(5237 S. K. m. 125)
Kamu görevlisine hakaret suçundan sanık ...'nın beraatine ilişkin Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.03.2016 tarihli ve 307-60 sayılı hükmün, katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 25.04.2018 tarih ve 13373-6024 sayı ile;
"Bulunduğu konum itibariyle, Türk Ceza Kanunu'nda suç oluşturabilecek eylemlerle ilgili olarak gerekli yasal prosedürleri işletme yetkinliğine sahip olduğu kabul edilen sanığın, bunu yapmayarak, katılanın şeref, haysiyet ve onurunu rencide edecek şekildeki ifadelerini adalet.org isimli internet sitesinde yayımlayarak katılana hakaret ettiği" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.06.2018 tarih ve 170912 sayı ile;
"Sanığın ‘adalet.org’ isimli sosyal paylaşım sitesinde yazdığı ve iddianameye konu edilen ‘E. Ülker Tarhan'a Alkış Ulusalcılara Çağrı’ başlıklı yazısında genel olarak o tarihte ana muhalefet partisi olan Cumhuriyet Halk Partisi'ni ve yöneticisini genel anlamda eleştirdiği, bu kapsamda yazısında ‘...Ana karşıt fırka diğer ifadeyle Cemaate Hizmet Partisi ve onun genel abisi küfürbaz Kemal ESED, gezi kalkışmasından itibaren tehlikeli mecralarda dolaşıp duruyor. Amerika'daki Avrupa’daki (dolayısıyla aslen İsrail'deki) Türkiye düşmanı çevre ve politika yapıcılarıyla iş tutuyor. Bu çevrelerin ve çete devletlerin Türkiye için yazdıkları karanlık-kirli oyunların gönüllü figüranı olmaktan çekinmiyor. Yüzbinlerce insanını katleden milyonlarca insanının göç etmesine neden olan katil esedin yılmaz savunucusu olmaktan geri kalmıyor, esed adına ülkemize ve devletimize meydan okuyor. Türkiye Cumhuriyeti'ne yönelik tehdit sıralamasında birinci sıraya yerleşen ve yakın zamanda kırmızı kitaba gireceği ifade edilen, 17-25 Aralık darbesinin mimarı, İsrail'in ülkemizdeki biricik ve tek yadigarı yapıyla kol kola gidiyor. Bu uğurda partisinin öz be öz yapısıyla, genetik kodlarıyla oynuyor, ulusalcıları saf dışı bırakıyor.17-25 Aralık darbesini deşifre eden savcılara küfretmekten de geri durmuyor. Son dönemde, çözüm karşıtı ve şiddet yanlısı politikaya dönüş yapan HDP ile aralarından su sızmıyor. Birlikte sokak ve şiddet çağrısı yapıyorlar... Mustafa Kemal'e ve onun ilkelerine samimiyetle bağlı olanların, CHP'nin çekirdeğini, özünü oluşturanların, son dönemde ki uygulama ve yapısıyla cemaate hizmet fırkasına dönüşmüş bir organizmada, daha fazla kalabileceklerini sanmıyorum…’ şeklinde ifadelere yer verdiği,
Aynı sitede 06/11/2014 tarihli paylaştığı ‘Kemal Esed'in Avukatından Dava Tehdidi’ başlıklı yazısında da özetle; ‘...Eski bir meslektaşmış, hâlen de öyleymişiz. Bir farkla ki Yargıtay'da iken, CHP ve ...'nun savunmanlığına terfi etmiş. Üsluba bakarsan fena hâlde nazik. Ama bir o kadar da tehdit içeriyor, hemide dava tehdidi. Seni yargıya; ceza, disiplin hukuk, tazminat yoluyla sopalattırırım tehdidi! Bu tehdidi en iyi kullanan örgüt paralel cunta ve onun önderi. Belli ki ilgili cunta ile işbirliği CHP'de de (benim kavramsallaştırmamla Cemaate Hizmet Partisi veya Fırkası) meyvelerini vermeye çoktan başlamış...’ şeklindeki ifadelere yer verdiği,
Hakaret fiilinin cezalandırılması ile korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye yönelik olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik olarak her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.
Katılan suç tarihinde ülkemiz ana muhalefet partisi Cumhuriyet Halk Partisi'nin başkanlığını yapmakta iken sanık tarafından ‘adalet.org’ isimli internet sitesinde yazılan, yukarıya özeti alınan yazıların muhatabı olmuştur. Politikacıların medyadaki eleştirilere daha büyük bir hoşgörü ile yaklaşması, buna bağlı olarak politikacılar hakkında yapılacak kabul edilebilir eleştirinin sınırlarının sıradan kişilere göre daha büyük bir hoşgörüyü içermesi gerektiği AİHM ve Yargıtay'ın kabullerindendir. Dava konusu suç Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 10. maddesi ile korunan demokratik haklardan ifade özgürlüğü kapsamında kalmaktadır. AİHM tarafından verilen Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, Dalban/Romanya, News Verlagsgesellschaft GmbH/Avusturya davalarındaki görüşü bu tarz sözlerin ifade özgürlüğü temelinde değerlendirilmesi gerektiği yönündedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında sanığın yazılarında muhatabını rahatsız eden, incitici, sarsıcı, hatta şok edici ifadelere yer verilmekte ise de hakaret suçunun unsurlarından olan kişinin şeref, haysiyet ve onurunu rencide eden, aşağılayan, küçük düşüren ifadelere yer verilmediği, ifadelerin kaba eleştiri ve kişisel değer yargısı ifade eden (küfürbaz Kemal gibi) sözleri barındırdığı anlaşılmakla, sanık hakkında hükmedilen beraat kararının yasa, usul ve önceki Yargıtay uygulamalarına uygun olduğu" düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 02.10.2018 tarih ve 4804-12198 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın 04.11.2014 tarihinde "Adalet.org" isimli internet sitesinde paylaştığı "E. Ülker Tarhan’a Alkış Ulusalcılara Çağrı" başlıklı yazıda; yazının yayımlandığı tarihin öncesine ilişkin bir kısım sosyal ve politik değerlendirmelerde bulunduktan sonra uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "...Bizde durum tam tersi. Ana karşıt fırka diğer bir ifadeyle Cemaate Hizmet Partisi ve onun genel abisi küfürbaz Kemal Esed; gezi kalkışmasından itibaren tehlikeli mecralarda dolaşıp duruyor. Amerika'daki Avrupa’daki (dolayısıyla aslen İsrail'deki) Türkiye düşmanı çevre ve politika yapıcılarıyla iş tutuyor. Bu çevrelerin ve çete devletlerin Türkiye için yazdıkları karanlık-kirli oyunların gönüllü figüranı olmaktan çekinmiyor. Yüzbinlerce insanını katleden milyonlarca insanının göç etmesine neden olan katil Esed’in yılmaz savunucusu olmaktan geri kalmıyor, Esed adına ülkemize ve devletimize meydan okuyor. Türkiye Cumhuriyeti’ne yönelik tehdit sıralamasında birinci sıraya yerleşen ve yakın zamanda kırmızı kitaba gireceği ifade edilen, 17-25 Aralık darbesinin mimarı, İsrail'in ülkemizdeki biricik ve tek yadigarı yapıyla kol kola gidiyor. Bu uğurda partisinin öz be öz yapısıyla, genetik kodlarıyla oynuyor, ulusalcıları saf dışı bırakıyor.17-25 Aralık darbesini deşifre eden savcılara küfretmekten de geri durmuyor. Son dönemde, çözüm karşıtı ve şiddet yanlısı politikaya dönüş yapan HDP ile aralarından su sızmıyor. Birlikte sokak ve şiddet çağrısı yapıyorlar... Mustafa Kemal'e ve onun ilkelerine samimiyetle bağlı olanların, CHP'nin çekirdeğini, özünü oluşturanların, son dönemde ki uygulama ve yapısıyla cemaate hizmet fırkasına dönüşmüş bir organizmada, daha fazla kalabileceklerini sanmıyorum." ifadelerine yer verildiği,
Paylaşımdan haberdar olan katılan vekilinin yazının yayımlandığı konu başlığı içerisindeki cevap bölümünde, yazının sanığa ait olup olmadığını sorduğu, ayrıca yazı kaldırılmadığı taktirde hukuki yollara başvuracağını ilettiği, sanığın ise yazının kendisine ait olduğunu kabul ederek "İstediğiniz hukuki yola başvurmakta serbestsiniz… Yalnız müvekkilinizi yanıltmamak adına hakaret konusunda biraz daha çalışın… Yoksa azledilebilirsiniz… Müvekkilinize söyleyin derhal ve acilen şiddet ve terör çağrısından, insanların ölümü üzerinden iktidar devşirmeye çalışma, sokakları şiddet sarmalına döndürme, kamu görevlilerini, polisi, savcıları, hâkimleri hedef gösterme huyundan vazgeçsin… Şiddete tavır konusunda HDP’yi değil MHP'yi örnek alsın… Kim yaparsa yapsın kim yaptırırsa yaptırsın, şiddete ve teröre hayır… Saçma sapan dava tehditleri yapılsa da…" şeklinde cevap verdiği,
Sanığın 06.11.2014 tarihinde yine "Adalet.org" isimli internet sitesinde yaptığı paylaşımda "Kemal Esed’in Avukatından Dava Tehdidi" başlıklı yazıda; "Eski bir meslektaşmış, hâlen de öyleymişiz. Bir farkla ki Yargıtay'da iken, CHP ve ...'nun savunmanlığına terfi etmiş. Üsluba bakarsan fena hâlde nazik. Ama bir o kadar da tehdit içeriyor, hem de dava tehdidi. Seni yargıya; ceza, disiplin hukuku, tazminat yoluyla sopalattırırım tehdidi! Bu tehdidi en iyi kullanan örgüt paralel cunta ve onun önderi. Belli ki ilgili cunta ile iş birliği CHP'de de (benim kavramsallaştırmamla Cemaate Hizmet Partisi veya Fırkası) meyvelerini vermeye çoktan başlamış" biçiminde sözler sarfettiği, yazının devamında da 04.11.2014 tarihli önceki paylaşımına ve katılan vekiliyle bu yazı nedeniyle yaptığı karşılıklı yazışmalarına da yer verdiği,
Katılan ... vekilinin 08.12.2014 havale tarihli ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna hitaben düzenlediği şikâyet dilekçesinde; olay tarihinde Bolu Cumhuriyet savcısı olan sanığın, Cumhuriyet Halk Partisi Genel Başkanı olan katılana karşı 04.11.2014 ve 06.11.2014 tarihlerinde "Adalet.org" isimli internet sitesindeki paylaşımlarında yer alan siyasi ve hakaret içerikli söylemleri nedeniyle disiplin ve ceza soruşturması başlatılması isteminde bulunduğu,
Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesince 13.01.2015 tarih ve 10669-40 sayı ile; katılan vekilinin sunmuş olduğu dilekçe ve ekinde bulunan evrak kapsamındaki iddialar ile inceleme sırasında ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak keyfiyetin kurul müfettişi tarafından incelenmesi ve delil elde edildiğinde soruşturmaya geçilmesi hususunda kurul başkanına teklifte bulunulmasına karar verildiği, HSYK Başkanının bu teklife 26.02.2015 tarihinde "Olur" verdiği,
Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu Müfettişliğince 11.06.2015 tarih ve TFS41819/06-11-2 sayı ile; sanık hakkında soruşturma icra edilerek rapor tanzim edildiği, sanığın eylemleri nedeniyle disiplin cezası uygulanması gerektiği ve ayrıca 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi gereği "Kişisel suç" kapsamında ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına evraktan bir örnek gönderilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, bu kapsamda Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığınca 30.06.2015 tarih ve 26322 sayı ile evrakın gereği için Düzce Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,
Sanık ...'nın aşamalardaki savunmalarında; yazıyı kaleme aldığı dönem ve öncesinde hâkim ve savcılara küfretmeyi alışkanlık hâline getirmiş birisinin eleştirel bir yorumdan suç üretmesinin Türkiye Ana Muhalefetine özgü ironik bir durum olduğunu, tenkit yazısından suç ihdas etmek ve sonrasında yazanın cezalandırılmasını istemenin "Esed"lere özgü bir tutum ve Esed nitelemesinin suçmuş gibi sunulmasının en başta katılanın sadık müttefiği Esed’e hakaret olduğunu, TCK’nın 125. maddesinin taşıdığı genişlik, belirsizlik ve öngörülemezliği ile Anayasa’ya aykırı olduğunu, yazılarındaki sözlerde herhangi bir suç unsuru olmadığını, sıradan bir eleştiri mahiyetinde olduğunu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin konuya ilişkin herhangi bir kararı irdelendiğinde siyasetçilerin sıradan vatandaşlara göre daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiğini ileri sürdüğü,
Anlaşılmıştır.
Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "Olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.
Bu bağlamda;
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;
"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;
"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiştir
Anayasamıza bakıldığında;
25. maddede "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında; "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."
26. maddede, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümlerinin yer aldığı görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976).
Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.
Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.
Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.
Bu bağlamda TCK'nın "Hakaret" başlıklı 125. maddesi; "(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.
(3) Hakaret suçunun;
a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,
b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,
c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,
İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz
(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.
(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır." biçiminde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK'dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek, hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir. (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.430)
Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir.
Eleştiri ise, herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur.
Her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.
Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunlu olmakla birlikte, demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasa'dan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır.
AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler bir değer yargısı içermekte olup somut bir olgu isnadından bahsedilemiyorsa, değer yargılarını destekleyecek "Yeterli bir altyapı"ın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulacaktır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.
Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.
Anayasa Mahkemesinin bir kararında da vurguladığı üzere mahkemelerin, düşüncelerin açıklanması ve yayılmasına yönelik olarak tazminata veya cezaya karar verirken ifade özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan, korunması gereken bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 114). İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin hakkın ihlali boyutuna ulaşıp ulaşmadığı incelenirken soyut bir değerlendirme yapılmayıp; kullanılan ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma ölçüsünün, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalıdır (Bekir Coşkun, B. No: 2014/12151, 04.06.2015, § 57).
İfade özgürlüğüyle büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınması hedeflenmektedir. Bu nedenle, düşüncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olması doğal karşılanmalıdır. Öte yandan siyasi tartışma özgürlüğünün "Tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi" (Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 41-42) olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, siyasi ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir. AİHM de kararlarında sıklıkla siyasi tartışma ortamının demokratik bir toplumda temel unsurlardan birisi olduğunu vurgulamakta ve zorlayıcı nedenler olmadıkça siyasi ifadelerin kısıtlanmaması gerektiğini kaydetmektedir (Feldek/Slovakya, B. No: 29032/95, 12/7/2001).
Siyasetçilere yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, diğer kişilere yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir. Zira siyasetçiler diğer kişilerden farklı olarak, her sözünün ve eyleminin, halkın ve aynı zamanda diğer siyasetçilerin denetimine açık olduğunun bilincinde olup daha geniş hoşgörü göstermek zorundadırlar (benzer bir yaklaşım için bkz. Lingens/Avusturya, § 42).
Bununla birlikte siyasetçilerin daha hoşgörülü olmak zorunda olmaları Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "Şöhret ve haklarının" korunmayacağı anlamına gelmez. Aksine 26. maddenin ikinci fıkrası bütün bireylerin itibarlarının korunmasına imkân verir (Bekir Coşkun, § 68).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde Bolu Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan sanığın, 04.11.2014 tarihinde www.adalet.org İnternet sitesinde, "E. Ülker Tarhan’a Alkış Ulusalcılara Çağrı" başlıklı bir yazı paylaştığı, bu yazıda çeşitli güncel ve siyasi değerlendirmelerin yanı sıra; "...Bizde durum tam tersi. Ana karşıt fırka diğer bir ifadeyle Cemaate Hizmet Partisi ve onun genel abisi küfürbaz Kemal Esed; gezi kalkışmasından itibaren tehlikeli mecralarda dolaşıp duruyor. Amerika'daki Avrupa’daki (dolayısıyla aslen İsrail'deki) Türkiye düşmanı çevre ve politika yapıcılarıyla iş tutuyor. Bu çevrelerin ve çete devletlerin Türkiye için yazdıkları karanlık-kirli oyunların gönüllü figüranı olmaktan çekinmiyor. Yüzbinlerce insanını katleden milyonlarca insanının göç etmesine neden olan katil Esed’in yılmaz savunucusu olmaktan geri kalmıyor, Esed adına ülkemize ve devletimize meydan okuyor. Türkiye Cumhuriyeti’ne yönelik tehdit sıralamasında birinci sıraya yerleşen ve yakın zamanda kırmızı kitaba gireceği ifade edilen, 17-25 Aralık darbesinin mimarı, İsrail'in ülkemizdeki biricik ve tek yadigarı yapıyla kol kola gidiyor. Bu uğurda partisinin öz be öz yapısıyla, genetik kodlarıyla oynuyor, ulusalcıları saf dışı bırakıyor.17-25 Aralık darbesini deşifre eden savcılara küfretmekten de geri durmuyor. Son dönemde, çözüm karşıtı ve şiddet yanlısı politikaya dönüş yapan HDP ile aralarından su sızmıyor. Birlikte sokak ve şiddet çağrısı yapıyorlar... Mustafa Kemal'e ve onun ilkelerine samimiyetle bağlı olanların, CHP'nin çekirdeğini, özünü oluşturanların, son dönemde ki uygulama ve yapısıyla cemaate hizmet fırkasına dönüşmüş bir organizmada, daha fazla kalabileceklerini sanmıyorum." şeklinde ifadelere yer verildiği, paylaşımı gören katılan vekilinin paylaşımın altında konuya cevap olarak yazının sanığa ait olup olmadığını sorduğu, ayrıca yazı kaldırılmadığı takdirde hukuki yollara başvuracağını ilettiği, sanığın ise yazının kendisine ait olduğunu belirterek "İstediğiniz hukuki yola başvurmakta serbestsiniz… Yalnız müvekkilinizi yanıltmamak adına hakaret konusunda biraz daha çalışın… Yoksa azledilebilirsiniz… Müvekkilinize söyleyin derhal ve acilen şiddet ve terör çağrısından, insanların ölümü üzerinden iktidar devşirmeye çalışma, sokakları şiddet sarmalına döndürme, kamu görevlilerini, polisi, savcıları, hâkimleri hedef gösterme huyundan vazgeçsin… Şiddete tavır konusunda HDP’yi değil MHP'yi örnek alsın… Kim yaparsa yapsın kim yaptırırsa yaptırsın, şiddete ve teröre hayır… Saçma sapan dava tehditleri yapılsa da…" biçiminde cevap verdiği, 06.11.2014 tarihinde sanığın yine aynı İnternet sitesinde "Kemal Esed’in Avukatından Dava Tehdidi" başlıklı bir paylaşımda bulunduğu, bu yazıda da; "Eski bir meslektaşmış, hâlen de öyleymişiz. Bir farkla ki Yargıtay'da iken, CHP ve ...'nun savunmanlığına terfi etmiş. Üsluba bakarsan fena hâlde nazik. Ama bir o kadar da tehdit içeriyor, hem de dava tehdidi. Seni yargıya; ceza, disiplin hukuku, tazminat yoluyla sopalattırırım tehdidi! Bu tehdidi en iyi kullanan örgüt paralel cunta ve onun önderi. Belli ki ilgili cunta ile iş birliği CHP'de de (benim kavramsallaştırmamla Cemaate Hizmet Partisi veya Fırkası) meyvelerini vermeye çoktan başlamış..." şeklinde ifadelerini kullandığı, bu yazının devamında 04.11.2014 tarihli paylaşım ile katılan vekiliyle önceki yazı nedeniyle yapmış oldukları karşılıklı yazışmalara da yer verildiği anlaşılmıştır.
Hâkimler ve savcıların mesleki yaşamlarında olduğu kadar sosyal hayatlarında da tarafsızlıklarına gölge düşürecek her türlü eylem ve söylemden kaçınması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Tarafsız olmalarının yanı sıra tarafsızlıklarına şüphe düşürecek veya tarafsız olmadıkları algısını uyandırabilecek davranışlardan da uzak durmalıdırlar. Her bireyin olduğu gibi hakim ve savcıların da ifade hürriyeti bulunmakla beraber, bu hakkın, bir parçası oldukları yargı erkine duyulan güveni sarsmayacak ve siyasi tarafgirlikten uzak biçimde kullanılması gerekmektedir. Tarafsızlık noktasında azami hassasiyet gösterilmeli, sağduyulu ve temkinli bir biçimde hareket edilmelidir. Bu doğrultuda ve suça konu yazıların bütünü göz önüne alındığında, sanığı olay tarihinden önce söz konusu yazıları yazmaya iten bir takım siyasi, ulusal ve uluslararası gelişmeler nedeniyle olgusal temeller bulunduğu, sanığın siyasi bir tartışmaya katılmaya yönelik olarak olayları kendi bakış açısıyla yansıttığı, açıkça katılana ve o günkü durumu itibarıyla katılanın mensubu olduğu ana muhalefet partisine karşı bir tutum sergilemesine neden olan değer yargılarına sahip olduğu görülmektedir. Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanığın yazıda kullandığı ifadeler, disiplin soruşturması kapsamında irdelenebilecek mahiyette olup, sarf edilen sözler muhatabını rahatsız edici ve ağır eleştiri niteliğinde ise de katılanın öne çıkan siyasi kimliği gereği şok edici, kırıcı veya rahatsız edici boyutlara varan eleştirilere dahi hoşgörü göstermesinde zorunluluk bulunması ve bu sözlerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek boyutta olmaması nedeniyle hakaret suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla; haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 25.04.2018 tarihli ve 13373-6024 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2016 tarihli ve 307-60 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.(¤¤)