(4733 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 7, 43, 52, 53) (5271 S. K. m. 232, 260, 266, 267, 271, 272, 285, 286, 293, 307, 308, 308/A, 309, 310, 311, 323) (1412 S. K. m. 322) (5607 S. K. m. 3, 5, Geç. m. 12) (2797 S. K. m. 28) (5275 S. K. m. 4) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (ANY. MAH. 15.06.2000 T. 2000/37 E. 2000/14 K.)
Sanık ...'ın 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 62/1, 51/1-3-7-8, 52/2-4, 53/1-3, 54/1 ve 5607 sayılı Kanun'un 16. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis ve 4.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, tasfiye ve müsadereye ilişkin Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.07.2013 tarihli ve 156-261 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 03.10.2017 tarih ve 2167-7118 sayı ile;
"1- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2- 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasa'nın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK'nın 50/6. madde ve fıkrasında yer alan 'yaptırım' ibaresinin 'tedbir' olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasa'nın 106. maddesinin 4. ve 9. yine 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa'nın 81. maddesi ile 3. ve 8. fıkralarındaki değişiklikler gözönüne alındığında, ayrıca 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde adli para cezasının ödenmemesi halinde, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,
3- 5237 sayılı TCK'nın 51/7. maddesi gereğince sanıklar hakkında denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği hâlde, infazı kısıtlayacak şekilde sanıkların denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi hâlinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
4- Katılan TAPDK lehine vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak tahsili yerine müteselsilen alınmasına karar verilmesi,
5- Dava konusu eşyaların müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken tasfiyesine de hükmedilmesi,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca,
1- Hükümlerden TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine '24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anasayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-2-3. madde ve fıkralarının ('e'bendi dışında) tatbikine,' ifadesinin eklenmesi,
2- Hükümlerin A-5. ve B-5. fıkralarındaki 'ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtaratına' ibaresinin hükümlerden çıkarılması,
3- Sanıklar hakkında TCK'nın 51/7. maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkraların hükümlerden çıkartılması, bunun yerine 'TCK'nın 51/7. maddesi uyarınca, sanıkların denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine,' ibaresinin yazılması,
4- Hükmün vekalet ücreti verilmesine ilişkin fıkrasındaki 'müteselsilen' ibaresinin çıkarılması ve yerine 'eşit' ibaresinin eklenmesi,
5- Hükmün tasfiyeye ilişkin kısmının çıkarılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle düzeltilerek onanmasına" sanık ... yönünden oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyeleri A. Y. Bikirli ve F. E. Yılmaz; "...Sanık ...’ın müsnet suçtan cezalandırılması için savunmasının aksine somut, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ile şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.01.2018 tarih ve 338774 sayı ile;
"...Sanığın aşamalardaki savunmalarında araca bininceye kadar sigaralardan haberinin olmadığını, sigaraların kaçak olduğunu da bilmediğini söylemesi, diğer sanık ...’ın sanığın bu savunmasını doğrulaması, eşe karşı çıkmanın aile bütünlüğünde sıkıntıya neden olma ihtimali, dosya kapsamından da sanık ...’in eşi olan diğer sanık ...’ın eylemine iştirak ettiğine ilişkin bir delilin elde edilememesi birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...’ın müsnet suçtan cezalandırılması için savunmasının aksine somut, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ile şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasının usul ve yasalara aykırı olduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.02.2018 tarih, 278-971 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'a atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedeni incelenmeden, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3 ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle hükmün bozulmasının gerekip gerekmediği değerlendirilecektir.
İncelenen dosya kapsamından;
02.04.2013 tarihinde saat 05.45 sıralarında radar uygulaması ve yol kontrolü hazırlığındaki Ceyhan Bölge Trafik Amirliği görevlilerince, inceleme dışı sanık ... tarafından sevk ve idare edilen, yanında sanık ...'ın bulunduğu 01 ... .. plaka sayılı araçta 10.500 paket bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirilmesi nedeniyle 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesine muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesince 11.07.2013 tarih ve 156-261 sayı ile sanık ...’ın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,
Bu hükmün sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03.10.2017 tarihli ve 2167-7118 sayılı düzeltilerek onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2018 tarih ve 338774 sayı ile itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Ön sorunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.
4733 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun’a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Atılı suçun aktarıldığı 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin 18. fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiş,
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 10. fıkrası; “Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.” şeklinde yeniden düzenlenmiş,
Aynı maddeye; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır.” biçiminde 22. fıkra eklenmiştir.
Somut olayın karşılığı olan 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 5. fıkrası ise “Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.
Anılan Kanun'un 63. maddesiyle de 5607 sayılı Kanun’da;
“(1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.
(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” biçiminde geçici 12. madde ihdas edilmiştir.
15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür. Değişikliklere ilişkin geçiş hükümleri Kanun'un geçici 12. maddesinde düzenlenmiş, maddenin 2. fıkrasında ise kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verileceği belirtilmiştir.
Bu aşamada, ceza muhakemesi hukukunda “kanun yolları”ndan bahsedildikten sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine değinilmelidir.
Kanun yolları terimi, hâkim veya mahkeme tarafından verilen bir kararın, hatalı veya hukuka aykırı olması ya da tarafları tatmin etmemesi durumunda, maddi ve/veya hukuki açıdan bir kez daha aynı veya yargı erki içerisindeki başka bir merci tarafından incelenmesini sağlayan, CMK'nın 260 vd. maddelerinde düzenlenen hukuki çareler olarak tanımlanabilir (Ahmet Gökcen–Murat Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 641).
Kanun yolları farklı açılardan sınıflandırılabilir. Bir ayrıma göre, dar anlamda kanun yolu ve geniş anlamda kanun yolu olarak ikiye ayrılır. Dar anlamda kanun yoluyla, yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmış olan yasal çareler; geniş anlamda kanun yoluyla ise kanun yolu özelliğine sahip olmakla birlikte yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmamış olan yasal çareler kastedilir. Bu ayrıma göre 1412 sayılı CMUK'da birinci grubu itiraz ve temyiz; ikinci grubu yargılamanın yenilenmesi ve yazılı emir oluşturmaktaydı (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853).
5271 sayılı CMK'da ise kanun yolları, olağan ve olağanüstü şeklindeki ayrım esas alınarak düzenlenmiştir. Bu ayrımda daha önce verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği hususu belirleyici olmaktadır. Kesin olmayan kararlara karşı gidilebilen kanun yolları olağan; kesin ve kesinleşmiş kararlara karşı gidilebilen kanun yolları ise olağanüstü kanun yolları şeklinde isimlendirilmektedir. Buna göre itiraz, istinaf ve temyiz olağan; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı, kanun yararına bozma (yazılı emir) ve yargılamanın yenilenmesi ise olağanüstü kanun yollarını oluşturmaktadır (Ahmet Gökcen–Murat Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 654; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853-854).
5271 sayılı CMK'nın "Kanun Yolları" başlıklı altıncı kitabının, birinci kısmında genel hükümler (md. 260-266); ikinci kısmında olağan kanun yolları, itiraz (md. 267-271), istinaf (md. 272-285) ve temyiz (md. 286-307); üçüncü kısmında ise olağanüstü kanun yolları, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı (md.308), Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı (md. 308/A), kanun yararına bozma (md. 309-310) ve yargılamanın yenilenmesi (md. 311-323) düzenlenmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinde;
"(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" şeklinde yer almaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup bu yetki sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Yargıtay Cumhuriyet Savcıları Yargıtay Kanunu'nun 28. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına bu yetkiyi kullanır.
İtiraz, daire kararında gerek maddî ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itiraz yasa yoluna başvurusunu “itirazname” denilen belgeyi düzenleyerek yapar. İtiraz başvurusunda itiraz nedenlerinin açık ve gerekçesiyle birlikte yazılı olarak bildirilmesi gerekir.
Gelinen noktada, 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının yasalaşma sürecinden ve geçici maddelerin hukuki niteliğinden bahsedilmelidir.
7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası, kanun teklifinde "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar, gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir." şeklinde iken, Adalet Komisyonunda verilen önerge ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir." biçiminde değiştirilerek yasalaşmıştır.
Geçici maddeler, kanunların geçiş hükümlerini düzenleyen maddelerdir. Yeni kabul edilen kanun hükmü ile getirilen düzenleme uygulamaya başlayıncaya kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve düzenlemeler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile daha önceki düzenlemelerden doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar ve benzeri geçiş hükümleri geçici maddelerle düzenlenir. Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararının gerekçesinde, geçici maddelerin hukuki niteliğine değinilmiş, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerdikleri, bir maddenin geçici madde olarak adlandırılmış olmasının onun etki ve değer bakımından diğerlerinden daha zayıf ve önemsiz olduğu anlamına gelmeyeceği, yasanın geçici maddeleriyle esas maddeleri arasındaki farklılık varsa özel nitelikleri nedeniyle geçici maddelerin esas maddelerden önce uygulanacağı belirtilmiştir (Erdin Bayram, Kanun Sistematiğinde "Madde", Yasama Dergisi, Sayı 8, Ocak-Şubat-Mart-Nisan 2008, s. 112; Fahri Bakırcı, Yasalarda ve Yasa Maddelerinde Geçicilik Üzerine, Meclis Bülteni, Kasım 2004, s. 39).
Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararında belirtildiği şekliyle geçici maddelerin hukuki nitelikleri gereği öncelikle uygulanmaları gerekmektedir. 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan" ibaresinde kanun yolu bakımından herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Yerel Mahkeme hükmü Özel Dairece onanmakla kesinleşmiş sayılsa da Daire ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulan ve geçici 12. maddenin yürürlüğe girdiği 15.04.2020 tarihi itibarıyla Ceza Genel Kurulu uhdesinde bulunan dosyalar bakımından, 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler nedeniyle lehe yasa değerlendirmesi yapılması gerekenler hakkında, anılan ikinci fıkra hükmü gereğince bozma kararı verilmelidir.
Öte yandan, ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şekildeki düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, s. 209).
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması, bu değişikliklere ilişkin geçiş hükümlerinin düzenlendiği 63. maddeyle ihdas edilen geçici 12. maddenin 2. fıkrasında olağan-olağanüstü ayrımı yapılmadan, kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verilmesinin belirtilmesi karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle kabulüne, Özel Dairenin sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin sanık ... hakkındaki hükmünün, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle kabul edilerek, Özel Dairenin sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden düzeltilerek onama kararı kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanık hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise infazın durdurulmasına, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal serbest bırakılması için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ... ve Üye ...; "Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının uygulama koşulları gerçekleşmediğinden dosyanın esası incelenmeden bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararından saygılarımızla ayrılıyoruz.
Sanık ... hakkında Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 11.07.2013 tarih ve 156-261 E-K sayılı hüküm ile; 02.04.2013 tarihinde işlediği 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 4733 sayılı Kanun'un 8/4, 62/1, 52/2 maddeleri uyarınca neticeten 1 yıl 11 ay 10 gün hapis ve 4.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasının TCK'nın 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine, TCK'nın 51/3. maddesi uyarınca 2 yıl denetim altında bulundurulmasına karar verilmiştir.
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, hükmü inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03.10.2017 tarih ve 2167-7118 E-K sayılı ilamı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Özel Dairenin düzeltilerek onama kararına karşı, sanık lehine itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'a atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Dosyanın esasının görüşülmesine geçilmeden, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişikliklerin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı ön sorun olarak görüşülmüş ve yapılan oylamada itiraz nedeni tartışılmadan dosyanın 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ise de;
5271 sayılı CMK'nın 293/1. maddesinde 'Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller.' hükmü düzenlenmiştir.
Hükme karşı temyiz yasa yoluna süresinde başvurulması üzerine hüküm kesinleşmeyecek, ancak temyiz başvurusunun reddedilerek hükmün onanmasına karar verilmesi veya düzeltilerek onanmasına karar verilmesi hâlinde onama/düzeltilerek onama kararının verildiği tarihte hüküm kesinleşecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin düzenlendiği CMK'nın 308. maddesinde mahkûmiyet hükümlerinin Özel Dairece onanmasına veya düzeltilerek onanmasına karar verilmesi ve bu kararlar aleyhine itiraz yasa yoluna başvurulması hâlinde hükmün kesinleşmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Kanun koyucu hükmün kesinleşmesine dava zamanaşımı açısından sonuç bağlayarak, TCK'nın 68/5. maddesinde 'Ceza zamanaşımı, hükmün kesinleştiği ... günden itibaren işlemeye başlar.' hükmünü getirmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 'İnfazın koşulu' başlığını taşıyan 4. maddesinde, 'Mahkumiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz.' hükmü getirilmiştir.
Açıklanan mevzuat hükümleri nazara alındığında, itiraza konu hüküm kesinleşmiş ve esasen infaz aşamasında olan bir hükümdür.
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12/1. maddesi 'Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.' hükmünü taşımaktadır.
Geçici 12. maddenin 2. fıkrası ise 'Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.' hükmünü taşımaktadır.
Geçici 12. maddenin her iki fıkrası birlikte değerlendirildiğinde 5607 sayılı Yasa kapsamına giren suçlardan dolayı mahkûm olup da dosyası infaz aşamasında olanlar hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sanık lehine yapılan düzenlemeden yararlanma koşulu 1. fıkrada belirtilmiş iken, 5607 sayılı Yasa kapsamına giren suçlardan dolayı mahkûmiyet hükümleri kesinleşmemiş ve dosyası Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde bulunanların dosyaları hakkında bozma kararı verileceği hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun hakkında bozma kararı verilmesini öngördüğü hükümler ilk derece mahkemesinin hükmüdür.
Esasen Geçici 12/1. madde düzenlemesi sadece 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. fıkrasındaki etkin pişmanlık kurumu ile ilgili olup 7242 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 22. fıkrasına eklenen 'Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.' lehe düzenlemesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Her halükarda 5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı yargılanıp mahkûmiyetine karar verilen ve mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş hükümlüler hakkında 5275 sayılı CGTİHK'nın 98. maddesi uyarınca TCK'nın 7. maddesi nazara alınarak lehe Kanun'un tespiti açısından uyarlama yargılaması yapılması gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının uygulama koşulları gerçekleşmediğinden dosyanın esasına girilerek öncelikle, sanığın suçunun unsurları itibariyle sabit olup olmadığı tayin edilmelidir.
Sanığın suçunun unsurları itibariyle sabit olmadığı sonucuna ulaşılması halinde itiraz kabul edilerek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03.10.2017 tarih ve 2167-7118 E-K sayılı ilamının bozulmasına karar verilmeli ve bozma nedenlerine 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler bozma nedeni olarak eklenmelidir.
Sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun unsurları itibarıyla sabit olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde itiraz ret edilmelidir. Bu durumda 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişikliklerin bozma nedeni yapılmasına gerek yoktur. Zira bu durumda zaten 5607 sayılı Yasa'nın Geçici Madde 12/1 ve 5275 sayılı Yasa'nın 98. maddesi hükümleri hüküm mahkemesince uygulanacaktır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle dosyanın esası görüşülüp karara bağlanmadan 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca bozma kararı verilmesi hâlinde aşağıdaki sorunların ortaya çıkması kaçınılmaz bir hâl alacaktır.
A- Kesinleşen mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak lehe veya aleyhe Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulmayan dosyada uyarlama yargılaması 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi uyarınca yapılacak ve verilecek hüküm itiraz kanun yoluna tabi olurken, aynı nitelikteki ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulan dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca işin esası halledilmeden bozulmakla, CMK'daki bozma sonrası yargılama kurallarına, dolayısıyla temyiz yasa yoluna tabi olacaktır.
B- Kesinleşen mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak lehe veya aleyhe Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca işin esası halledilmeden bozulmakla ilk derece mahkemesine gönderilen dosya CMK'daki bozma sonrası yargılama kurallarına, dolayısıyla temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. Buna karşıt, itiraz yasa yoluna başvurulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosya, itiraz yasa yoluna başvurulmadan gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilecek ve 5275 sayılı Kanun hükümlerine göre uyarlama yargılaması yapılacak ve verilen hüküm itiraz yasa yoluna tabi olacaktır.
C- Hükümlü hakkında hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren Kanun ile lehe düzenleme yapıldığından bahisle uyarlama yargılaması yapılsa dahi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gündemine gelen itiraz konusu hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bir karar verilip ihtilaf neticelendirilmediğinden aynı cezaya hükmedilmesi hâlinde karar aleyhine yeniden kanun yollarına müracaat kaçınılmaz olacaktır. Bu ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/4. fıkrasındaki 'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.' hükmüne aykırılık oluşturacaktır.
D- Özel Dairece hüküm düzeltilerek onanmakla kesinleştiği için dava zamanaşımı ortadan kalkmakta, itiraz ile Ceza Genel Kurulu huzuruna gelen dosyada itirazın kabulüne karar verilene kadar geçen süre dava zamanaşımının hesabında dikkate alınmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun itirazı kabul etmesi hâlinde dosya derdest hale gelerek yargılamaya devam edildiğinden itirazın kabulü tarihinden itibaren geçerli olmak üzere dava zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlamaktadır. Kesinleşmiş bir hüküm üzerinde sonradan çıkan yasa nedeniyle hükmü veren mahkemenin yaptığı uyarlama yargılamasında ise dava zamanaşımı süresinden bahsedebilmek olanağı bulunmamaktadır. Bu itibarla sayın çoğunluğun değerlendirmesi kesinleşmiş dosyalar bakımından eşitliğe aykırı sonuçlar yaratmaktadır. Çünkü niteliği itibariyle aynı mahiyetteki kesinleşmiş dosyalar da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz ettiği dosyalar Yargıtay Ceza Genel Kurulunca esası incelenmeden doğrudan bozma kararı verildiğinde dava zamanaşımı yeniden işlemeye başlayacak, itiraz edilmeyenler açısından ise ilk derece mahkemelerince uyarlama yargılaması yapılması nedeniyle dava zamanaşımı işlemeyecektir. Bu şekilde aynı kurallara tabi iki dosya arasında itiraz edilen dosya sanıkları lehine dava zamanaşımı yönünden fark yaratılmış olacaktır. Özellikle dava zamanaşımının dolmasına az bir süre kala kesinleşen dosyalar açısından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yasa yoluna başvurduğu dosyalar dava zamanaşımına uğrayacaktır.
Yukarıda arz ettiğimiz nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle dosyanın esası görüşülüp karara bağlandıktan sonra itirazın kabulüne karar verilmesi hâlinde bozma nedenlerine 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler bozma nedeni olarak eklenmelidir" açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Dosya içeriğine göre sanığın işlediği kaçakçılık suçundan dolayı yapılan yargılaması sonunda Yerel Mahkemece mahkûmiyetine karar verildiği, sanığın temyizi üzerine Özel Dairece hükmün düzeltilerek onandığı, Yargıtay Başsavcılığının ise özetle 'sanığın mahkumiyetine yeter kanıt bulunmadığı' gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurduğu, itirazın Ceza Genel Kurulu tarafında görüşülmesi sırasında sayın çoğunluk tarafından 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Kanun'un 61, 62 ve 63. maddeleriyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3 ve 5.maddelerinde sanıklar lehine değişiklikler yapıldığı ve geçici 12. maddenin eklendiği ileri sürülerek, itiraz konusu veya hükmün onanması sırasında var olabilecek diğer hukuka aykırılıklar incelenmeden, sadece sonradan yürürlüğe giren yasadaki düzenlemelerin uygulanabilmesi amacıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulunun, Özel Dairece düzeltilerek onanması nedeniyle kesinleşen hükme yönelik itirazın yerinde olup olmadığını inceleyip kabul etmeden, sonradan yürürlüğe giren yasanın hükümlü lehine olması nedenine dayanarak doğrudan yasa bozması yapması usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yasa yolları olağan ve olağanüstü olmak üzere ikiye ayrılmış ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının olağanüstü kanun yolu olduğu aynı Yasa'nın 308. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu yola başvurmaya sadece Yargıtay C. Başsavcısı yetkilidir. Yargıtay Ceza Dairelerinin temyiz incelemesinde geçerek onanması üzerine kesinleşen kararlarına karşı da itiraz yoluna gidilebilmektedir ve lehe itirazlarda süre aranmamaktadır. Bu nitelikleri de itirazın olağanüstü bir kanun yolu olduğunu göstermektedir. Ceza Genel Kurulunun 17.03.1998 gün ve 18–91 sayılı kararında da belirtildiği üzere Yargıtay Ceza Dairelerinin temyiz yargılaması sonucunda verdikleri onama kararlarının kesinliği evrensel bir ilkedir. Ancak yasa koyucu, hukuka aykırı gördüğü Özel Daire kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına itiraz yetkisi tanıyarak oluşan uyuşmazlığın çözümünde Ceza Genel Kurulunun hakemliğine başvuru yolunu açmıştır. Ayrıca 09.05.1956 gün ve 6–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında onama ile hükmün kaziyeyi muhkem hale geleceği açıkça belirtilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı olağanüstü bir yasa yolu olarak düzenlendiği için olağanüstü yasa yollarına ilişkin tüm ilke ve kurallar bu yasa yolu içinde uygulanmaktadır. Bu kapsamda Özel Dairece hüküm onanmakla kesinleştiği için dava zamanaşımı ortadan kalkmakta, itiraz ile Ceza Genel Kurulu karar tarihi arasında geçen süre zamanaşımı hesabında dikkate alınmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun itirazı kabul etmesi hâlinde dosya derdest hâle gelerek yargılamaya devam edildiğinden itirazın kabulü tarihinden itibaren geçerli olmak üzere zamanaşımı süresi işlemeye devam etmektedir. Özel Daire onama kararı ile Ceza Genel Kurulunun karar tarihi arasında geçen süre, dava zamaaşımının hesaplanmasında göz önünde bulundurulmayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli ve 94-133; 22.11.2011 tarihli ve 203-238; 15.10.2019 tarihli ve 432-603 sayılı kararlarında bu ilke ortaya konmuş olup, yerleşik uygulama ve öğretideki görüşlerde bu yöndedir. Kesinleşmiş bir hüküm üzerinde sonradan çıkan yasa nedeniyle hükmü veren mahkemenin yaptığı uyarlama yargılaması sırasında ise dava zamanaşımı süresi işlememekte ve verilen karar itiraza tabi olmaktadır. Ceza Genel Kurulunun itirazı incelemeden bozma kararı vermesi durumunda yeniden dava zamanaşımı işlemekte ve verilecek hükümde temyize tabi olmaktadır. Sayın çoğunluğun değerlendirmesi kesinleşmiş dosyalar bakımından eşitliğe aykırı sonuçlar yaratmaktadır. Çünkü kesinleşmiş dosyalardan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz ettiklerinde dava zamaaşımı yeniden işlemeye başlayacak, itiraz edilmeyenler uyarlama yargılamasına tabi tutulup dava zamanaşımı işlemeyecek, ayrıca verilen karaların yasa yolları da farklı olacaktır. Bu uygulamanın diğer riski, kesinleşme sırasında dava zamanaşımının dolmasına az bir süre kalmış dosyaların yeniden derdest hâle getirilmesinden dolayı zamanaşımına uğrayacak olmasıdır. Bu yorum kanun koyucunun amacına da aykırıdır. Yasalarımız sonradan yasa değişikliği yapılması durumunda kesinleşen ve kesinleşmeyen hükümleri farklı işleme tabi tutmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alan ve anılan Yasa'nın 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının hukuka aykırı gördüğü Özel Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevini görmekte ve ayrıca kamuoyunun tatminine yönelik bir yönü bulunmaktadır. Anılan madde de hangi hukuka aykırılıkların bulunması halinde bu yola başvurulabileceği açıkça belirtilmemiştir. Ancak yasa yolunun niteliliği gereği hükmün onandığı tarihte kararda bulunan hukuka aykırılıkları kapsadığı kuşkusuzdur. Bir hüküm, verildiği ve Özel Daire tarafından onandığı tarihte doğru, ancak sonradan çıkan yasalara aykırı ise bu yola başvurulamaz. Çünkü 5237 sayılı TCK'nın 7 ve 5275 sayılı Yasa'nın 98. maddelerine göre sonradan çıkan yasanın hükümlü lehine olması durumunda, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenebilmektedir. 5275 sayılı Yasa'nın 101. maddesine göre infaz sırasında verilecek bu uyarlama kararları olağan kanun yolu olan itiraza tabidir. Ceza Genel Kurulunun 29.03.2011 tarih ve 49-28 sayılı kararında çok yerinde olarak belirtildiği üzere olağan yasa yolunun açık olduğu durumlarda olağanüstü kanun yoluna başvurma olanağı yoktur. Özetle, sonradan çıkan yasa nedeniyle uyarlama yargılaması yapma ve hükümlü lehine olup olmadığının belirleme görevi hükmü veren mahkemeye aittir, kesinleşmiş hüküm sadece bu gerekçeyle Ceza Genel Kurulu tarafından bozulamaz. İtiraz nedenleri incelenmeden kesinleşmiş hüküm üzerinde doğrudan yasa bozması yapılması açık yetki aşımıdır ve yasa yolunun niteliğine aykırıdır.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 4. maddesine göre hüküm kesinleştikten sonra infazı olanaklı hale gelmektedir. İnceleme konusu dosya da bu durumdadır, kesinleşmiş ve infaz aşamasına geçilmiştir, bunun için infaza başlanması şart değildir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na 7242 sayılı Yasa ile eklenen geçici 12. maddesi '(1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir. (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.' hükmünü içermektedir. Maddede açıkça yer verildiği üzere infaz aşamasında olan dosyalara birinci fıkra, temyiz ve istinaf aşamasında olup incelenmemiş ve kesinleşmeyen dosyalara ikinci fıkra hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Temyiz incelemesi tamamlanarak onanmış ve bu şekilde kesinleşmiş bir hükmün kanun yolu incelemesi aşamasında olduğu söylenemez. Bir dosyanın infaz aşamasında olduğunu söylemek için fiilen infazın başlaması gerekmez, kesinleşmekle infaz edilebilir hâle gelir ve infaz aşaması başlar. 5607 sayılı Yasa'nın geçici 12/2. maddesi olağanüstü kanun yollarını kapsamaz. Çünkü itiraz kanun yoluna başvurulması hâlinde süre koşulu olmadığından hükmün kesinleşmesinden yıllar sonra dahi gidilebilir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında verilen hüküm Özel Daire tarafından onanmakla kesinleşmiş ve kaziyeyi muhkeme hale gelmiştir. Fiilen infaza başlanmamış ise de infaz aşamasına geçilmiştir. Bu nedenle dava zamanaşımı sona ermiş, 5275 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre de infazı mümkün hâle gelmiştir. Yargıtay Başsavcılığının olağanüstü kanun yolu olan itiraza başvurması hükmün kesinliğini ortadan kaldırmamaktadır. Ancak itirazın kabulü hâlinde dosya derdest hâle gelebilmektedir. Sonradan çıkan yasanın hükümlü lehine olup olmadığını belirleme görev ve yetkisi hükmü veren mahkemeye aittir, bunun için kesinleşmiş hükmün bozulmasına ihtiyaç yoktur. Yeni yasanın getirdiği düzenlemeler uyarlama yargılaması yolu ile, diğer bir ifadeyle yasada öngörülmüş olağan usulle hükümlüye uygulanabilirken olağanüstü kanun yolu olan itirazda incelenmesi yasal değildir, bu yasa yolunun amacına da aykırıdır. İtiraz incelenmeden sonradan çıkan yasa nedeniyle hükmün bozulması açık yetki aşımıdır ve kesinleşmiş dosyalarda yasaya aykırı biçimde dava zamanaşımı tehlikesi yaratır. Öte yandan kesinleşmiş dosyalar arasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazda bulunduğu dosyalara avantaj sağlanarak eşitliğe aykırı sonuç yaratılmış olur.
Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı incelenip kabul edilmeden kesinleşmiş hükmün sadece yasa değişikliği nedeniyle bozulmasının; Anayasal eşitlik ilkesini ihlal ettiği, olağan üstü kanun yolu olan itirazın niteliğine zarar verdiği, kesinleşmiş dosyalar üzerinde hükmü veren mahkemenin sonradan çıkan yasa nedeniyle lehe yasa değerlendirme yapma yetkisinin elinden alındığı ve kesinleşmiş dosyalarda dava zamanaşımı tehlikesi yarattığından dolayı CMK'nın 308, 5275 sayılı Yasa'nın 4, 98 ve 101. maddeleri ile Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamalarına aykırı olduğu" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında, sanık ...'a atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03.10.2017 tarihli ve 2167-7118 sayılı düzeltilerek onama kararının sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden KALDIRILMASINA,
3- Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.07.2013 tarihli ve 156-261 sayılı sanık ... hakkındaki hükmünün, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle kabul edilerek, Özel Dairenin sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden düzeltilerek onama kararı kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanık hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)