Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/417 Esas 2019/44 Karar

Ceza Genel Kurulu         2018/417 E.  ,  2019/44 K.
"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1434-1551

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'in TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2017 tarihli ve 393-32 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 19.06.2017 tarih ve 1434-1551 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 27.02.2018 tarih ve 3152-603 sayı ile;
"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği gözetilmekle;
Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu ile HİS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi H. Karahan;
"Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve HİS (CGNAT) kayıtları getirtilip duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve HİS (CGNAT) kayıtları dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararında; sanığın 530.... nolu telefon hattı üzerinden bylock kullandığı bunun Emniyet Müdürlüğünün 20.01.2017 tarihli yazısından sanık adına kayıtlı telefon hattından bylock kullandığının tespit edildiği yine sanıkta ele geçen General Mobile marka sanığın hattı bulunan telefon üzerinde yapılan incelemede FETÖ/PDY üyelerinin kullandığı Eagle programı yüklü olduğu gibi telefona ait hafıza kartının incelenmesinde ayrıca bylock kalıntısına ulaşıldığı ayrıca örgüt elebaşının çağrısı sonrasında 11.08.2014 tarihinde sanığın Bankasya'da katılım hesabı açtığı sanığın savunmasında ABD'de yaşayan kayın biraderi .....'nın istemiyle 2015 yılı Kasım ayında ABD'de yaşayan kayınbiraderi ile daha kolay mesajlaşmak için bylock isimli programı internetten indirdiğini fakat programı çalıştıramayıp iki hafta sonra programı telefonundan sildiğini .....'nın örgütle ilişkisi olup olmadığını bilmediği yönündeki savunması hükme dayanak yapılarak, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.
Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığa ait telefonda örgüt mensuplarının kullandığı Eagle programı sanıkta ele geçen makinede kurulu olduğu tespit edildiği gibi yine bu makinada bylock kalıntısına rastlanmış sanık aşama beyanlarında Bylock programını 2015 Kasım ayında ..... ile mesajlaşmak için indirdiğini beyan etmiştir. Ancak Emniyet müdürlüğü yazısından sanığın bylock programı ilk tespit tarihi 11.08.2014 tarihi olduğu tespit edilmiştir. Sanığın bylock programını indirip kullandığı kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılmış bu delil duruşmada okunmuş sanıktan diyecekleri sorulmuştur.
Sanığın bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu ve HİS (CGNAT) sorgu kayıtları bu vakıanın kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; sanığın telefonuna örgüt mensuplarının iletişiminde kullandığı Eagle programını kurduğu gibi sanığın bylocku kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.04.2018 tarih ve 48642 sayı ile;
"Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 18/11/2016 gün ve 2016/9898 Esas sayılı iddianamesi ile, 'Sanığın, FETÖ/PDY Örgütünün finans ayağında yer alan ve örgüt tarafından oldukça önem verilen Bank Asya isimli bankaya örgütün verdiği talimat doğrultusunda para yatırdığı, bankanın kredi kartını kullandığı, şüphelinin sadece FETÖ/PDY Terör Örgütü üyeleri tarafından kullanılan kriptolu haberleşme programını kullandığı, bu şekilde FETÖ/PDY Terör Örgütünün diğer üyeleri sürekli ve gizli bir şekilde temas ve organizasyon içerisinde faaliyette bulunduğu, yani şüphelinin FETÖ Terör örgütü adına ve bu örgüte, örgütün içindeki hiyerarşik yapıya dahil olduğu' iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, yerel mahkemece suç sabit görülüp sanığın TCK.nun 314/2, 3713 s.Y. 5/1 ve TCK.nun 62. maddeleri gereği cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu da Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 19/06/2017 gün ve 2017/1434 Esas, 2017/1551 Karar sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir.
Hükme esas alınan deliller incelendiğinde;
Denizli İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünden gelen cevabi yazıda, sanık ...’in Bylock isimli programı ....... numaralı GSM hattıyla kullandığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Sanığın üst aramasında ele geçen ve Sarayköy Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/253 D. İş sayılı kararı ile CMK.nun 134. maddesi gereği üzerinde inceleme yapılmak üzere izin verilen cep telefonunun incelenmesine dair 21/12/2016 tarihli Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen inceleme raporunda; sanığın üst aramasında elde edilen General Mobile marka telefon üzerinde yapılan incelemede terör örgütü üyelerinin kullandığı Eagle Programının yüklü olduğu, bu telefona ait hafıza kartının incelenmesinde By-Lock kalıntısına ulaşıldığı ayrıca uygulamalarda Eagle programının yüklü olduğu belirtilmiştir.
Sanık savunmasında Bylock uygulamasını telefonuna Amerika'da bulunan kayınbiraderi ile haberleşmek amacıyla kurduğunu, ancak çalıştıramayınca telefonundan sildiğini kabul etmiş, Eagle adlı yine örgüt haberleşmesinin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanılan uygulamayı ise kullanmadığını beyan etmiştir.
Her ne kadar sanığın Bylock programının kullanıp kullanmadığına dair ayrıntılı teknik inceleme yapılmamışsa da, sanığın anılan uygulamayı telefonuna kurduğunu kabul ettiği, aynı telefonda yine FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşmenin gizliliğini temin amacıyla kullandığı Eagle adlı uygulamanın yüklü halde bulunduğunun tespit edildiği, artık Bylock uygulamasını kullanıp kullanmadığının ayrıntılı olarak tespitinin sonuca etkili olmadığı, duruşmada sanığa okunan ve hükme esas alınan bu delillerin sanığın mahkumiyeti için yeterli olduğu, bu nedenle Bylock kullanımın tespiti için kovuşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 05.06.2018 tarih, 2092-1905 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma aşamasında elde edilen mevcut deliller karşısında, sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı (Özel Dairenin bozma kararından sonra dosyaya girmiştir) ile CGNAT sorgu kayıtları getirtilmeden hüküm kurulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Sanık ...’in, Babadağ Kaymakamlığında veri hazırlama kontrol işletmeni olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kapalı devre iletişim programı ByLock’u kullandığının tespit edildiğine dair bilgi edinilmesi üzerine Babadağ Kaymakamlığınca 15.08.2016 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı ve hakkında suç duyurusunda bulunulması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında;
15.08.2016 tarihli yakalama ve üst arama tutanağına göre, sanığın kullandığı ve içerisinde 05301132181 numaralı hattın bulunduğu cep telefonuna el konulduğu,
Aynı tarihli telefon IMEI (Uluslararası Mobil Cihaz Kodu) ve şifre tespit tutanağına göre, sanığın üst aramasında ele geçirilen cep telefonunun tuş kilidinin kapalı olması nedeniyle açılamadığı, sanığa şifre sorulduğunda önce “ayhan” olarak söylediği, ancak bu şifreyle telefonun açılmadığı, şifreyi kendisinin girmesi istenildiğinde aynı şifreyi üç kez art arda girmesi üzerine şifrenin hatalı olması sebebiyle telefonun geçici süreyle bloke olduğu, kendisine tekrar sorulduğunda bu kez şifrenin “ayhan7” olduğunu söylediği, bu şifre de girildiği hâlde tuş kilidinin açılmadığı, sanığa doğru şifreyi söylemesi ihtar edildiğinde bu kez şifrenin “aydin7” olduğunu söylediği, bu şifrenin girilmesi üzerine telefonun açıldığı, yapılan kontrolde telefonun ..... ve ...... olarak iki IMEI numarası bulunduğunun tespit edildiği,
Babadağ Kaymakamlığı İlçe OHAL Bürosunca Sarayköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 20.09.2016 havale tarihli üst yazı ve eklerinin incelenmesinde; İçişleri Bakanlığınca Denizli Valiliğine sunulan 26.08.2016 tarihli yazıda, 23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile milli güvenliğe yönelik tehditlerin önlenmesi kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı personele ilişkin bilgilerin gönderildiği, bu yazı ekindeki “FETÖ/PDY Örgütü Tarafından Kullanıldığı Tespit Edilen ByLock Kullanıcılarına Ait Liste” başlıklı belgede, sanığın “Kırmızı” ibaresiyle kodlandığı ve üst aramasında ele geçirilen telefonuna takılı SIM karta ait cep telefonu numarasıyla aynı olan numara ve “366152” User-ID numarası (kullanıcı kimlik numarası) üzerinden ByLock programını kullandığının tespit edildiği,
Denizli İl Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen 19.01.2017 tarihli tutanakta, sanığın Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı bünyesindeki KOM Bilgi Sistemi Sorgu ekranında 19.01.2017 tarihinde yapılan sorgulamaya göre, sanığın Bylock programını ..... ile ...... IMEI numaralı cihazlarla kullandığının, ilk tespit tarihinin 11.08.2014 olduğunun tespit edildiği, “GSM numarası” başlıklı sekmede sanıkta ele geçirilen cep telefonuna takılı SIM karta ait numaranın yazılı olduğu, ancak sanığın programı kullanma tarihleri ve yazışma içeriklerinin o tarihe kadar henüz tespit edilemediğinin belirtildiği,
Denizli İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliğinin 21.12.2016 tarihli raporuna göre, sanıkta ele geçirilen cep telefonunda yapılan “ByLock” ve “Eagle” kelime aramaları sonucunda “Yüklü Uygulamalar” başlığı altındaki veriler arasında “Eagle” sonucuna ulaşıldığı, sanığın telefonuna takılı hafıza kartı üzerinde aynı kelime aramaları yapıldığında, “İndirilenler” kısmında ByLock programının kalıntısının, “Uygulamalar” kısmında da Eagle dosyasının bulunduğu,
Sanığın Türkiye’de faaliyet gösteren bankalarda hesabının bulunup bulunmadığına dair yapılan araştırma sonucunda, İşbankası, Halkbankası, Vakıfbank (vadesiz TL) ve Asya Katılım Bankası A. Ş.'de (Bank Asya) hesaplarının bulunduğu, İşbankası hesabının 09.06.2011 tarihinde açılıp 09.05.2014 tarihinde kapatıldığının belirlendiği,
Bank Asya'dan gönderilen 16.12.2016 tarihli yazı ve eklerinin incelenmesinde; sanığın 2009 yılında bu bankada hesap açtığı, o tarihten itibaren bu hesap üzerinden işlem yapıldığı, 14.02.2014 tarihinde 100 TL'lik katılım hesabı açtığı, 2015 yılında 1000 TL'lik ve 500 TL'lik okul ödemelerinin yapıldığı, 11.02.2015 tarihinde de 1772 TL döviz alışı gerçekleştirildiği, 2014 yılı sonrasında da çok sayıda kredi kartı borcu ödeme işlemlerinin yapıldığının tespit edildiği,
Sarayköy Sulh Ceza Mahkemesinin 23.08.2016 tarihli ve 276 değişik iş sayılı kararıyla onaylanan, sanık hakkındaki banka hesaplarına CMK’nın 128. maddesi uyarınca el konulmasına ilişkin Sarayköy Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen karar üzerine Bank Asya tarafından gönderilen 08.09.2016 tarihli yazıda, sanığın hesabında bulunan 810,68 TL üzerinde sistemsel kontrol kurulduğunun bildirildiği,
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf isteminin reddine ilişkin hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığa ait Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ile CGNAT kayıtlarının getirtilip anlatılarak sanıktan diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle bozulmasından ve karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulmasından sonra dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunduğu sırada, ByLock sistemine dahil olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve sanığın kullandığı belirtilen iki ayrı User-ID numarasına ve diğer kullanım detaylarına ilişkin Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2018 tarihli ve 2018/41950 muhabere sayılı yazısı ekinde, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 26.07.2018 tarihli ve 2017/1434 sayılı yazısıyla dosyaya sunulduğu,
Söz konusu tutanakların incelenmesinde, gerçek kullanıcısı sanık ... olduğu tespit edilen;
- İlk tutanakta;
a) "111631 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ...'e yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “111631”, kullanıcı adının “aydin07”, şifresinin “ayhan07”, adının “aydin07”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “13.11.2014, 11:21:40” olduğu,
b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının sanıkta ele geçirilen telefona takılı SIM karta ait GSM numarası olan ...., tespit edilebilen ilk log tarihinin "08.11.2014" olduğu,
c) "111631 ID'ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Pasif”, gelen mail sayısı "Veri: 8", giriş sayısı “Log: 44”, alınan mail sayısı: “Log: 33”, alınan mesaj sayısı “Log: 7”, gönderilen mesaj sayısı “Log: 9” şeklinde olduğu,
d) "111631 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "111631" ID'yi dört kullanıcının eklediği, "111631 ID'nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise, bu ID'nin aynı dört kullanıcıyı eklediği,
e) "111631 ID'ye bağlı Kişi Listesi" başlığı altında bir kişinin tespit edildiği,
f) “111631 ID'nin Arama Kayıtları” başlığı altında iki farklı kişiyle toplam sekiz kez kurulan ya da kurulmaya çalışılan arama kaydının tespit edildiği,
g) "111631 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, toplam 44 Login hareketinin bulunduğu, bunların 08.11.2014 - 13.11.2014 tarihleri arasında olduğu, "111631 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında 112 Log hareketinin bulunduğu,
İkinci tutanakta da;
a) "366152 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ...'e yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “366152”, kullanıcı adının “aydin21”, şifresinin “aydin.07”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “19.02.2016, 09:44:13” olduğu,
b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının sanıkta ele geçirilen telefona takılı SIM karta ait GSM numarası olan 05301132181, tespit edilebilen ilk log tarihinin "31.03.2015" olduğu,
c) "366152 ID'ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Aktif”, gönderilen mail sayısı "Veri: 6, Log: 19", toplam mail sayısı “Veri: 393”, gelen arama sayısı “Veri:11”, giriş sayısı “Log: 741”, alınan mail sayısı: “Veri: 63, Log: 242”, gönderilen toplam mail sayısı “Veri: 7”, giden arama sayısı “Veri:8, Log:2”, eklediği arkadaş sayısı “Log:1”, alınan mesaj sayısı “Veri: 401, Log: 609”, okunan mail sayısı “Log: 358”, toplam alınan mail sayısı “Veri: 386”, alınan dosya sayısı “Log: 16”, sildiği arkadaş sayısı “Log: 8”, gönderilen mesaj sayısı “Veri: 283, Log: 776”, silinen mail sayısı “Log: 3” şeklinde olduğu,
d) "366152 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "366152" ID'yi sekiz kullanıcının eklediği, bu kullanıcılardan birisinin "366152" numaralı ID'ye "ayhan" ismini verdiği, "366152 ID'nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise, "366152" ID'nin üçüne çeşitli adlar vermek suretiyle yedi kullanıcıyı eklediği,
e) "366152 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında, "366152" ID numaralı kullanıcının, "27524" ve “421918” ID numaralı kullanıcıların kurduğu iki gruba dahil olduğu,
f) “366152 ID'ye Bağlı Kişi Listesi” başlığı altında, 18 ByLock kullanıcısının bulunduğu,
g) “366152 ID'ye Bağlı Mail Listesi” başlığı altında, 9 ByLock kullanıcısının bulunduğu,
h) “Önem Arz Eden Yazışmalar ve Mailler” başlığı altında, bu ID numarası tarafından ya da bu ID'ye başka kullanıcılar tarafından gönderilip çözümlenebilen toplam 25 yazışma içeriğinin bulunduğu,
ı) “366152 ID'ye Bağlı Yazışmalar” başlığı altında, bu ID kullanıcısının 15 farklı kişiyle yaptığı ve içeriği çözümlenebilen 117 mesaj içeriğinin bulunduğu,
i) “366152 ID'ye Bağlı Mailler” başlığı altında, toplam 6 kişi ile alınıp gönderilen ve bir kısmının içeriği çözümlenebilen toplam 34 mailin bulunduğu,
j) “366152 ID'nin arama kayıtları” başlığı altında, farklı kullanıcılarla kurulan ya da kurulmaya çalışılan toplam 19 arama kaydının bulunduğu,
k) "366152 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, toplam 741 Login hareketinin bulunduğu, bunların 31.03.2015 - 19.02.2016 tarihleri arasında olduğu, "366152 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında 3261 Log hareketinin bulunduğu, bunların da 31.03.2015 - 19.02.2016 tarihleri arasında olduğu,
Sanığın kullandığı belirtilen bu User-ID numarasıyla soruşturma aşamasında Babadağ Kaymakamlığı İlçe Ohal Bürosunca Sarayköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 20.09.2016 havale tarihli üst yazı ekindeki sanığa ait olduğu tespit edilen Bylock User-ID numarasının aynı olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık, müdafisi huzurunda kollukta; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgisinin bulunmadığını, Bank Asya'da hesabının bulunmadığını, kayın biraderi .....’nın yaklaşık 3-4 yıl önce Amerika’ya yüksek lisans yapmaya gidip halen orada yaşadığını, kayın biraderinin kendisinden, aralarındaki mesajlaşmanın daha kolay ve ucuz olacağını söyleyerek Bylock kurmasını istediğini, yakalandığında üst aramasında ele geçirilen cep telefonuna 2015 yılı Kasım ayında bu programı kurduğunu, ancak program üzerinden hiç görüşme yapamadığını, bir iki hafta sonra da programı silip sonradan kimseye de tekrar kurdurmadığını, 01.11.2015 tarihinde yapılan erken seçimlerde Babadağ ilçesi Ahıllı Mahallesinde sandık başkanı olarak görev yaptığını, seçimlerden yaklaşık iki gün önce Twitter adlı sosyal paylaşım sitesinde “fuatavni” kullanıcı adıyla “AKP adına oy çalacak sandık başkanları listesi” adlı bir yazı paylaşıldığını ve bu listede kendi adının da geçtiğini, FETÖ/PDY mensubu olması hâlinde adının böyle bir listede yer almayacağını,
Savcılıkta ve sorguda; Çal ilçesinde bulunan ve 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişiminden sonra kapatılan Süller öğrenci yurdunda, öğrencilik yıllarında mali yokluk nedeniyle kaldığını, 1999 yılında liseden mezun olduktan sonra da yurttan ayrıldığını, maaş hesabının Halk Bankasında bulunduğunu, sekiz yaşındaki oğlunu, başarılı bir okul olduğunu düşündüğü Servergazi Okulları Sabiha Süt İlkokuluna verdiğini, ancak bu okulun FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okul olduğunu bilmediğini, 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişiminden sonra da oğlunu bu okuldan aldırdığını, kayın biraderi .....’nın İstanbul'da hatırlamadığı bir üniversitenin iktisat fakültesinden mezun olup dört yıl önce yüksek lisans için Amerika’ya gittikten sonra halen orada yaşadığını, bu kişinin, aralarındaki mesajlaşmanın daha kolay ve ucuz olacağını söyleyip Bylock programını kurmasını 2015 yılında kendisinden istediğini, bunun üzerine programı internetten indirip üst aramasında ele geçirilen cep telefonuna 2015 yılı Kasım ayında kurduğunu, fakat programı çalıştıramadığını, bir iki hafta sonra da programı sildiğini, kayın biraderine bu programa dair bir şey sormadığını, programın nasıl çalıştığını ve Hasan'ın örgütle bağlantısı olup olmadığını bilmediğini,
Kovuşturmada; ByLock programını telefonuna indirdiği hâlde kullanmadığını ve kimseyle yazışmadığını, Eagle adlı programı kullanmadığını, Bank Asya’da hesap açtığı dönemde bu bankanın yasal olarak faaliyet yürüttüğünü, bu bankanın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün bankası olduğuna dair bilgisi bulunmadığını, bu bankadan çocuğunun okul ödemelerini yaptığını, bankayı kurtarmak için para yatırmadığını, kredi kartı kullanımına dair ayrıntıların da hesabına dair kayıtlarda bulunduğunu, bu bankadaki 100 TL’lik katılım hesabını sonradan zorunlu hâle getirilen bireysel emeklilik için açtırdığını, devletin de bu bankada açılan hesaplar yönünden %25 destek payı verdiğini,
Savunmuştur.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri ..... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Yine, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, örgüt lideri .....'in talimatıyla, para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla, yasal görünüm altında kurulan Bank Asya'nın örgütün finans kaynaklarından biri olduğu, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşen bu bankanın parasal kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek, bankacılık sektöründeki faaliyetlerinin ve böylelikle örgüte para aktarımının devamlılığını sağlamak amacıyla, bizzat örgüt liderinin bankaya para yatırılmasına yönelik 25.12.2013 tarihli çağrısı doğrultusunda, bu çağrıya uyan kişilerce özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak, gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığı tespit edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin istikrarlı uygulamalarında da bu yöndeki işlemlerin, örgüt liderinin emri doğrultusunda gerçekleştirilen ve örgütsel amaca hizmet eden davranışlardan olduğu kabul edilmektedir.
Diğer yandan, ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararına ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilâtı Müsteşarlığı (MİT) ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, .....'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
Yine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,
- MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan ByLock verilerinin 29.11.2016 tarihinde KOM görevlilerince imajı alınarak KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,
- Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık "ByLock abone listesi" ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık "MİT teknik raporu"nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı,
- 04.01.2017 tarihinde ByLock abone listesinin il KOM birimlerinde sorgulamaya açıldığı, MİT tarafından tespit edilen ByLock User-ID numaralarının ve ByLock kaydı bulunanların gerçek kullanıcılarının belirlenmesi ile işlem yapılma durumlarının takibi için 02.06.2017 tarihinde 81 il Emniyet Müdürlüğünün KOM birimlerine “İşlem Yapıldı mı?” adı altında durum bilgisi eklendiği,
- 21.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, 9 adet ByLock IP'sine bağlanan aboneliklere ait 129.862 satırlık “ByLock abone listesi”nde yer alan aboneliklerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandıklarına dair raporların (CGNAT verileri) Bilgi Teknolojileri Kurumundan (BTK) talep edildiği, BTK tarafından 15.08.2017 tarihinde gönderilen 123.111 adet GSM numarasına (Mobil İletişim Numarası) ait CGNAT verilerinin (ByLock sunucusuna ait IP adreslerine hangi tarihte kaç defa bağlanıldığı bilgisi), Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca EGM-KOM Daire Başkanlığına verilen talimat üzerine il Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmek üzere il KOM birimlerine dağıtılmasına başlanıldığı, CGNAT sorgu kayıtlarının ByLock sunucularına Türkiye IP'lerinden, yani VPN programı kullanılmadan yapılan bağlantıları gösterdiği, VPN programı kullanılarak yapılan bağlantıların Türkiye IP'si almaması sebebiyle, gerçekte ByLock kullanıcısı olan kişilerin VPN programıyla ByLock'a yaptıkları bağlantılarda CGNAT kayıtlarının bulunmadığı,
MİT tarafından düzenlenen teknik raporda, ByLock sunucusu yöneticisinin 15.11.2014 tarihinden önceki kayıtları sildiği, üyelerine bir internet adresi üzerinden 17.11.2014 tarihi itibarıyla ByLock sunucusunun bazı IP'lerine, Ortadoğu IP'lerinin bağlantısını engellendiğini duyuran bir metin gönderdiğinin, ancak engellemenin tüm IP numaralarını kapsamadığının anlaşıldığı,
- MİT tarafından ByLock abone listesi ve User-ID bilgilerinde düzenleme yapılarak ByLock veri tabanına bağlanmadığı değerlendirilen kayıtların güncellenmesi sonucunda oluşturulan ADSL (Asimetrik Sayısal Abone Hattı - Ev ve iş yeri modem aboneliği) ve GSM abonelik kayıtlarının User-ID ve ilk log (Bilgisayar sistemlerinde gerçekleştirilen işlemlerin kayıtları) tarihi bilgilerinin Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24.03.2017 tarihli ve 2017/2056 değişik iş sayılı kararına istinaden imajı alınarak 24.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alındığı,
- ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait şahıs kimlik bilgilerinin tespit edilebilmesi için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2017 tarihinde BTK'dan bilgi istenildiği, bağlantı yapan GSM numaralarına ait abonelik bilgilerinin 04.04.2017 tarihinde, ADSL numaralarına ait abonelik bilgilerinin de 18.04.2017 tarihinde BTK'dan alınarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletildiği, 19.04.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından KOM Daire Başkanlığınca teslim alınan abonelik bilgileriyle 49.680 satırdan oluşan yeni "userid_list" tablosu oluşturulduğu,
- ByLock abone listelerinin öncelikli olarak il Cumhuriyet Başsavcılıklarının, mahkemelerin ve soruşturma birimlerinin talepleri, sonrasında ByLock abone listesinde adı geçen kişilerin 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrasında yakalandıkları ve tutuklu bulundukları iller, daha sonra darbe girişimi öncesinde haklarında soruşturma ve kovuşturma yürütülen illerle Sosyal Güvenlik Kurumu çalışan verileri, Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi verileri veya Nüfus verileri kullanılarak illere ayrıldığı, bu kriterlerden herhangi biriyle iline ayrılamayan kayıtlar için GSM veya ADSL numarasının kullanıma açıldığı il esas alınarak tasnifinin yapıldığı ve kendi illerindeki şüphelilerin verilerinin her il esas alınmak suretiyle tasniflenerek illerin şüphelilerine ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının kurye ile gönderildiği, 2017 yılının Ağustos ayı itibarıyla MİT Müsteşarlığı tespitlerine ait ByLock dökümlerinin il Cumhuriyet Başsavcılıklarına incelenmek üzere dağıtımının tamamlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2017 tarihli talimatıyla ByLock User-ID'leri arasındaki bağlantıyı gösterir ByLock irtibat analizinin il KOM birimlerinin sorgulamasına açıldığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarıldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 15.08.2017 tarihli talimatıyla dağıtılan CGNAT verileri içerisinde “Morbeyin” uygulamasına bağlanan GSM aboneliklerinin de verisinin bulunduğu, yapılan sorgulamalarda, ByLock sorgu sonucu oluşturulan raporda kaydı bulunmayan GSM aboneliklerine ait CGNAT verilerinin dikkate alınmaması gerektiği,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarılması üzerine 28.12.2017 tarihli 11.480 GSM numaralı listenin KOM'un ByLock CBS Sorgu Modülünden çıkarılarak sistemin güncellendiği, bu tarih itibarıyla ByLock CBS Sorgu modülünde Morbeyin uygulamasına bağlandığı gerekçesiyle abone listesinden çıkarılan GSM numaralarına ait verinin kalmadığı, çıkarılan kayıtların sadece GSM numaralarına ait kayıtlar olduğu, bu tarihten sonra da sorgu modülünün güncel olduğu,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.05.2018 tarihli talimatıyla il KOM birimlerinin User-ID tespit çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla ByLock veri tabanında bulunan “user”, “roster”, “user_group” ve “group_member” tablolarındaki bilgilerin sorgulamaya açıldığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının, bir kullanıcı adı ile bir parola üretmesi; mesajlaşma için ise, kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan User-ID numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin temini zorunlu değildir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.
Bununla birlikte, User-ID bilgisi içeren her iki tutanakta yer alan tespitlere rağmen, Bylock sunucularına ait IP'lere bağlantısı saptanan IP adreslerinin ait olduğu sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların sanığın bilgisi ve rızası dahilinde ya da haricinde daimi veya geçici süreyle bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin başkalarıyla paylaşıldığına ya da haksız olarak ele geçirildiğine vb. yönelik savunmalar karşısında ya da dosya kapsamına göre User-ID numarasının tespit edilenden farklı bir kişiye ait olduğuna yönelik bir şüphe oluşması durumunda, User-ID bilgisi içeren tutanakların, sanığın kendisi dışında, abonelikleri ya da internet bağlantı vb. şifrelerini kullandığını iddia ettiği kişiye ait açıkça belirteceği bilgilerle veya yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi; yine savunmanın içeriğine ve dosya kapsamına göre gerekli görüldüğü takdirde ayrıca, ByLock sunucu IP'lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup sanığın kullandığı belirlenen ADSL ya da GSM numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporun da getirtilerek, elde edilen verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
ByLock iletişim sistemine ilişkin yapılan bu açıklamalardan sonra, Yerel Mahkemece yapılan yargılama ve istinaf incelemesi sırasında dosyada bulunmayan, buna bağlı olarak duruşmada değerlendirilmeyen “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı"nın, temyiz incelemesi sırasında dosyaya girmiş olması hâlinde, bu tutanağın sanığa anlatılarak sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulmasına gerek olup olmadığının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile ceza muhakemesi hukuku kuralları bakımından ele alınması gereklidir.
Yapılan yargılama sırasında delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında ele alınmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (AYM; B. N: 2013/1134, 16.05.2013 ve B. N: 2014/9817, 26.02.2015). Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir.
Bu ilkelerle uyumlu olarak 5271 sayılı CMK'nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrası;
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur” şeklinde iken, 24.12.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 97. maddesi ile anılan maddenin başlığında yer alan "okunması" ibaresi "anlatılması" şeklinde, maddenin birinci fıkrasında yer alan "okunur" ibaresi de "anlatılır” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 91. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Aynı Kanun'un “Duruşmada okunmayacak belgeler” başlıklı 210. maddesinde;
“(1) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.
(2) Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.”
“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217. maddesinin birinci fıkrasında da;
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup, hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK'nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyada bulunduğu ve mahkemece, söz konusu tutanağın kişinin ByLock ağına dahil olduğu hususunda belirleyici delil kabul edilerek mahkûmiyet hükmüne esas alındığı hâllerde, bu tutanağın veya diğer delillerin duruşmada sanık ve varsa müdafisine anlatılmamasının bozma nedeni oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu incelemesinde hüküm kurulmasından sonra, temyiz kanun yolu incelemesi sırasında dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının, duruşmaya açılarak tarafların huzurunda tartışılmasına ve hükme esas alınmasına olanak bulunmadığından, sanık aleyhine değerlendirilemeyen bir delilin savunma makamını etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakmayacağı anlaşıldığından, hükme esas alınan tüm delillerin sanığa ve müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma imkânı verilmiş olduğu durumlarda, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren diğer belgelerin duruşmada anlatılmaması, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ile CMK'nın 209 ve 217. maddelerine aykırılık oluşturmayacaktır. Aksinin kabulü hâlinde, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren, ancak kurulan mahkûmiyet hükmüne etki etmeyecek aleyhe her yeni delil için, makul sürede yargılanma ilkesine aykırı şekilde kovuşturmanın yeniden başlatılması sonucu doğabilecektir.
Bununla birlikte, kişinin ByLock sistemine dahil olduğuna dair ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ya da User-ID bilgisi içeren diğer belge deliller ile hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren sanık aleyhindeki diğer delillerden bağımsız olarak, sanığın anılan örgütle irtibatını gösteren mevcut delil ya da delillerin de mahkemece başlı başına bu suçtan mahkûmiyete yeterli kabul edilmesi de söz konusu olabilecektir. Bu hâlde yargılamaların süratle sonuçlandırılması ve usul ekonomisi ilkeleri ile CMK'nın 217. maddesinde ifadesini bulan vicdani delil sistemi dikkate alındığında, ByLock kullanımına ilişkin eksik araştırmaya konu delillerin de toplanması ya da hüküm kurulduktan sonra bu hususta dosyaya giren delillere karşı sanık ve varsa müdafisinden diyecekleri sorulması suretiyle, sanığın ayrıca ByLock sistemine dahil olup olmadığının da belirlenmesinde ve sanığın örgütle irtibatının belirlenmesi bakımından hükümden sonra dosyaya giren diğer delillerin de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın 15.08.2016 tarihli üst aramasında ele geçirilen cep telefonu ile bu cihazdaki SIM kartı daimi olarak kendisinin kullanması, telefonuna takılı hafıza kartı içerisinde ByLock programına ait kalıntı tespit edilmesi, sanığın ByLock programını kurduğunu ikrar etmesi, diğer yandan, programı kurduğunu belirttiği tarih itibarıyla programın işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarından kaldırılmış olması nedeniyle örgüt içerisinde yer almayan bir kişinin bu programa ulaşarak kullanma imkânının bulunmaması ve Babadağ Kaymakamlığı İlçe OHAL Bürosunun 20.09.2016 havale tarihli üst yazısı ekinde bulunan ve soruşturma aşamasında dosyaya konulan tutanak içeriğine göre sanığın kullanımındaki SIM karta ait GSM numarası aboneliğinin “366152” ByLock User-ID numarasıyla eşleştirilmiş olması karşısında; sanığın kayın biraderiyle görüşebilmek için bu programı internetten indirip kurduğu hâlde kullanamadığına yönelik savunmasının gerçeği yansıtmadığı, dolayısıyla sanığın ByLock programını telefonuna kurmasının ötesinde ByLock User-ID numarası almak suretiyle sisteme dahil olduğu ve böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğu,
ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının, failin farklı savunmaları karşısında ByLock sistemine dahil olunup olunmadığı noktasında şüpheleri giderecek bir veri olduğu, bu bağlamda yargılama sürecinde ByLock programına ilişkin deliller kendisine ve müdafisine anlatıldığında sanığın söz konusu telefonu veya GSM hattına ait SIM kartını kendisinin kullanmadığını ya da geçici süreyle bir başkasına verdiğini vb. ileri sürmesi hâlinde Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen hususların da araştırılmasının gerekebileceği, ancak elde edilen deliller ve mevcut savunmaya göre, bu tutanak ile CGNAT sorgu kayıtlarının getirtilmesi hususunda sözü edilen araştırmanın sonuca etkili olmadığı, diğer yandan, belgenin ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu yolu incelemesinde dosyaya konulması ve ilgili yargı makamlarınca sanığa okunup sanık ve müdafisine diyecekleri sorulmadan hükme esas alınması durumunda bu usule aykırılık bozma nedeni olabileceği hâlde, somut olayda ilk derece yargılaması ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı her iki yargı makamınca kurulan hükümlere esas alınmadığından, belgenin sanığa okunarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile CMK'nın 217. maddesine aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabileceği,
Mevcut delillere göre sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim sistemine dahil olduğunun anlaşılmasının yanı sıra, örgüt liderinin Bank Asya'ya para aktarımı yönündeki talimatıyla uyumlu tarih ve biçimlerde bu bankada 100 TL'lik katılım hesabı açtırması, 1772 TL'lik döviz alımı yapması ve mevcut hesapları üzerinden yaptığı işlemlerini sürdürerek örgüt liderinin emri doğrultusunda hareket etmesi ve örgütün de gizli haberleşme amacıyla kullandığı programlardan olan Eagle programının kendi kullanımındaki cep telefonunda yüklü hâlde bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak ve delillere doğrudan temas ederek maddi olguyu denetleyen Yerel Mahkemenin, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle organik bağ kurmak suretiyle silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin mahkûmiyet gerekçesinin; akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere uygun ve dosya kapsamıyla uyumlu, böylece yasal ve yeterli olduğu gibi gerektiğinde duruşma açarak delillerle yüz yüze gelebilen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin de bu gerekçeyi yeterli gördüğü anlaşılmaktadır.
CMK'nın 288 ve 294. maddeleri uyarınca Yargıtayın temyiz incelemesinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olup, ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden, bu koşullar içerisinde, temyiz incelemesi sırasında maddi olgudaki sübut nedeniyle bozma kararı verilerek sürecin yeniden başlatılması usul ve yasaya aykırı olacaktır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;
"Yargıtay 16. Ceza Dairesinin konuyla ilgili kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardım suçunda veya örgüt adına suç işleme suçunda da örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280) 5237 sayılı TCK’nın 6/1-j sayılı maddesine göre örgüt mensubu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, katılan ve örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; 'Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil' olacağının kabul edilmiştir.
Bu saptamalar doğrultusunda temel hak ve özgürlüklerin Anayasamız ve kanunlarımızdaki yansımaları ile Avrupa İnsan Hakları mahkemesinin içtihatları ışığında Anayasa Mahkememizin kararları da önem kazanmaktadır.
'Hak arama hürriyeti' başlıklı Anayasamızın 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir.' düzenlemesini asıl düzenleme olarak esas alan Anayasa Mahkemesi 'Yaşasın Aslan, B.No:2013/1134, 16.5.2013, 32' sayılı kararının 26. Paragrafında 'Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir' demektedir. Dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi ile çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmemesi gerektiği belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin, 'Bülent Karataş, B.No:2013/6428, 26.06.2014 tarihli' kararında olduğu gibi pek çok kararında Anayasa İnsan Hakları Mahkemesinin 'Aksoy (Eroğlu)/Türkiye 31.01.2006 tarihli' kararına atıf yaparak belirtildiği üzere; ceza davalarında usul kuralları da dahil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının koruma altına alınması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Asıl kural, tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşlerden bilgi sahibi olması, istenilen kanıtların toplanması ile muhakeme sırasında tartışılmasıdır. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dahil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmelidir. Bu husus da, gerekçeli karar hakkı gibi, makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somutlaşan kollarından birisidir. Zira Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında bu hususu Anayasa’nın 36. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları ışığında yorumlamaktadır. (Güler Ergun ve Diğerleri, B.No:2012/13, 2.7.2013)
Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli Bylock hakkında teknik rapor değerlendirildiğinde, aşağıdaki sonuçlara varılabilecektir.
1- User-ID numarası tespit edilen by-Lock kullanıcısı ilişkin rapor, kişinin örgütü hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir delil niteliğindedir. Ayrıntılı Bylock değerlendirme ve tespit tutanağı ise, esas kullanıcının kim olduğunu ve örgütteki konum ve faaliyetlerini ispata yaramaktadır.
2- User ID numarası tespit edilemeyen by-Lock kullanıcısı olduğuna dair KOM Daire Başkanlığınca rapor düzenlenen kişinin, CGNAT kayıtları mevcut olsa dahi bu durum by-Lock kullandığına dair emare niteliğinde olduğu, bir başka deyimle belirti delili olarak kabul edileceği sonucuna varmak gereklidir. Zira morbeyin listesinde yer alan sanıkların tamamında CGNAT kayıtlarının mevcut olduğu görülmüştür.
Bir olayın ispat gücü bakımından emare ve delil arasındaki farka gelince; Arapça kökenli olan 'emare'nin türkçe sözlükteki karşılığı 'belirti, iz, ipucu'dur. Emare hukuki anlamda ise; başka delillerle desteklenmediği takdirde tek başına delil niteliği taşımayan izdir, delil başlangıcı veya belirti delilide denmektedir.
Belirti başlı başına bir hususun varlığını ispata yetmemekle birlikte, onun vuku bulduğuna işaret eden ve ancak diğer delillerle desteklenmesi kaydı ile hükme dayanak yapılan olgulardır. Emareye, doktrinde ispatın karşılığı olarak 'yaklaşık ispat' ifadeside kullanılmaktadır.
İspat bakımından bir delil çok kuvvetliyse ve güvenirliği konusunda bir risk yoksa davanın sonucunu belirleyebilir. Bu delillere belirleyici delil denmektedir. Bu halde destekleyici delile olan ihtiyaç azalacaktır. Ancak bu delil mutlaka duruşmada tartışılmalıdır.
Delillere karşı savunma hakkının tanınmasına büyük önem veren Avrupa Mahkemesi; Sözleşmedeki mutlak hakları ihlal etmeyen, nispi haklara dokunan durumlarda, örneğin AİHM sözleşmesinin 8. md. Özel yaşam veya haberleşme hakkına saygı ilkesine aykırı olarak elde edilen kanıtların, dava dosyasına konması ve değerlendirmeye alınması, her zaman 6. md. İhlali edildiği anlamına gelmez. Schenk-İsviçre davasında yargının talimatı olmaksızın bir telefon dinlenmesi gerçekleştirilmiş ve soruşturma organları bu dinleme kayıtlarını dosyaya koymuştur. Mahkeme bu davada adil yargılama ilkesinin ihlal edilmediğine karar verirken, başvurucunun bu delillere itiraz edebilmesi ve karşı görüşleri savunabilmesini dikkate almıştır. Ancak mahkeme için en önemli husus, bu dinleme kayıtlarının mahkumiyet için tek kanıt olmamasıdır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamalarında, User-ID numarası bulunan ve değerlendirme tespit tutanağı dava dosyasına getirttirilerek CMK 217/1 maddesi gereğince tartışmaya konu edilen delilin belirleyici delil niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Ülkemizde cep telefonlarının kolaylıkla alınıp satılabilmesi ve başkasına ait kimlikle hat çıkarılabildiği ortamda, örgütsel suçlarda örgüte bağlılığın gereği olarak üstlerini, mahrem imamlarını ya da diğer örgüt mensuplarını korumak için veya herhangi bir aile ferdini suçtan kurtarmak amacıyla By-Lock kullanmadığı halde kullanıcı olduğu kabul edilerek mahkemeler yanıltılabilmektedir. Bu durumda gerçek by-Lock kullanıcısının belirlenmesi değerlendirme tutanağı vasıtasıyla gerçekleşmektedir.
Ceza Muhakemesi Hukukunda, maddi gerçeğe her ne koşulda olursa olsun değil, insan onuruna aykırı olmayan yöntemlerle elde edilen deliller ile ulaşılması amaçlanmıştır. Yasal düzenlemelerde bu doğrultudadır. 
5271 sayılı CMK’nın sistematiğinde hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK.217/1)
Deliller öğretide, beyan delili, belge delili ve belirti delili olarak sınıflandırmaya tabii tutulmuştur.
Kovuşturma aşamasında, sanık sorguya çekildikten sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.
İbraz edilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa istem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa, mahkemece reddedilebilir (CMK.206/2)
Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez (CMK.207/1).
Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez (CMK.210/1).
Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanabilir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.
Temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir. Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Hukuk kuralı, ceza ve muhakeme hukuku veya diğer hukuk dallarına ilişkin yazılı hukuk kuralları ile milletlerarası antlaşmalardır.
Temyizin hükmün hukuku yönüne ilişkin olduğuna dair içtihada 1412 sayılı CMUK’nın yürürlükte olduğu dönemde de yer verilmiştir. Nitekim YİBGK 14.12.1992 tarih, 1-5 sayılı kararında; 'Yargıtay ne yasa organının yerine geçebilir ne de olay sorununu çözmeye yetkilidir. Yargıtay ilk mahkemenin yerine geçerek olaya ilişkin sorunları çözemez' şeklinde yer verilmiştir.
Öğreti ve doktrinde yer verilen görüşlere göre ise; 'Yargıtay, temyiz yolunda yargılama yaparken, uyuşmazlığın ispat yönüne yani fiilin belirlenmesine dokunamaz. Yargıtay sadece esas mahkemesinin duruşmada ortaya konan delillere dayanarak vardığı vicdani kanaatine göre belirlemiş olduğu fiilin hukuk normları karşısındaki durumu konusunda yaptığı tavsifi ve ondan çıkardığı sonuçları denetleyebilir.' (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1287)
Ceza Muhakemesinde mahkumiyet hükmünün kurulabilmesi için, maddi sorunu çözen makamın sanığın suçlu olduğuna vicdani kanaat getirmesi gerekir. Geçmişte yaşanmış olan bu olay, delil araçları kullanılarak mahkeme önünde temsil edilmelidir. Mahkeme delil araçlarını akıl yürütmek ve tecrübe kurallarına başvurmak fiili ile vicdanına göre değerlendirir. Bundan sonra gene akıl yürüterek boşlukları doldurur ve vicdani kanaate sezgileriyle değil akıl yoluyla ulaşır (M. Feyzioğlu Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin yayınevi syf. 139).
Alman Yargıtayı 07.06.1979 tarihli kararında şöyle demektedir: 'Yargıtayın olay yargıcının kanıya varışını denetlemek bakımından sınırlı bir olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de Yargıtayın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunu bir ölçüde yinelenmesi yetkisi de yoktur. Eğer Yargıtay sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa kendi görev alanının sınırlarını aşmış olur ve kendisine temyiz yargılamasını yasal düzenlemesine göre üstlenme hakkı ve yeterliliği olmayan bir sorumluluk yüklemiş olur. Kuşkusuz olay yargıcına kanıya varış sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır. Olay yargıcı bu yetkisini kendince (keyfi olarak) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallarına dikkat etmek zorundadır.' (Aktaran Prof. Dr. Ahmet Gökçen, Yrd. Doç. Dr. Kerim Çakır, Ceza Muhakemesinden Temyiz inceleme mercii olarak Yargıtay, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1001)
Yargıtayın istisnai olan maddi olay denetiminin sınırları hakkında Türk doktrininde de; 'Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır.' (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1282)
Yazılı hukuk kurallarının yanında, içtihatlar, bilimsel görüşler, herkesçe bilinen olaylar ile deneyim kurallarına ve ilkelere aykırılık da, olayın özelliklerine göre hukuka aykırılık sayılabilecektir. Bu kapsamda olayın mahkemece aydınlatılabilmesi mecburiyeti vardır. Kısaca 'eksik soruşturma' dediğimiz bu ilkeye aykırılık da hukuki denetim kapsamında görülebilecektir.
Özellikle 5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesi ve istinaf mahkemelerinin de faaliyete geçirilmesinden sonra ceza yargılama hukukumuzda oluşan kanun yolu sisteminde, hukuka uygunluk denetimi yapmakla görev alanı tanımlanan Yargıtayın kural olarak maddi olay denetimi gerçekleştirme imkanı bulunmamaktadır. Ancak yargılama hukukunun temel kurallarına ve sistemin belirlediği ana ilkelere uyulmakla birlikte 'amacın maddi gerçeğe ulaşmak olduğu' gerçeğinin de gözardı edilemeyeceği açıktır. Bu bağlamda delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak bu delillerle varılan sonucun, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Yargıtay tarafından gerçekleştirilen temyiz denetimi CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılan ve hükme esas alınan delillere münhasır olacaktır. Sonradan dosyaya ibraz edilen deliller suçun sübutu ve vasfı bakımından hükmün esasını etkileyecek nitelikte ise eksik soruşturma nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermelidir.
Ceza muhakemesi hukuk açısından serbest delil ve vicdani ispat sistemi geçerlidir. Genel bir ifadeyle delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesi serbestliğini ifade eden bu sistem, eylemi yargılayan hâkimlerin hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delili kullanarak ispata ulaşmasını, sanığın aleyhine olduğu gibi lehe delilleri de araştırıp değerlendirerek, kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Delil takdirindeki serbesti keyfilik olarak algılanmamalı, akla, mantığa ve bilimsel kurallara aykırı olarak değerlendirilmemelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/4-242 E. 2014/79 sayılı ve 2017/11-201 E, 2018/299 sayılı kararlarında ayrıntıları ile açıklandığı üzere Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecek, herhangi bir vasıta olmadan örneğin beyan delilini dinleyecek ve belge delilini okuyacaktır. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan 'adil yargılama' hakkının temel gereği olarak sanık mahkeme huzurunda dinlenecek ve yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmeyecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun hukuki nitelemesi açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanığın suçu ikrarı olsa dahi, bunun suçun sübutu için bağlayıcı delil niteliği olmadığı gözden kaçırılmamalı, atılı suçun ikrarıyla bazen kişilerin örgütte daha aktif durumdaki üyeleri ya da örgüt yöneticilerini koruma amacı taşıyabilecekleri de gözetilmelidir.
Yargılama aşamasında dosyaya getirtilen excell çıktısına göre sanığın bylockla irtibatlı (ID numarası nedeniyle) bylock kullanıcısı olduğu belirlenerek yerel mahkemece tüm dosya kapsamı ile sübuta eren örgüt üyeliği iddiasından mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Ancak yerel mahkemece arakarar ile talep edildiği hale gelmesi beklenmeyen ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağı gelse ve sanıktan bu belgeye karşı diyecekleri sorulup, savunması alınsa idi Yargıtay 16. Ceza Dairesinin birçok örnek kararında görüldüğü gibi zaman zaman yargılanan sanıkların gerçek bylock kullanıcısı kendileri olmadığı halde ele vermedikleri bir kısım (belkide örgüt için önemli olduğu için yargılanan sanığın koruduğu) üst düzey örgüt üyeleri de ayrıca ortaya çıkarabilecektir.
Yargıtay 16 .Ceza Dairesinin yerleşik uygulamalarından sanığın bylocka ait ID numarasının tesbiti halinde ayrıntı ve içerik bulunmasa bile ID numarası kime aitse onun kullandığı kabul edilerek verilen cezalar onanmakta olup bu kararlar doğru ve yerindedir. Ancak tek delilin Bylock olduğu dosyalarda üzerine ID kaydı olan (hamal, hademe, uzman çavuş gibi daha düşük seviyede görevli) kişilerin sanık olduğu dosyalarda gerçek kullanıcıların (iş adamı, okul müdürü, üstdüzey Kurmay Asker) farklı kişiler olabileceği ve gizlenme için telefon hatlarının başkaları üzerine alındığı bir çok dosyada tesbit edilmiş olup ayrıntılı tutanakların getirtilmesinin TCK’nin 20. maddesi, Anayasanın 38. maddesinde öngörülen cezaların şahsiliği prensibine uygun olacağı değerlendirilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararından sonra dosyaya, sanığın kullandığı anlaşılan telefon hattına ilişkin bylock ayrıntılı değerlendirme ve Tespit tutanağı gönderilmiş olup, içeriğinin incelenmesiyle sanığın 'aydın07' kullanıcı adını kullandığı ve soruşturmada ele geçen cep telefonunun açılış şifrem olan 'aydın.07' ibaresinin şifresi olduğu, yüzlerce mesaj alış-verişinin bulunduğu ve içeriklerinin de örgütsel haberleşmenin sağlandığı anlaşılmaktadır.
Dosya içindeki belgelerden, dijital materyal inceleme raporunda sanıktan ele geçen cep telefonunun incelenmesinde 'eagle' ve 'bylock' kırıntısının tespit edildiğinin belirtilmiş olmasına göre, bylock programının belli aralıklarla kendi kendini silerek temizleyen bir program olması karşısında ve 'eagle' isimli iletiştim programının münhasıran bu terör örgütünce kullanılan bir program olduğuna dair bir kabulün de bulunmaması gözetilerek, sanığın aşamalarda istikrarlı bir şekilde 'bylock programını indirdiğini ve fakat kullanmadığını' belirtmiş olması da dikkate alınarak, Dairenin bozma ilamında belirtildiği gibi, bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun hukuki vasfının tayini açısından belirleyici nitelik de olması nedeniyle bozma ilamından sonra dosyaya girdiği anlaşılan ve 'ID' numarası içerdiği için hükmün dayandırılabileceği hukuki delil niteliğinde olan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı duruşmada okunup sanık ve müdafisinden de diyecekleri sorulduktan sonra tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; sayın çoğunluğun aksi yöndeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü yolundaki görüşüne katılmamaktayız." görüşüyle;
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27.02.2018 tarihli ve 3152-603 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi bakımından Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.12.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 24.01.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
.

Full & Egal Universal Law Academy