(2709 S. K. m. 124) (5271 S. K. m. 116, 117, 119, 134, 139, 160, 161, 308) (1412 S. K. m. 156) (2559 S. K. m. 2, Ek m. 4, 6) (5607 S. K. m. 9) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5, 8, 17) (YCGK 09.06.2015 T. 2015/10-313 E. 2015/195 K.) (İDDK 14.09.2012 T. 2007/2257 E. 2012/1117 K.)
Sanık ...’nın fuhuş suçundan beraatine ilişkin Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2013 tarihli ve 332-489 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 13.12.2017 tarih ve 43326-14840 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.02.2018 tarih ve 352074 sayı ile;
"...Maddi olayda, 04.04.2013 tarihinde saat 20: 30 sıralarında Ahlak Büro Amirliğine gelen ihbarda Kızılay .... Sokak 8/16 sayılı adreste masaj adı altında fuhuş yapıldığının ihbar edildiği, Ahlak Büro Amirliğinde görevli memur tarafından belirtilen adres aranarak randevu alınıp olay yerine gidildiği, kendisini ... olarak tanıtan şahsın bayan personelleri çağırarak seansa girmek istenilen bayanın müşteri tarafından seçilebileceğinin söylenmesi üzerine, görevli eleman tarafından seçilen ve takma adı ... olan şahısla masaj odasına girildiği ve masaj odasında masaj cinsleri ve cinsel birliktelik bedellerinin söylenmesi üzerine cinsel birliktelik kabul edilip ücreti ödendikten sonra polis olarak kendisinin tanıtıldığı ve olaya bu şekilde el konulduğu olay tespit ve yakalama tutanağı düzenlendiği şeklinde gerçekleşen eylemde soruşturma için görevlendirilen adli kolluk görevlisinin, suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, müşteri kılığına girerek, ... takma adı bulunan bayanla, full paket masaj yapılması konusunda anlaştıkları ve 250 TL paranın ... adlı bayana verildiği ve full paket içinde erotik masaj ve cinsel birliktelik olduğunu beyan ettiği ve yapılan pazarlık ve anlaşma sonrasında görevlinin kendisinin polis olduğu beyan ederek tanıtım kartının gösterdiği ve ... adındaki bayanın gerçek adının ... olduğu ve onun dışında iki bayanın daha masaj salonunda görev yaptığını belirlenerek olay yeri tespit ve yakalama tutanağı düzenlendiği ve durum saat 22.30 sıralarında nöbetçi cumhuriyet savcısı ...'a iletildiği ve işyeri işleticisi sanık ...'nın ifadesinin alınması ve fuhuş yaptığı tespit edilin ...'nın ifadesi alınarak soruşturma evrakının ikmalen gönderilmesi talimatı verildiği ve yapılan tüm adli işlemlerin Cumhuriyet savcısı tarafından onaylandığı ve soruşturma sırasındaki tüm delillerin hukuka uygun şekilde elde edildiği soruşturma için görevlendirilen Adli Kolluk Görevlisinin, suçluyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın, herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verildiği ve bu çerçevede görevli ...'ya full paket masaj yapılması konusunda tarafların aralarında pazarlık ve anlaşma yaptıkları, sonrasında sanığın ve masajda görevli ...'nın kendisini polis olarak tanıtan görevliyle cinsel ilişki ve erotik masaj yapılmadığına ilişkin savunmanın hayatın olağan akışına uygun olmadığı ve hukuka uygun elde edilen delillerle sanığın üzerine atılı bulunan fuhuş suçunu işlediği..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 28.03.2018 tarih ve 1698-4437 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmi kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
04.04.2013 tarihli “Telefon İhbar Tutanağı”na göre; aynı tarihte saat 20.30 sıralarında Asayiş Şube Ahlak Büro Amirliğine gelen telefon ihbarında Kızılay .... Sokak No. 8/16 sayılı yerde masaj adı altında para karşılığı fuhuş yaptırıldığının belirtildiği,
04.04.2013 tarihli “Olay Tespit ve Yakalama Tutanağı”na göre; aynı tarihte saat 21.00 sıralarında kolluk görevlilerince gelen ihbar doğrultusunda söz konusu yere müşteri sıfatıyla gidildiği, kendisini “...” olarak tanıtan sanığın, içeriye giren görevliye masaj yaptırmak istediği kadını seçmesini söylediği, görevlinin, kendisini “...” olarak tanıtan kadını seçerek adı geçenle birlikte masaj odasına girdiği, sonradan tanık ... olduğu tespit edilen ...’nin görevliye masaj türlerini sayarak ne tür bir masaj istediğini sorduğu, görevlinin de içerisinde klasik masaj, erotik masaj ve cinsel birliktelik olan “Full Paket”i seçtiğini belirttiği, bunun üzerine masaj ücreti olan 250 TL’nin tanık ...’ya verildiği, sonradan görevlinin polis olduğunu açıklayarak iş yerinin salon kısmına geldiği, iş yerinin sahibi olduğunu belirten sanıktan iş yeri ruhsatının istendiği, sanığın da iş yeri ruhsatının olmadığını belirterek vergi levhasını görevlilere verdiği, iş yerinde tanık ... dışında diğer tanıklar ... ve ...’in de çalıştığının tespit edildiği, çalışan personelin masaj sertifikaları ile çalışma belgelerinin bulunmadığı, iş yerinin fiziki tespiti yapıldıktan sonra saat 22.10 sıralarında Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ...’ın telefonla arandığı ve müteakip işlemlerin alınan talimatlar doğrultusunda gerçekleştirildiği,
Anlaşılmıştır.
Tanık ... soruşturma evresinde; yaklaşık iki aydır sanığa ait “... Masaj Salonu” isimli iş yerinde masöz olarak çalıştığını, aldığı primlerle aylık 1.200 TL kazandığını, masöz belgesinin olduğunu, sanığın kendisini işe alırken bu belgeyi sorduğunu, diğer tanıkların da kendisiyle birlikte aynı iş yerinde masöz olarak çalıştıklarını, iş yerinde fiyatları farklı olan çeşitli masajların bulunduğunu, ancak fuhuş yapılmadığını, diğer tanıkların fuhuş yapıp yapmadıklarından haberdar olmadığını, görevliye kesinlikle cinsel birliktelik teklifinde bulunmadığını, olay tarihinde gelen müşterinin “Full Paket Seansı”nı seçtiğini, ücreti kendisinin tahsil ettiğini, gelen müşterinin sonradan polis olduğunu açıkladığını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde sanığa ait masaj salonunda çalıştığını, gelen müşterilere yaptığı masaj karşılığında prim aldığını, olay tarihinde gelen müşteri gibi gelen polislerle kendisinin ilgilendiğini, müşteriyi, yapacağı masaj konusunda bilgilendirdiğini, masajı yaptıktan sonra müşterinin “Bu kadar mı?” diye sorması üzerine masajın bittiğini söylediğini, ancak müşterinin kendisiyle cinsel ilişkiye girmek istediğini, kendisinin de “Bu mekânda böyle bir şey olmaz.” diyerek odadan çıktığını, bu sırada diğer polis memurlarının gelerek haklarında tutanak tuttuklarını, sanığın, çalıştığı yerde kendisine fuhuş yapması konusunda aracılık yapmadığını ve bu konuda teşvikte bulunmadığını,
Tanık ... soruşturma evresinde; yaklaşık bir buçuk aydır sanığa ait “... Masaj Salonu” isimli iş yerinde masöz olarak çalıştığını, aldığı primlerle aylık 1.500 TL kazandığını, masöz belgesinin olmadığını, sanığın kendisini işe alırken bu belgeyi sorduğunu, olmadığını söyleyince de bu belgeyi kendilerinin vereceklerini söylediğini, diğer tanıkların da kendisiyle birlikte aynı iş yerinde masöz olarak çalıştıklarını, iş yerinde fiyatları farklı olan çeşitli masajların bulunduğunu, ancak fuhuş yapılmadığını, diğer tanıkların fuhuş yapıp yapmadıklarından haberdar olmadığını, olay tarihinde gelen müşteriyle tanık ...’nın ilgilendiğini, müşterinin sonradan polis olduğunu açıkladığını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde sanığa ait masaj salonunda çalıştığını, gelen müşterilere yaptığı masaj karşılığında prim aldığını, çalıştığı yerde fuhuş yapılmadığını,
Tanık ... soruşturma evresinde; olay tarihinden üç gün önce sanığa ait “... Masaj Salonu” isimli iş yerinde masöz olarak işe başladığını, aldığı primlerle aylık 1.200 TL kazandığını, masöz belgesinin olmadığını, sanığın kendisini işe alırken bu belgeyi sorduğunu, olmadığını söylemesine rağmen iş yerinde masöz olarak çalıştığını, diğer tanıkların da kendisiyle birlikte aynı iş yerinde masöz olarak çalıştıklarını, iş yerinde fiyatları farklı olan çeşitli masajların bulunduğunu, ancak fuhuş yapılmadığını, diğer tanıkların fuhuş yapıp yapmadıklarından haberdar olmadığını, olay tarihinde gelen müşteriyle tanık ...’nın ilgilendiğini, müşterinin sonradan polis olduğunu açıkladığını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde sanığa ait masaj salonunda çalıştığını, gelen müşterilere yaptığı masaj karşılığında prim aldığını, çalıştığı yerde fuhuş yapılmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma evresinde; fuhuş olayının meydana geldiği “... Masaj Salonu” isimli iş yerini işlettiğini, daha önce fuhuş suçundan hakkında işlem yapılmadığını, tanık ...’nın yaklaşık iki aydır kendisine ait iş yerinde masöz olarak çalıştığını, tanık ... dışında iş yerinde tanıklar ... ile ...’ın da masözlük yaptığını, iş yerinde farklı türde masajlar yapıldığını ve her birinin ücretinin farklı olduğunu, kesinlikle fuhuş yaptırılmasının söz konusu olmadığını, kimseden komisyon almadığını, olay tarihinde müşteri sıfatıyla iş yerine gelen görevlilerin tespit ettiği fuhuş olayından haberdar olmadığını,
Yargılama evresinde ise; olayın meydana geldiği iş yerinin kendisine ait olduğunu, iş yerinde fuhuş yapılmadığını, masaj salonlarında fuhuş yapılıp yapılmadığından haberdar olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adli görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adli kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;
"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukuki işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmi sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca "Adli arama” konusu üzerinde durulmalıdır.
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2).
Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik’in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
04.04.2013 tarihinde saat 20.30 sıralarında Asayiş Şube Ahlak Büro Amirliğine gelen telefon ihbarında Kızılay .... Sokak No.... sayılı yerde masaj adı altında para karşılığı fuhuş yaptırıldığının belirtilmesi üzerine kolluk görevlilerince saat 21.00 sıralarında ihbarda belirtilen yere müşteri sıfatıyla gidildiği, kendisini “...” olarak tanıtan sanığın, içeriye giren görevliye masaj yaptırmak istediği kadını seçmesini söylediği, görevlinin, kendisini “…..” olarak tanıtan kadını seçerek adı geçenle birlikte masaj odasına girdiği, sonradan tanık ... olduğu tespit edilen ….’nin görevliye masaj türlerini sayarak ne tür bir masaj istediğini sorduğu, görevlinin de içerisinde klasik masaj, erotik masaj ve cinsel birliktelik olan “Full Paket”i seçtiğini belirttiği, bunun üzerine masaj ücreti olan 250 TL’nin tanık ...’ya verildiği, sonradan görevlinin polis olduğunu açıklayarak iş yerinin salon kısmına geldiği, iş yerinin sahibi olduğunu belirten sanıktan iş yeri ruhsatının istendiği, sanığın da iş yeri ruhsatının olmadığını belirterek vergi levhasını görevlilere verdiği, iş yerinde tanık ... dışında diğer tanıklar ... ve ...’ın da çalıştığının tespit edildiği, çalışan personelin masaj sertifikaları ile çalışma belgelerinin bulunmadığı, iş yerinin fiziki tespiti yapıldıktan sonra görevlilerce ancak saat 22.35 sıralarında Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşülerek yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimat alındığı olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
Dosya içerisinde bulunan 04.04.2013 tarihli "Olay Tespit ve Yakalama Tutanağı"ndan açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, görevlilerce ihbarda belirtilen telefon numarasının müşteri gibi aranması ve cinsel ilişkiyi de içeren “Full Paket Seansı”nın seçilmesi suretiyle suç teşvikinde bulunulması, olay tarihinde sanığın iş yerinden elde edilen bilgi ve delillerin rızaya dayandığına dair "Olay Tespit ve Yakalama Tutanağı"nda herhangi bir ifadeye rastlanmaması, bu itibarla yapılan işlemlerin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun'un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle kolluk tarafından tespit edilen beyanların da hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında, tüm aşamalarda suçlamaları reddeden ve yargılama evresinde tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulan ... ve ... tarafından kendisine herhangi bir suçlama yöneltilmeyen sanığın, yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)