Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sanık ... hakkında basit dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, İzmir 21. Asliye Ceza Mahkemesince 22.02.2012 tarih ve 620-173 sayı ile eylemin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince 19.02.2013 tarih ve 177-50 sayı ile sanığın TCK'nın 158/1-g, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 2.400 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 11.05.2016 tarih, 20069-6170 sayı ve oy çokluğuyla;
"...Katılanın internette gördüğü ilanda verilen numaralardan, sanıkla irtibat kurduğunu beyan ettiği, sanığın da internete ilanı kendisinin verdiğini kabul etmiş olması ve oluşun da mahkemece bu şekliyle kabul edilmesi karşısında, sanığın eyleminin TCK'nın 158/1-f maddesinde düzenlenen 'Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle' nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş;
Daire Başkan Vekili G. ... ve Üyesi K. Altınışık;
"...1- Kitle iletişimi için kurulan internet siteleri TCK'nın 6. maddesine göre basın ve yayın aracıdır.
5237 sayılı TCK'nın 6/5-g maddesinde 'Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar'ın anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere elektronik kitle iletişim araçları da basın ve yayın olarak tanımlanmıştır.
Öğretide ise; kitle iletişim araçları, 'kitlesel bir boyutta ileti dağıtabilen araçlar' olarak kabul edilmiş bu çerçevede internet, gazete, televizyon, radyo iletişim araçlarına örnek gösterilmiştir (Doç. Dr. Ceyda Ilgaz Büyükbakkal, İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi Kitle İletişim Araçları ve Toplumsal Yaşam isimli makale.).
Dünyada olduğu üzere ülkemizde de, basılı kâğıt ortamının yanında internet gazeteciliği de yaygın olarak kullanılmaktadır. 'İnternet medyası' kavramı ile tanışalı uzun zaman olmuştur. Yazılı basın organlarının birçoğunun aynı zamanda internet üzerinden de gazetecilik faaliyeti sürdürdüğü bilinmektedir.
Peki internet medyası basın ve yayın aracı sayılır mı? Bu sorunun cevabını TCK'nın 6. maddesi vermektedir. TCK'nın 6/5-g maddesinde yer alan 'Basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınlar anlaşılır.' şeklindeki düzenleme karşısında halk arasında internet medyası olarak tanımlanan internet sitelerinin basın ve yayın aracı olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Hatta yasadaki düzenlemeye göre, sadece internet medyası değil; kitlesel iletişimde bulunulan elektronik, görsel ve işitsel her türlü internet sitesi basın ve yayın aracı olarak kabul edilmektedir.
Nitekim, Yargıtay 14. Ceza Dairesi ile 18. Ceza Dairesi ilamlarında müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin internetten kitlelere (çoğul kişilere) ulaşımının sağlanması amacıyla paylaşılmasında TCK'nın 226. maddede düzenlenen müstehcenlik suçunun (14. Ceza Dairesinin 14.12.2012 gün 2011/5081 E., 2012/13057 K. sayılı ilamı ve 18. Ceza Dairesinin 01.10.2015 gün, 2015/24205 E., 6363 K. sayılı ilamı.), 12. Ceza Dairesi de sanığın mağdura ait resimlerin facebooktan yayınlanmasında TCK'nın 134. maddesinde düzenlenmiş olan özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun (31.03.2014 gün, 2013/15248 E., 2014/7892 K. sayılı ilam.) basın ve yayın yolu ile işlendiğini kabul ederek TCK'nın 6/1-g maddesine atıfta bulunmuşlardır.
Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Çoğu kez aynı haberler, hem basılı hem de internet üzerinden elektronik kitle iletişim araçlarıyla duyurulmaktadır. Bu bağlamda bir gazetede yer alan ilanın, o gazetenin internet ortamında yayın yapan sitesinde de yer aldığı görülmektedir. Mağdurun hangi ilana bakarak fail ile irtibata geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır.
Daha somut bir örnek verecek olursak; ulusal düzeyde dağıtımı yapılan bir gazeteyi internetten okuyan mağdur ile kâğıt baskısından okuyan başka bir mağduru aynı ilan ile dolandıran fail, mağdurların davranışına göre farklı suçlar mı işlemiş olacaktır? Dolandırıcılık suçunun mağdurunun, gazetedeki ilana bakması ile internet ortamındaki ilana bakması arasında hiçbir fark yoktur. Her ikisinde de mağdur, fail ile bizzat irtibata geçtiği için dolandırıcılık eylemine maruz kalmaktadır.
Olayı fail açısından irdeleyecek olursak; failin gazete yetkilisine başvurması sonucu ilanın yazılması ile bizzat kendisi tarafından yazılmış olması arasında ne fark vardır. Üstelik failin bir siteye ilan yazması sırasında otomatik olarak işleme tabi tutulan bir veri de bulunmadığından bilişim sisteminin kullanılmasından söz edilemez.
Bir ilanın aynı gazetenin dijital ve fiziksel sayfalarında yayınlanması arasında fark olmayacaksa herhangi bir internet sitesinde yayınlanması arasında neden fark olsun?
Sonuç olarak, kitle iletişim aracı olması münasebetiyle TCK'nın 6. maddesinde basın ve yayın aracı olarak adlandırılan internet sitelerinde dolandırıcıların verdikleri ilanlar, mağdurlara ulaşmalarını sağlayarak suç işlemelerini kolaylaştırdığından bu şekilde işlenen dolandırıcılık suçları, basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmiş olmaktadır. Zaten 158/1-g maddesi suçun oluşumu için kolaylıktan yararlanmayı yeterli gördüğünden araç olarak kullanma tabirine yer vermemiştir.
2- Olayda bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için gerekli koşullar gerçekleşmemiştir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için;
a) Sanık bilişim sisteminin birden fazla bileşenini kullanmalıdır.
Bilişim alanında suçları düzenleyen TCK'nın 243. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminden maksadın, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler olduğu belirtilmiştir.
Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi'nin 'Tanımlar' başlıklı 1. maddesine göre bilişim sistemi; bir veya birçok unsuru, bir programın işleyişi aracığıyla verilerin otomatik olarak işleme tabi tutulmasını sağlayan, birbirine bağlanmış veya benzeşen tek veya toplu tertibattır.
Öğretide ise bilişim sistemi hakkında şunlar söylenmektedir:
Bilişim sistemi denince akla önce bilgisayar ve internet gelmekte ise de, bilişim sisteminin kapsamı çok geniş olup, bilginin toplanmasında, işlenmesinde, depolanmasında, ağlar aracılığıyla bir yerden bir yere iletilip kullanıcıların hizmetine sunulmasında kullanılan iletişim ve bilgisayarlar dâhil bütün teknolojileri kapsar.
O halde bilişim sistemi öncelikle bilişim teknolojisini kapsamalıdır.
Peki bilişim teknolojisi nedir? Bilişim teknolojisi, iletişim ve bilgisayar sistemleriyle bağlanabilen bilgi hizmetlerinin tamamı için kullanılan bir kavramdır. Yani bu kavram sadece bilgisayar donanım ve yazılımlarıyla veya internet ile sınırlı tutulmamalıdır.
Bilişim teknolojisi, yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlar gibi 4 temel kategoriden oluşur.
Öğretide yer alan bu bilgilere göre bilişim sitemi şöyle tanımlanabilir: Yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlardan oluşan teknolojiyi içinde barındıran sisteme bilişim sistemi denir.
Bu tanıma göre bilişim sistemi alet veya cihazdan ibaret olmayıp birden fazla bileşenden oluşur.
Dikkat edilirse hem TCK'nın 243. maddesinin gerekçesinde hem de Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi'nde yer alan tanımlarda bir alet, makine veya teçhizattan söz edilmeyip, sistem ve tertibat kavramlarına yer verilmektedir.
Bu nedenle bilişim sisteminin kullanılması, bilişim sistemine dahil olan bileşenlerin bir kaçının kullanılmasından yahut bilişim teknolojisini barındıran bir aletin kullanılmasından ibaret olmayıp, sistemi oluşturan temel bileşenlerin kullanılmasıyla oluşur.
Çünkü bir hizmet sektörü veya herhangi bir aletin kendisi bilişim sistemi olmadığı hâlde, içerisinde sistemi oluşturan temel bileşenlerden bulunabilir. Bu anlamda bir bilgisayarın kendisine bilişim sistemi denmez. Ama içerisinde bilişim teknolojisi barındırır. Keza bir haberleşme cihazı olan telefon kendisi bir bilişim sistemi değildir ama; içlerinde komplike bilişim sistemleri barındıran uydular, santraller, baz istasyonları gibi birçok bileşenle birlikte hizmet verir. Bu nedenle içerisinde bilgisayar veya bilişim teknolojisi bulunan akıllı cep telefonlarının haberleşmede kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarında, bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
İnternete gelince; internetin çalışma sistemine baktığımızda bilgisayarlarda olduğu gibi bilişim sistemiyle çalışan bir hizmet sektörü olduğu görülür. Aynen bilişim teknolojisine sahip bir makine gibi... İnternet aynı zamanda bilişim sisteminin temel bileşenlerinden sadece birisi olduğundan bilgilerin bir yerden bir yere naklini sağlamaktadır. Bu nedenle tek başına internetin kullanılması ile örneğin, internetten haber okunması, bir yazı yazılması ile bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz. Yine bilgisayar ve ağlar vasıtasıyla bir yazıcıdan çıktı alınması veya faks gönderilmesinden ibaret eylemler bilişim sisteminin araç olarak kullanılması değildir. Ancak bilişim sisteminin sağladığı kolaylıktan yararlanılmış olur. Bu nedenle TCK'nın 158/1-f maddesi uygulanmaz.
b) Mağdur bilişim sistemine güvenerek tasarrufta bulunmalıdır.
TCK'nın 158/1-f maddesinin düzenlemesinin amacı bilişim sistemine olan güvenin ihlal edilmiş olmasıdır. Kişilerin bilişim sistemine olan güvenleri, onların bu sistemi kötüye kullananlar tarafından aldatılmalarını da kolaylaştırdığından yasa koyucu bu şekilde işlenen suçlara daha fazla ceza öngörmüştür. Bu nedenle zikredilen suçun işlenmesi, mağdurun dolandırılmasının bilişim sistemine olan güveninden kaynaklanmış olup olmadığı ile doğru orantılıdır. Yani mağdur bilişim sistemine olan güveninden dolayı, bu güveni kullanılarak aldatılmış olursa eylem TCK'nın 158/1-f maddesine uygun olur. Örneğin; internette alışveriş sitelerinden doğrudan yapılan alışverişler bilişim sistemine olan güvenden kaynaklanır. Yine sahte sitelerle dolandırılan mağdurlar bilişim sistemine güven duydukları için dolandırılmış olurlar. Ancak uyuşmazlığa konu somut olaydaki gibi, internet sitelerine ilan verdikten sonra sanıkların sistemle ilişkileri kesilir. Bırakmış oldukları ilan sadece mağdurların, faillerin telefonuna ulaşmalarını sağlar. Bu aşamadan sonra mağdurlarla görüşen failler onları ikna ederek dolandırmış olurlar. Bu örnekte mağdurlar önceki örneklerden farklı olarak bilişim sistemine güvendikleri için değil, bizzat görüştükleri faillere inandıkları için dolandırılmış olurlar.
c) Sanık mağdurla karşı karşıya gelmemelidir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarının en belirgin özelliği, online alışveriş sitelerinden yapılan alışverişlerde olduğu gibi failin mağdur ile hiçbir şekilde doğrudan muhatap olmaması, sistemi kendisine perde etmiş olmasıdır. Bunun tek istisnası başkasının sosyal paylaşım sitesi şifrelerini ele geçiren failin, mağdurla yazılı veya sesli olarak irtibata geçmesidir. Fakat bu halde dahi fail, bilişim sisteminin arkasına saklanarak başkasının kimliği ile görüşme yapmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda;
Sanık, internet sayfasına yazı yazmakla bilişim sisteminin unsurlarından sadece birisini kullanmıştır. Bu işlem sırasında otomatik işleme tabi tutulan bir veri bulunmadığından bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
Bilişim sistemi kullanılmış olsa bile sanık, ilandan sonra kendisini arayan mağdurla görüşüp pazarlık yapmış, hileli hareket; yani fiil haricen tamamlanmıştır. Fail menfaati de banka vasıtasıyla edinmiştir. İnternet sayfasına ilan vermek tek başına suç oluşturan bir eylem olmayıp hazırlık hareketi niteliğindedir. Hazırlık hareketini kanun cezalandırmadığından suç vasfı buna göre belirlenemez.
Mağdur bilişim sistemine duyduğu güven gereği değil, sanıkla görüşmesi sonucu sanığa duyduğu güven sonucu sanığın menfaat edinmesi için tasarrufta bulunmuştur.
İnternet, TCK 6. maddeye göre basın ve yayın sayılır. Bu husus birçok ceza Dairesinin içtihadıyla sabittir. Sanık internetin sağladığı kolaylıktan yararlanmıştır.
Sonuç olarak; sanığın eylemleri, bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle değil; TCK'nın 6. maddesine göre elektronik kitle iletişim aracı olduğu için basın ve yayın aracının sağladığı kolaylıktan yararlanılması suretiyle dolandırıcılık suçlarını oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; sanığın, basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlemiş olduğu nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158/1-g maddesi gereğince cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün onanması gerekirken bozulmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.11.2016 tarih ve 254-383 sayı ile;
"...Gerek doktrin, gerek Yargıtay uygulamalarında, kitlelere ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Çoğu kez aynı haberler, hem basılı hem de internet üzerinden elektronik kitle iletişim araçlarıyla duyurulmaktadır. Bu bağlamda bir gazetede yer alan ilanın, o gazetenin internet ortamında yayın yapan sitesinde de yer aldığı görülmektedir. Mağdurun hangi ilana bakarak faille irtibata geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır. Sonuç alarak kitle iletişim aracı olması nedeniyle TCK'nın 6. maddesinde basın ve yayın aracı olarak adlandırılan internet sitelerinde dolandırıcıların verdikleri ilanlar, mağdurlara ulaşmalarını sağlayarak suç işlemelerini kolaylaştırdığından bu şekilde işlenen dolandırıcılık suçları basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmiş olmaktadır. Zaten TCK'nın 158/1-g maddesi suçun oluşması için kolaylıktan yararlanmayı yeterli gördüğünden araç olarak kullanma tabirine yer vermemiştir.
Tüm bu açıklamaları ışığında somut olaya baktığımızda;
İnternet sitesinde yazı yazmakla, bilişim sisteminin unsurlarından sadece birisi kullanılmıştır. Bu işlem sırasında otomatik işleme tabi tutulan bir veri bulunmadığından bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
Kaldı ki mağdur bilişim sistemine duyduğu güven gereği değil, sanıkla görüşmesi sonrasında sanığa duyduğu güven sonucu sanığın menfaat edinmesine yönelik tasarrufta bulunmuştur.
Bu nedenlerle TCK'nın 158/1-f maddesinde tarif edilen nitelikli hâlin gerçekleşmediği yönünde hâkimler heyetinde tam vicdani kanaat hasıl olduğu," gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2017 tarihli ve 53140 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.12.2016 tarihli ve 398 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 23. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmiş, anılan Dairece yapılan inceleme sonucu 09.01.2018 tarih ve 36213-105 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu yoksa "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 24.09.2010 tarihli ve 47209-10910 sayılı iddianame ile; katılanın "www.sahibinden.com" adlı internet sitesinde gördüğü laptop ilanı üzerine sanığı aradığı ve 700 TL karşılığında anlaştıkları, katılanın parayı sanığın bildirdiği banka hesabına havale ettiği, ancak sanığın laptopu göndermediği ve bu şekilde TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında İzmir 21. Asliye Ceza Mahkemesince 22.02.2012 tarih ve 620-173 sayı ile sanığın eyleminin TCK'nın 158/1-g maddesinde düzenlenen "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle" nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği,
"www.sahibinden.com" adlı internet sitesine ait ekran görüntüsünde; 26.04.2010 tarihli ilana göre Core 2 Duo işlemci, 4 GB RAM, 1 GB ekran kartı, 320 GB sabit disk özelliklerinde Acer marka ikinci el bilgisayarın 700 TL karşılığında sahibinden satılık olduğu, ilanın Hasan Karalar ismi ile verildiği, iletişim bilgisinin 530 350 .. .. olduğu ve ilanın açıklamasında "Gayet temiz kullanılmıştır. Avukat olduğum için sadece dosyalarımda kullandım, herhangi bir program ya da oyun dahi yüklü değildir." şeklinde bilgilerin yer aldığı,
Turkcell AŞ'nin 23.06.2010 tarihli yazısında; 530 630 .. .. ve 530 350 .. .. numaralı hatların sanık adına kayıtlı olduğu,
10.06.2010 tarihli kolluk araştırmasında; İzmir ili, Hatay Caddesi üzerinde bulunan Garanti Bankasına ait ATM'nin güvenlik kamera kayıtlarına göre katılanın gönderdiği hesaptan 700 TL'nin 30.04.2010 tarihinde saat 00.48'de çekildiğinin tespit edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ...; 30.04.2010 tarihinde "www.sahibinden.com" adlı internet sitesinde gördüğü laptop ilanında belirtilen 530 630 .. .. numaralı telefonu aradığını, telefondaki şahsın ilanda da belirtildiği gibi kendisini Hasan Karalar olarak tanıttığını, 700 TL'ye anlaştıklarını, aynı gün Garanti Bankası cepbank aracılığı ile parayı havale ettiğini, havaleyi aldığı anda kargo aracılığıyla laptopu göndereceğini söyleyen sanığa bir daha ulaşamadığını, ilanın hâlen yayınlanmakta olduğunu, ancak bu kez irtibat telefonu olarak 530 350 .. .. numaranın yazılı olduğunu, zararının giderilmediğini ifade etmiştir.
Sanık ... soruşturma evresinde; internette bilgisayar satmak için verdiği telefon numarasından katılanın aradığını, katılana annesine ait hesap numarasını verdiğini, hesaba 700 TL yatırdıktan sonra katılana bilgisayarı göndereceği hususunda anlaştıklarını, ancak stokta bilgisayar olmadığı için gönderemediğini, parayı da geri vermediğini,
Kovuşturma evresinde farklı olarak; dükkânla ilgili maddi sıkıntısı olduğu ve ayrıca buna benzer başka suçtan tutuklandığı için laptopu gönderemediğini, bu hususta gecikme yaşayacağını katılana bildirdiğini, suç tarihlerinde çocuğunun doğduğunu, dükkânını kapatmak zorunda kaldığını, bu nedenle maddi sıkıntı yaşadığını, süre kazanmak için böyle bir şeye giriştiğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgili dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden olan "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçlarının üzerinde durulması gerekmektedir.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu; suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...f- Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (f), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.
Madde gerekçesinde de; "Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır" açıklamalarına yer verilmiş olup bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hâl kabul edilmiştir.
Türk Dil Kurumu'nun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, "elektronik beyin" veya "bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem" olarak adlandırılan bilgisayar; "çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin" anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; "insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi" olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkânı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bilişim suçları; "Bilişim alanında suçlar" bölümünde düzenlenmekle beraber ayrıca, çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmiştir. "Bilişim alanında suçlar" bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, "Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar" bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125. maddesinin ikinci fıkrasında hakaret, 142. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde hırsızlık, 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.
Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkânını azaltması nedeniyle nitelikli hâl sayılmıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması hâlinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi hâlde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.
Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçu ise TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.
"Basın ve yayın yolu ile" kavramı 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde;
"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
…g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
… Anlaşılır" şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde de; "'Basın ve yayın yolu ile' deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak 'kitle iletişim araçları' ifadesine vurgu yapılmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindeki tanıma göre "basın ve yayın yolu ile" deyimi; yazılı, görsel, işitsel ve elektronik her türlü kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içermekte olup bireysel iletişim araçları bu kapsam dışında bırakılmıştır. Kitle iletişim araçları, kitlesel boyutta ileti dağıtabilen araçlar olup radyo, televizyon, gazete ve internet gibi araçlar en yaygın biçimde kullanılan kitle iletişim araçları arasında yer almaktadır.
Basın ve yayın araçlarının aynı anda birçok kişiye ulaşması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki önemli rolü göz önüne alındığında, suçun icrasını kolaylaştırdığı ve eylemin aldatacılık vasfını arttırdığı gözetilerek, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, basın ve yayın araçlarının kullanılmış olması yeterli değildir. Basın ve yayın araçlarının kullanılmasının suçun işlenmesini kolaylaştırması, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesi ve mağdurun aldatılmasında etkili olması gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinde basın ve yayın araçlarının kim tarafından kullanıldığı önemli değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
"www.sahibinden.com" adlı internet sitesinde satılık bilgisayar için ilan veren sanık ...'in, bu ilanı görüp arayan katılan ...'a kendisini Hasan Karalar ismi ile tanıtıp bilgisayar karşılığında 700 TL göndermesi gerektiğini söyleyerek annesine ait hesap numarasına paranın havale edilmesini sağladığı olayda; sanığın hem bilişim sistemini araç olarak kullanmak hem de basın ve yayın aracının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle suçu işlediği anlaşıldığından, sanığın bu eylemi ile TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve aynı fıkranın (g) bendinde düzenlenen "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" olmak üzere dolandırıcılık suçunun iki farklı nitelikli hâlinin oluştuğu, bu durumda aynı fıkranın son cümlesi uyarınca suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hâli olan "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçundan hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2016 tarihli ve 254-383 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" yerine aynı fıkranın (g) bendinde düzenlenen "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın KAZANILMIŞ HAKKININ SAKLI TUTULMASINA,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy