(2709 S. K. m. 124) (5271 S. K. m. 116, 117, 119, 123, 127, 134, 139, 160, 223, 308) (2559 S . K. m. 2, Ek. m. 4, 6) (5607 S. K. m. 9)
Sanık ...’in fuhuş suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ilişkin Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.10.2013 tarihli ve 571-602 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 13.12.2017 tarih ve 43320-14839 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.02.2018 tarih ve 350143 sayı ile;
"...Maddi olayda, Ankara Valiliği Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü Muhabere Sistemleri İşletme Büro Amirliğine gelen isimsiz bir mektupta Çankaya ilçesi Kavaklıdere Mahallesi ... :.. sayılı adreste faaliyet gösteren '...Salonunda fuhuş yapılmakta olduğunun ihbar edilmesi üzerine Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği görevlilerince bahsi geçen güzellik salonuna müşteri sıfatıyla gidildiği, takma isim kullanan mağdure ...'ün masaj için girilen odada görevliye 200 TL ücretle elle mastürbasyon yapma teklifinde bulunduğu ve paranın mağdureye elden ödendiği, elle mastürbasyon için hazırlanan mağdureye görevlilerin kimliğini gösterdiği ve bu durumu 09.08.2013 tarih ve saat 23.40 da tutanakla tespit ettikleri, daha öncesinde Adli kollukta görev yapan ...'ın nöbetçi Cumhuriyet savcısı ... ile saat 22.20 sıralarında görüşme yaparak konu iletilerek kendisinin bilgilendirildiği ve nöbetçi Cumhuriyet savcısı ...'in talimatları gereğince, işlem yapılmasına karar verildiği ve kolluk görevlilerince yapılan tüm adli işlemlerin onayı alınmış ve elde edilen tüm deliller hukuka uygun şekilde elde edilmiştir Adli Kolluk Görevlilerinin, suçluyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verildiği ve bu çerçevede görevliye yapılan masaj sonrasında elle mastürbasyon yapılması konusunda anlaşma yapıldığı ve cinsel birliktelik olmasının gerekli olmadığı cinsel arzuların tatmin edilmesinin fuhuş suçu için yeterli olduğu nedenle Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 13.12.2017 gün ve 2015/43320 Esas, 2017/14839 Karar sayılı onama kararında yer alan "Adli kolluk görevlileri tarafından yapılan işlemlerin, CMK'nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, kaldı ki fuhuş iddiasının, sanık ve mağdur tarafından doğrulanmadığı, kolluk görevlisinin güzellik salonunu araması, müşteri olarak buraya gidilmesi, masaj odasında fuhuş pazarlığı yapılarak paranın ödenmesi aşamalarının hiçbirinde sanığın bulunmadığı, yapılan ihbarda da sanığın isminden söz edilmediği, yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi gibi hareket edemeyeceği, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturarak, faili suç işlemeye azmettiremeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığı, adli kolluk görevlilerinin beyanlarının bu yönde oluşan kabulü değiştirebilecek nitelikte olmadığının anlaşılması karşısında..." sanık hakkında verilen onama kararının, hukuka aykırı nitelikte olduğu nedeniyle anılan kararın kaldırılması görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 28.03.2018 tarih ve 1699-4438 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
29.07.2013 tarihli “İhbar Tutanağı”na göre; aynı tarihte saat 13.00’da … .. numaralı ankesörlü telefondan “155 Polis İmdat İhbar Hattı”nı arayan erkek bir şahsın ... adresinde bulunan “...ı” isimli iş yerinin yanındaki “...” isimli yerde, Gazi Üniversitesinde öğrenci olan ...’un üniversiteye yeni gelen öğrencileri kandırıp fotoğraflarını çektiği ve uyuşturucuya alıştırdığı, bu kimselerden şantajla para aldığı, ayrıca “Yeşim” isimli masözün ... numaralı telefonundan müşteri kabul ettiği, en son bir şahsın 1800 TL parasını aldığı, buraya giden ekiplerin dikkatli olmalarının gerektiği, zira içeride silahlı erkek ve kadınların bulunduğu, çetenin içerisinde bir baş komiser ile hâkimin de bulunduğu,
09.08.2013 tarihli “Olay ve Yakalama Tutanağı”na göre; yukarıda belirtilen ihbara istinaden Ahlak Büro Amirliği ekiplerince ihbarda geçen ... numaralı telefonun müşteri gibi arandığı, telefonu açan ve kendisini “Yeşim” olarak tanıtan mağdurun “Full Paket Seansı”nın 200 TL olduğunu ve kabul etmeleri hâlinde ihbarda belirtilen adrese gelmeleri gerektiğini söylediği, görevlilerce teklif kabul edilmiş gibi yapılarak 09.08.2013 tarihinde saat 22.00 sıralarında söz konusu yere gidildiği, kapının mağdur tarafından açıldığı, mağdurun görevlileri iş yerinin salon kısmına davet ettiği, kısa bir tanışma sohbetinin ardından mağdurun müşteri zannettiği görevliyi masaj odasına götürerek “Full Seans” uygulayacağını söylediği, görevlinin “Full Paket Seansı”ndan ne anlaması gerektiğini sorması üzerine mağdurun; 200 TL karşılığında ilk olarak mastürbasyon yapacağını, masajın ardından ise cinsel birliktelikte bulunacağını belirttiği, görevlinin teklifi kabul etmiş gibi yaparak mağdura 200 TL verdiği, mağdurun işleme başlayacağı esnada ise görevlinin polis olduğunu açıkladığı, bu şekilde görevlilerce olaya el konulduğu, iş yerinin fiziki durumunun tespit edildiği, sorulması üzerine iş yerinin sanık tarafından işletildiğinin belirlendiği, sanık tarafından sunulan iş yeri ruhsatının incelenmesinde amaç dışı faaliyette bulunulduğunun tespit edildiği, aynı tarihte saat 22.20’de Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ...’in aranarak konunun anlatıldığı ve Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen talimatlar doğrultusunda müteakip soruşturma işlemlerinin yapıldığı,
09.08.2013 tarihli “Adli Kolluk-Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağına göre; itiraza konu olay kapsamında kolluk görevlilerince yapılan işlemlere ilişkin tutanağın Cumhuriyet Savcısı tarafından imzalandığı,
Anlaşılmıştır.
Mağdur ... soruşturma evresinde; “...” isimli iş yerinin Saim isimli soy ismini bilmediği sanığa ait olduğunu, olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce söz konusu iş yerinde işe başladığını, müşteriler tarafından ödenen miktardan komisyon aldığını, iş yerine gelen müşterilerle sanığın ilgilendiğini ve ücretlerin sanık tarafından teslim alındığını, kendisi dışında iş yerinde masöz olarak “...” isimli bir arkadaşının daha çalıştığını ancak olay tarihinde izinli olduğunu, çalıştığı iş yerinde fuhuş yapılmadığını, iş yeri ruhsatında fuhuş yapılamayacağı ibaresinin bulunup bulunmadığını bilmediğini, olay tarihinde saat 22.00 sıralarında iş yerine gelen iki müşteriden biriyle kendisinin ilgilendiğini, müşterinin 200 TL karşılığında “Full Paket” masaj istediğini söyleyerek söz konusu parayı kendisine verdiğini, bu müşteriyi masaj için hazırlanması amacıyla duşa gönderdiğini ve diğer odada bekleyen müşteriyle ilgilenmeye gittiğini, bu müşterinin de “Full Paket” istediğini söylediğini, “Full Paket” masajı sırasında müşterinin isteğine bağlı olarak elle müşterinin boşalmasını sağladığını, kesinlikle gelen müşterilerle cinsel ilişkiye girmediğini, masaj için hazırlandığı sırada gelen müşterinin polis olduğunu açıkladığını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde müşteri kılığında gelen polis memurlarına kesinlikle fuhuş veya mastürbasyon teklifinde bulunmadığını, bakire olması nedeniyle böyle bir teklifte bulunmasının söz konusu olamayacağını, tutanağın neden aksi yönde düzenlendiğini bilmediğini, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını,
Beyan etmiştir.
Sanık ... soruşturma evresinde; “...” isimli iş yerinin kendisine ait olduğunu, iş yerini devralmadan önce burada fuhuş yapılıp yapılmadığını bilmediğini, mağdurun “...” takma ismini kullandığını, bildiği kadarıyla iş yerinde çalışan “...”nın kendi ismini kullandığını, adı geçenlerin masöz olarak bir hafta önce kendisine ait iş yerinde çalışmaya başladıklarını, her ikisinin de kan kartları, masözlük sertifikaları ve SGK kayıtlarının mevcut olduğunu, iş yerinde klasik ve soft masajlar yapılmakta olup kese-köpüğün “Full Paket” içerisinde bulunduğunu, başkaca masaj uygulanmadığını, iş yerinde yaptırılan selülit masajının güzellik salonlarında uygulanmasının yasal olduğunu, gelen müşterilerin ilan yoluyla telefon numaralarını arayıp randevu aldıklarını, müşterileri kendisinin karşıladığını, olay tarihinde mağduru arayarak randevu alan iki kişinin mağdur tarafından ayrı ayrı odalara alındığını, mağdurun gelen müşteriler tarafından ödenen 400 TL’yi kendisine teslim ettiğini, bir süre sonra müşterilerin polis olduklarını söylediklerini, iş yerinde gerçekleşen fuhuş olayından haberdar olmadığını, olayın ne şekilde gerçekleştiğini bilmediğini, iş yerinde fuhuş yapılmayacağının çalışanların sözleşmelerinde dahi yazdığını, suçlamaları kabul etmediğini,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde mağdurun kendisine ait iş yerinde çalıştığını, fuhuş için kadın tedarik etmediğini, yer ayarlamadığını, mağdur ile polis arasında gerçekleşen olayı bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;
"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca "Adli arama” konusu üzerinde durulmalıdır.
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2).
Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik’in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
29.07.2013 tarihinde saat 13.00’da … .. numaralı ankesörlü telefondan “155 Polis İmdat İhbar Hattı”nı arayan erkek bir şahsın ... adresinde bulunan “...” isimli iş yerinin yanındaki “...u” isimli yerde, Gazi Üniversitesinde öğrenci olan ...’un üniversiteye yeni gelen öğrencileri kandırıp fotoğraflarını çektiğini ve uyuşturucuya alıştırdığını, bu kimselerden şantajla para aldığını, ayrıca “Yeşim” isimli masözün.... numaralı telefonundan müşteri kabul ettiğini, en son bir şahsın 1800 TL parasını aldığını, buraya giden ekiplerin dikkatli olmaları gerektiğini, zira içeride silahlı erkek ve kadınların bulunduğunu ve çetenin içerisinde bir baş komiser ile hâkimin de bulunduğunu bildirmesi üzerine Ahlak Büro Amirliği ekiplerince ihbarda geçen ... numaralı telefonun müşteri gibi arandığı, telefonu açan ve kendisini “Yeşim” olarak tanıtan mağdurun “Full Paket Seansı”nın 200 TL olduğunu ve kabul etmeleri hâlinde ihbarda belirtilen adrese gelmeleri gerektiğini söylediği, görevlilerce teklif kabul edilmiş gibi yapılarak 09.08.2013 tarihinde saat 22.00 sıralarında söz konusu yere gidildiği, kapının mağdur tarafından açıldığı, mağdurun görevlileri iş yerinin salon kısmına davet ettiği, kısa bir tanışma sohbetinin ardından mağdurun müşteri zannettiği görevliyi masaj odasına götürerek “Full Seans” uygulayacağını söylediği, görevlinin “Full Paket Seansı”ndan ne anlaması gerektiğini sorması üzerine mağdurun; 200 TL karşılığında ilk olarak mastürbasyon yapacağını, masajın ardından ise cinsel birliktelikte bulunacağını belirttiği, görevlinin teklifi kabul etmiş gibi yaparak mağdura 200 TL verdiği, mağdurun işleme başlayacağı esnada ise görevlinin polis olduğunu açıkladığı, bu şekilde görevlilerce olaya el konulduğu, iş yerinin fiziki durumunun tespit edildiği, sorulması üzerine iş yerinin sanık tarafından işletildiğinin belirlendiği, sanık tarafından sunulan iş yeri ruhsatının incelenmesinde amaç dışı faaliyette bulunulduğunun tespit edildiği ve ancak bu aşamadan sonra görevlilerce saat 22.20 sıralarında Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşülerek yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimat alındığı olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
Dosya içerisinde bulunan 09.08.2013 tarihli "Olay ve Yakalama Tutanağı"ndan açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, görevlilerce ihbarda belirtilen telefon numarasının müşteri gibi aranması ve cinsel ilişkiyi de içeren “Full Paket Seansı”nın seçilmesi suretiyle suç teşvikinde bulunulması, olay tarihinde sanığın iş yerinden elde edilen bilgi ve delillerin rızaya dayandığına dair "Olay ve Yakalama Tutanağı"nda herhangi bir ifadeye rastlanmaması, bu itibarla yapılan işlemlerin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun'un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle kolluk tarafından tespit edilen beyanların da hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında, tüm aşamalarda suçlamaları reddeden ve yargılama evresinde ifadesine başvurulan mağdur tarafından kendisine herhangi bir suçlama yöneltilmeyen sanığın, yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)