca, yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi mümkün olup hapis cezasından çevrilen veya doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenmesi imkânı bulunmamaktadır.
07.06.1976 tarih ve 1976/3-4 E. 1976/3 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu karara uyum gösteren Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, “erteleme” cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir şahsileştirme kurumudur. Hapis cezasının ertelenmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken mahkemece gerekçe gösterilmeli ve bu gerekçenin dosyada bulunan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olması, aynı zamanda hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile de çelişmemesi gerekir. Gerekçenin bu niteliği keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini de taşır. Zira kanuni, yeterli ve dosya kapsamıyla uyumlu bulunmayan bir gerekçeye dayanılarak erteleme hükmünün uygulanmaması, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi cezanın kişiselleştirilmesi ilkesine de aykırı olup uygulamada keyfiliğe yol açabilecektir.
Mahkemece, hapis cezasının ertelenip ertelenmeyeceğine ilişkin takdir kullanılırken, sanığın yargılama sürecindeki davranışları göz önünde bulundurularak pişmanlık duyup duymadığı değerlendirilmeli ve tekrar suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaat buna göre belirlenmelidir. Diğer taraftan yerel mahkemece gösterilen gerekçenin hak, ... ve nasafet kuralları ile dosya kapsamıyla uyumlu olup olmadığının Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.5237 sayılı TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesi; “Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmi beş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 tarihli ve 1976/3-4 E. 1976/3 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkanı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’nda da devam ettirmiştir.Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tâbi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İnceleme tarihi itibarıyla adli sicil ve arşiv kaydı bulunmayan, suçu işledikten sonra pişmanlık göstermediğine ilişkin bir beyanı ya da dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı olmayan sanık hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulurken, suç işlendikten sonraki dönemi ifade eden yargılama aşamasındaki davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek hakkında TCK’nın 62. maddesi uygulandıktan sonra, bu kez suç işlendikten sonraki davranışları olumsuz değerlendirilerek “Sanığın bir daha suç işlemeyeceğine dair Mahkememizde olumlu kanaat oluşmaması dikkate alınarak...” şeklindeki gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, “Suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alındığında hapis cezası ertelendiğinde bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu görüş oluşmadığından” biçimindeki gerekçeyle de hapis cezasının ertelenmemesine karar verilmesinde çelişkiye neden olunduğu kabul edilmelidir. Sanık hakkında eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise “sanığın eylemi nedeniyle oluşan kamu zararını gidermediğinden” açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına ilişkin Yerel Mahkemece verilen karar isabetli ise de adli sicil kaydı bulunmayan ve dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı olmayan sanık hakkında yargılama sürecindeki davranışları lehine indirim sebebi kabul edildiği hâlde hükmolunan hapis cezasının ertelenmemesine yönelik; “hapis cezası ertelendiğinde bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu görüş oluşmadığından” şeklinde gösterilen gerekçelerin de çelişkili olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ :Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 28.12.2017 tarihli ve 19596-11147 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Yerel Mahkemenin 31.12.2013 tarihli ve 43-405 sayılı hükmünün sanık hakkında; resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümde takdiri indirim maddesinin uygulanmasına ilişkin gerekçeyle hapis cezasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına; eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçundan kurulan hükümde ise takdiri indirim maddesinin uygulanmasına ilişkin gerekçeyle hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına yönelik gerekçelerin çelişmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.05.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.