(2004 S. K. m. 347) (6762 S. K. m. 324)
Sermaye şirketinin iflasını istememe suçundan sanıklar ... ve ... hakkında ...’ün vekili aracılığıyla şikâyetçi olması üzerine yapılan yargılama sonucunda, İİK’nın 347. maddesi gereğince suç tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde şikâyet hakkının kullanılmaması sebebiyle şikâyet hakkının düşürülmesine ilişkin Ankara 11. İcra Ceza Mahkemesince verilen 31.03.2016 tarihli ve 207-202 sayılı hükümlerin, şikâyetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 02.03.2017 tarih ve 601-1883 sayı ile;
"1- Sanıkların, şikâyet tarihi itibarıyla borçlu şirketi temsile yetkilerinin bulunup bulunmadığının ticaret sicil kayıtları getirtilerek tespit edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
2- İİK’nın 345/a maddesindeki suçun oluşabilmesi için, aynı Kanun'un 179. ve 6762 sayılı TTK'nın 324. maddesinde öngörülen koşullarda şikâyet tarihi itibarıyla şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenerek sonucuna göre şirketin iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığının tespit edilerek, iflas şartlarının bulunduğu takdirde İİK'nın 347. maddesindeki şikâyet süresinin buna göre tespiti gerekirken, takibin kesinleştiği tarih suç tarihi kabul edilerek eksik kovuşturma ile yazılı şekilde şikâyet hakkının düşürülmesine karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 11.07.2017 tarih ve 190-153 sayı ile;
"...Mahkememiz kararının bozma gerekçesinde Yüksek Mahkeme şikâyet süresinde yapılmadığı gerekçesine katılmadığı anlaşılmaktadır. Süresinde yapılmayan şikâyette sanıkların yetkili olup olmadığına veya defter incelemesine gerek olmadığı kanaati Mahkememizde oluşmuştur. Yüksek Mahkeme suç tarihi hesabı konusunda Mahkememize katılmamış ise de Yargıtay 11. CD'nin 24.04.2014 tarih ve 30821-7939 sayılı kararında şirket yetkilisinin alacaklıyı zarara uğratması İİK 333/a ve iflas istememesi İİK 345/a maddesine muhalefet suçlarında açıkça suç tarihinin tesbitinde takibin kesinleşme tarihinin esas alınması gerektiği kararın aynen '....Sanık hakkında İİK’nın 333/a maddesindeki alacaklıyı zarara uğratmak kastiyle borcu ödememek ve 345/a maddesindeki iflası istememek suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak yapılan temyiz itirazlarına gelince; Buldan İcra Müdürlüğünün 2009/205 esas sayılı takibin 01.08.2009 tarihinde kesinleşmesi ve alacaklıyı zarara uğratmak kastıyla borcu ödememek suçunda şikâyetin takibin kesinleştiği tarihten itibaren bir yıllık süre içinde yapılmasının gerekmesi, Antalya Vergi Dairesi sicil bilgisi formuna göre borçlu şirketin 31.12.2008 tarihi itibariyle re'sen terk işleminin yapıldığının bildirilmesi ve bu tarih itibariyle şirketin iflasının istenmesi gerekmesine karşın, İİK’nın 347. maddesinde düzenlenen bir yıllık süre geçtikten sonra 28.03.2011 tarihinde şikâyette bulunulması nedeniyle şikâyet hakkının düşürülmesi yerine yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, şikâyetçi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün bulunduğundan, İİK'nın 347. maddesi uyarınca şikâyet hakkının istem gibi düşürülmesine,' dediğinden eski kararımızda direnilmesi, bozma kararına uyulmaması gerektiği kanaatine varılmıştır.
İİK'ya tabi bu tür suçlarda yerleşmiş Yargıtay kararları gereği takibin kesinleşmesi ile suçun oluşacağı borçlu şirkete icra emrinin 28.10.2009 tarihinde tebliğ edildiği, takibin 04.11.2009 tarihinde kesinleştiği, şikâyetin 04.11.2010 tarihine kadar yapılması gerekirken 05.11.2010 tarihinde yapıldığı, son günün pazar gününe denk gelmesinin ceza hukukumuzda her tür şüpheden ve her aşamada sanık lehine uygulanması kuralı nedeniyle şikâyet süresini uzatamayacağı, süresinde yapılmayan şikâyet nedeniyle şikâyet hakkının düşürülmesi gerektiği" gerekçesiyle direnerek, önceki hükümlerdeki gibi şikâyet hakkının düşürülmesine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de, şikâyetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.01.2018 tarihli ve 58365 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 25.10.2018 tarih ve 246-10866 ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; şikâyetin süresinde yapılıp yapılmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Ankara 11. İcra Müdürlüğünün 2009/16534 esas sayılı dosyasında; para borcuna ilişkin ilamların yerine getirilmesinde icra emri ile takibe başlandığı, icra emrinde alacaklının ..., borçlunun Merkez Lokantası Tic. Tur. Ltd. Şti.(Ticaret siciline göre Çiftlik Merkez Restorant Turizm İşletmeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.), alacak miktarının (faiz dahil) 129.923,93 TL, ilamı veren mahkeme, tarih ve numarasının Ankara 10. İş Mahkemesinin 20.07.2009 ve 928-490 olduğu, ilamlı icra emrinin borçlu şirket vekiline 23.10.2009 tarihinde tebliğ edilerek takibin kesinleştiği,
Borçlu şirketin Alparslan Türkeş Caddesi No:72/A AOÇ Ankara adresine 16.11.2009 tarihinde alacaklı vekilinin talebi üzerine hacze gidilip, iş yerinde bulunan bir kısım taşınır eşya haczedilerek yediemin olarak sanık ...’e teslim edildiği, aynı adrese 31.12.2009 tarihinde hacze gidildiğinde sanık ...’ün mahcuz malların hazır olduğunu, ödeme yapamayacağını beyan ettiği, iş yerinde bulunan mahcuz mallardan bir kısmının muhafaza altına alındığı sırada borçlu vekilinin gelerek haciz işlemine itiraz ettiği, 13.10.2010 tarihinde aynı adrese hacze gidildiğinde adreste borçlu şirketin olmadığı, adreste SM Yapı ve Yemek San. Tic. Ltd. Şti.’nin bulunduğu, borçlu şirketin Gazi Mahallesi... Caddesi... Sokak No...Yenimahalle Ankara adresine 13.10.2010 tarihinde alacaklı vekilinin talebi üzerine hacze gidildiğinde ise adreste borçlu şirketin bulunamadığı, 2010 yılı Mart ayından itibaren Rukiye Eğlence isimli şahsın ikamet ettiğinin belirlendiği,
Borçlu şirketin Denizbank Gaziosmanpaşa Şubesinde bulunan 779723 no’lu hesabında 2.193,98 TL'sinin olduğu ancak borçlu şirketin bankaya olan borcu sebebiyle söz konusu meblağ üzerinde bankanın rehni bulunduğu,
Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün 20.04.2010 tarihli yazısına göre borçlu 83373 ticaret sicil numaralı Çiftlik Merkez Restorant Turizm İşletmeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ünvanlı şirket adresinin Gazi Mahallesi... Caddesi... Sokak No...Yenimahalle Ankara, sermayesinin 50.000 TL, tescil tarihinin 26.07.1991, durumunun faal, ortaklarının ... ve ..., 04.09.2009 tarihli karara göre 50 yıl süre ile temsil ve ilzama yetkili kişinin ... olduğu,
Maltepe Vergi Dairesinin 16.07.2010 tarihli yazısında; borçlu şirketin Gazi Mahallesi... Caddesi... Sokak No...Yenimahalle Ankara adresinde, Lokantacılık faaliyetinden dolayı kayıtlı mükellef olduğu ve faaliyetine devam ettiğinin bildirildiği,
Şirkete ait 2000 model Peugeot marka 06 GBS 32 plakalı kamyonet üzerinde uyuşmazlığa konu takip dosyasında konulan haciz şerhiyle birlikte toplamda 9 adet haciz ve yakalama şerhinin bulunduğu,
Alacaklı ... vekilinin 05.11.2010 tarihli dilekçesiyle; Ankara 11. İcra Müdürlüğünün 2009/16534 sayılı dosyasında yapılan takip sırasında borçlu şirketin alacağı karşılayacak mevcudunun bulunmadığını, faaliyetine devam etmediğini, ticaret sicilindeki adresini terk ettiği, başka icra dosyaları ile hakkında takip işlemlerinin yapıldığını, bankalara, vergi dairesine borçlarının bulunduğunun tespit edildiğini, borçlu şirketin iflas etmiş olduğu hâlde iflasını istememesi sebebiyle 2004 sayılı İİK’nın 345/a maddesinin ihlal edildiğini belirterek borçlu Çiftlik Merkez Restorant Turizm İşletmeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ortakları ve yetkilileri olan sanıklar hakkında şikâyetçi olması üzerine Ankara 11. İcra Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın yapıldığı,
Borçlu şirkete ait 2010 yılı yevmiye, defteri kebir ve envanter defteri ile kurumlar vergisi yıllık beyannamesi ve ekindeki bilanço ve gelir tablosu üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 07.05.2012 tarihli bilirkişi raporunda;
1- Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğü’ndeki şirkete ait mükellefiyet tarh dosyasında bulunan davaya esas 2010 yılı Kurumlar Vergisi Beyannamesi ve ekindeki ayrıntılı bilanço ve ayrıntılı gelir tablosunda; sırasıyla 2006 yılında 136.234,66 TL, 2007 yılında 32.619,70 TL, 2008 yılında 46.456,15 TL, 2009 yılında 160.263,56 TL ve 2010 yılında ise 5.990,29 TL zarar beyan edildiği, ayrıca toplam geçmiş yıl zararlarının 1.347.283,23 TL olduğunun belirtildiği, bu bilgilerin mahkemeye ibraz edilen şirkete ait kanuni defterlerde de açıkça görüldüğü,
2- Ayrıca, şirketin 2010 yılı Kurumlar Vergisi Beyannamesinde kısa vadeli yabancı kaynaklar olarak tanımlanan 70.038,19 TL banka kredisi, 306.977,15 TL satıcılar, 25.700,00 TL borç senetleri, 531.429,85 TL diğer ticari borçlar, 508.231,89 TL ortaklara borçlar, 2.322,69 TL personele borçlar ve 166.191,67 TL ödenecek vergi ve diğer yükümlülükler adları altında toplam 1.610.891,44 TL borçlandırıldığının görüldüğü,
3- 2010 yılı Kurumlar Vergisi Beyannamesi ve ekindeki ayrıntılı bilanço ve ayrıntılı gelir tablosunda şirketin öz sermayesinin korunamadığı (-1.260.602,70 TL olarak beyan edildiği),
4- Borçlu şirkete ait Maltepe Vergi Dairesinde bulunan mükellefiyet tarh dosyası üzerinde yapılan incelemede; Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğü’nce söz konusu davalı şirkete ait olduğu beyan edilen adres, şirket ortakları ve yetkilisinin ikamet adresleri ile ilgili olarak yapılan araştırmalarda herhangi bir tespit yapılamadığı ve bu nedenle de davalı şirketin mükellefiyetinin resen terk işlemlerine başlanıldığı,
5- Sonuç olarak borçlu Çiftlik Merkez Restoran Turizm İşletmeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iflasının gerektiği, şirket ortağı ... ve şirketi tek başına 50 yıl süreyle temsil ve ilzama yetkili ortağı ...’ın söz konusu şirket hakkında İİK’nın 345/a maddesi gereği “Şirketin iflasını istememek” fiilini açıkça işledikleri yönünde görüş bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Şikâyetçi Mahkemede; lokantada günde 16 saat çalıştığını, çalışanların işlerine son verdiklerini, şirketleşme yoluna gittiklerini, sonra da şirketin içini boşaltıp kaçtıklarını, şikâyetçi olduğunu,
Sanık ... Mahkemede; borçlu şirketin yetkilisi olduğunu, alacaklıyı tanımadığını ancak şirket aleyhine takip yapıldığının doğru olduğunu, şirketin battığını, şirketin herhangi bir mal varlığının olmadığını, asıl borçlunun ... olduğunu iflasını istemediğini, üzerine atılı suçu kabul etmediğini,
Savunmuştur.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 345/a maddesi, Kanun'a 18.02.1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 137. maddesi ile eklenmiş, madde gerekçesinde düzenlemenin amacı; "İcra İflas Kanununun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun 324. maddesine riayet edilmemesinin bir müeyyidesi yoktur. Hâlbuki Alman hukuku, aynı fiil hakkında ceza hükümleri ihtiva etmektedir. Bizdeki boşluğu doldurmak maksadıyla, Alman Anonim Şirketler Kanununun 297, Alman Kooperatif Şirketler Kanununun 148 ve Alman Limited Şirketler Kanunun 84 üncü paragraflarından mülhem olarak, iş bu madde düzenlenmiştir" şeklinde açıklanmıştır.
İİK’nın “Sermaye Şirketlerinin İflasını İstemek Mecburiyetinde Olanların Cezası” başlıklı 345/a. maddesinin ilk hâli; "İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasten veya ihmal ile 179'uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, tetkik merciince on günden üç aya kadar hapis veya 1000 liradan 10000 liraya kadar hafif para cezası ile cezalandırılırlar" şeklinde iken, bu hüküm 31.05.2005 tarihli ve 5358 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki yaptırım sistemine uyum sağlamak amacıyla, "İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır" biçiminde değiştirilmiştir.
Maddede, İcra İflas Kanunu’nun 179. maddesi ile şikâyet tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 324. maddesinde ve şikâyet tarihinden sonra yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 376. maddesinde öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin (alacaklılardan en az birisinin şikâyetinin bulunması koşuluyla) yaptırımı düzenlenmiştir. Her ne kadar 6102 sayılı Kanun’un 376. maddesi anonim şirketlere ilişkin bir düzenleme getirmiş ise de aynı Kanun’un limited şirketlere ilişkin düzenlemelerin yapıldığı kısımda yer alan 633. maddesinde esas sermayenin kaybı ya da borca batık olma hâllerinde anonim şirketlere ilişkin ilgili hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağı, 634. maddesinde ise iflasın bildirilmesinde anonim şirket hükümlerinin uygulanacağı, aynı şekilde limited şirketler hakkında hükümler içeren mülga 6762 sayılı TTK’nın 546. maddesinde, anonim şirket hakkındaki 324. maddesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.
İcra İflas Kanunu'nun şikâyet tarihinde yürürlükte bulunan ve "Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı" başlığını taşıyan 179. maddesinde; "Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur.
Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır." hükmüne yer verilmiş iken,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan ve "Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı ve iflasın ertelenmesi" başlığını taşıyan İİK'nın 09.08.2016 tarihli ve 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6728 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değiştirilen 179. maddesinde; “Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin, aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini son bir yıldan uzun süre ile şirket merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir.
İyileştirme projesinde, yeni nakit kaynak konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynaklar ve önlemler ile erteleme süresince tüm işletme giderlerinin ve çalışma sermayesinin nasıl karşılanacağı gösterilir.
Mevcut borçların ödeme süre ve tutarlarını, alacaklıların adreslerini, faaliyet gösterilen sektörün özelliklerine göre stoklar ile bunların bekleme sürelerini ve tutarlarını gösteren listeler, vergi dairesine sunulmuş en son bilanço ve gelir tablosu, şirket veya kooperatifin ticaret sicili tasdiknamesi ile iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren diğer bilgi ve belgelerin, işletmenin devamlılığı esasına göre düzenlenmiş ara bilançoyla birlikte mahkemeye sunulması zorunludur.
Üçüncü fıkrada belirtilen liste ve belgelerin iflasın ertelenmesi talebiyle birlikte sunulmaması veya mahkemece verilecek iki haftalık kesin süre içinde tamamlanmaması hâlinde iflasın ertelenmesi talebi ispatlanamamış sayılır ve borca batık olduğunun anlaşılması hâlinde talep sahibi şirketin veya kooperatifin iflasına karar verilir.
Daha önce iflasın ertelenmesinden yararlanmış bir sermaye şirketi veya kooperatif, duruma göre uzatma dâhil erteleme süresinin bitiminden itibaren bir yıl geçmedikçe iflasın ertelenmesi talebinde bulunamaz.” şeklinde değişiklik yapılmış,
Karar tarihinden sonra yürürlüğe giren ve "Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı" başlığını taşıyan İİK'nın 15.3.2018 tarih ve 30361 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7101 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değiştirilen 179. maddesi; “Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin, aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Türk Ticaret Kanununun 377 nci ve 634 üncü maddeleri ile 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 63 üncü maddesi hükmü saklıdır.” şeklinde düzenlenerek son hâlini almıştır.
Sermaye şirketinin mali durumunun bozulması hâlinde yapılması gereken işlemler ise şikâyet tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TTK'nın 324. maddesinde; "Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir.
Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tetbirleri alır.",
Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 376. maddesinde; "(1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.
(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.
(3) (Değişik: 26/6/2012-6335/16 md.) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur." şeklinde açıklanmıştır.
İİK’nın 179, mülga 6762 sayılı TTK’nın 324 ve 6102 sayılı TTK’nın 376. maddeleri uyarınca, iflas koşullarının doğması hâlinde, sermaye şirketlerinin idare ve temsili ile görevlendirilmiş kimselere ve bunların tasfiye hâlinde olması durumunda, tasfiye memurlarına iflas istemek görevi yüklenmiş, bu zorunluluk doğmasına rağmen, gereğinin yerine getirilerek iflasın istenmemesi hâli ise, İİK’nın 345/a maddesinde yaptırıma bağlanmıştır.
Suçun oluşumu için, borçlu sermaye şirketi hakkında kesinleşmiş bir icra takibi olmalıdır. Bu suçun failleri, sermaye şirketlerinin idare ve temsil yetkisine sahip kişileri, şirket tasfiye hâlinde ise tasfiye memurlarıdır. Suçun takibi, İİK’nın 347. maddesine göre alacaklının, fiilin işlenildiğini öğrendiği tarihten itibaren 3 ay ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren 1 yıl içindeki şikâyetine bağlıdır. Şikâyet hakkı, borçlu hakkındaki icra takibi kesinleşmiş olan suçtan zarar gören alacaklıya aittir. Şikâyet, yazılı veya sözlü olarak icra mahkemesine yapılacaktır.
Şikâyet üzerine icra mahkemesince yapılacak işlem, sermaye şirketinin iflasına karar vermek olmayıp, iflas koşulları doğduğu hâlde bunun istenip istenmediğinin saptanmasından ibarettir. Bu nedenle icra ceza mahkemesince suçun oluşup oluşmadığının tespiti için uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak şikâyet tarihi itibarıyla iflas koşullarının doğup doğmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bilirkişi raporunda hangi tarih itibarıyla borçlu şirketin iflas şartlarının oluştuğu tespit edilerek, suç tarihi iflas şartlarının oluştuğu tarih olarak kabul edilip, şikâyetin süresinde yapılıp yapılmadığı tespit edilmelidir.
İİK’nın 345/a maddesine aykırılık suçlarının kovuşturmasının şikâyet şartına bağlı ve İİK’nın 347. maddesine göre fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kullanılmayan şikâyet hakkının düşecek olması nedeniyle kovuşturma şartı olan şikâyet süresinin öncelikli olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Alacaklı ... vekilinin 05.11.2010 tarihli dilekçesiyle Ankara 11. İcra Müdürlüğünün 2009/16534 sayılı dosyasında yapılan takip sırasında iflas etmiş olduğu anlaşılan borçlu şirketin iflas etmiş olduğu hâlde iflasını istemediklerinden bahisle İİK’nın 345/a maddesinin ihlal edildiğini belirterek borçlu Çiftlik Merkez Restorant Turizm İşletmeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ortakları ve yetkilileri olan sanıklar hakkında şikâyetçi olması üzerine Yerel Mahkemece, 04.11.2009 tarihinde kesinleşen icra takibine ilişkin kesinleşme tarihinin suç tarihi olduğu kabul edilip, şikâyetçi vekilince İİK’nın 347. maddesinde düzenlenen bir yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 05.11.2010 tarihinde şikâyette bulunduğu gerekçesiyle şikâyet hakkının düşürülmesine karar verilen olayda;
İİK’nın 345/a maddesindeki suçun oluşabilmesi için, aynı Kanun'un 179. ve 6102 sayılı TTK’nın 376. (mülga 6762 sayılı TTK’nın 324.) maddelerinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenmesini müteakip, şirketin iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği anlaşıldığından, öncelikle borçlu şirketin bağlı bulunduğu Vergi Dairesi Müdürlüğünden borçlu şirketin muhasebecisi öğrenilerek bu yerden, bunun mümkün olmadığı takdirde kolluk marifetiyle yaptırılacak araştırma suretiyle şirkete ait ticari defterlerin ve kayıtların temini yoluna gidilip, borçlu şirket hakkındaki kesinleşmiş tüm icra takip dosyaları da tespit edilerek, bu takip dosyalarındaki alacak miktarları da şirketin pasifine eklendikten sonra ticari defterler, kayıtlar ve banka hesapları üzerinde karşılaştırmalı olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasını müteakip, şikâyet tarihi itibarıyla şirketin iflasının istenmesi şartlarının oluşup oluşmadığı, iflas şartları oluşmuşsa hangi tarih itibarıyla oluştuğu saptanıp, sonucuna göre 05.11.2010 tarihinde yapılan şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi gerekirken, iflas şartlarının hangi tarih itibarıyla oluştuğunu belirtmeyen yetersiz bilirkişi raporu ile yetinilerek suç tarihinin icra takibinin kesinleştiği tarih olduğundan bahisle şikâyetin hakkının İİK’nın 347. maddesi uyarınca fiilin işlendiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde kullanılmadığı kabul edilmek suretiyle eksik araştırmayla şikâyet hakkının düşürülmesine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmündeki direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Ankara 11. İcra Ceza Mahkemesinin 11.07.2017 tarih ve 190-153 sayılı kararına konu hükmünün, şikâyetin süresinde yapılıp yapılmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği İle karar verildi.(¤¤)