(4733 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 7, 43, 52, 53) (5271 S. K. m. 232, 260, 266, 267, 271, 272, 285, 286, 293, 307, 308, 308/A, 309, 310, 311, 323) (1412 S. K. m. 322) (5607 S. K. m. 3, 5, Geç. m. 12) (2797 S. K. m. 28) (5275 S. K. m. 4) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (ANY. MAH. 15.06.2000 T. 2000/37 E. 2000/14 K.)
Sanık ...'nün 5607 sayılı Kanun'un 3/5, TCK'nın 62, 51/1-3-7-8 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve taksitlendirmeye ilişkin Bakırköy 34. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.07.2013 tarihli ve 706-330 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 19.12.2017 tarih ve 3313-11085 sayı ile;
"01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasa'nın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK'nın 50/6. madde ve fıkrasında yer alan 'yaptırım' ibaresinin 'tedbir' olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasa'nın 106. maddesinin 4. ve 9. yine 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa'nın 81. maddesi ile 3. ve 8. fıkralarındaki değişiklikler gözönüne alındığında, ayrıca 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde adli para cezasının ödenmemesi hâlinde, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca, hükmün 1. fıkrasının 9. bendindeki 'ödenmeyen adli para cezasının 5275 sayılı Kanun hükümlerine göre hapse çevrilerek infazına,' ibaresinin hükümden çıkartılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına" oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyesi Dr. B. KARAKAŞ; "...Eşyalar incelenerek hangilerinin yerli/kaçak ve taklit yerli ayırımının yapılmasının gerektiği ve kaçakçılık suçlarında mahkûmiyetlerde eşyanın niteliklerinin belirlenmesinin esas olduğu ve menşeinin kesin olarak belirlenmesi mümkün olmadığında ise şüpheden sanık yararlanır kuralı gereği sanığın beraatı gerekir. Ayrıca sanık her ne kadar HAGB yönünden kamu zararını ödeyemeyeceğini bildirmiş ise de eşyaların kaçak/yerli-taklit yerli ayırımının yapılması hâlinde kamu zararı miktarı da değişeceğinden bu hususların tespit edilmesi gerektiği lüzumu da muhalefet görüşümü destekler niteliktedir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.01.2018 tarih ve 358762 sayı ile;
"...Dosyada mevcut listede yer alan eşyaların hangilerinin kaçak olduğunun ve bu tespitin hangi metodla yapıldığının kesin suretle bir bilirkişi raporu ile belirlenmesi, kaçak olduğu sabit olan eşyalar var ise bu eşyalara göre kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının düzenlenmesi buna göre etkin pişmanlık bildiriminin yapılması gerekirdi. Tüm bu işlemler yapılmaksızın kurulacak mahkûmiyet hükmü eksik inceleme ile tesis edilmiş olacağından Yerel Mahkemenin eksik inceleme ile tesis ettiği mahkûmiyet hükmünün bu nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.03.2018 tarih, 1263-2545 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedeni incelenmeden, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3 ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle hükmün bozulmasının gerekip gerekmediği değerlendirilecektir.
İncelenen dosya kapsamından;
17.08.2012 tarihinde İzmir Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğüne telefon ve e-posta yoluyla yapılan ihbar üzerine Cumhuriyet savcısından alınan talimatla başlatılan soruşturmada sanığın, Gitti Gidiyor Bilgi Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinden alınan 28.07.2011 ile 25.09.2012 tarihleri arasındaki satış dökümünden anılan şirkete ait www.gittigidiyor.com internet sitesi üzerinden "eydopa" kullanıcı adıyla, ne şekilde edindiğine dair belge sunamadığı 796 adet muhtelif marka ve modelde kaçak elektronik eşya ve bu eşyalara ait aksesuarları sattığının tespit edilmesi nedeniyle 5607 sayılı Kanun’un 3/5. maddesine muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, Bakırköy 34. Asliye Ceza Mahkemesince 15.07.2013 tarih ve 706-330 sayı ile sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,
Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde düzeltilerek onanması dair Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.12.2017 tarihli ve 3313-11085 sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 29.01.2018 tarih ve 358762 sayı ile itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Ön sorunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 3. maddesinin 5. fıkrası;
"Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.
11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun’la, 5607 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen 3. maddesinde aynen korunan bu fıkra, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; “Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” biçiminde değiştirilmiş,
Aynı maddeye; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır.” biçiminde 22. fıkra eklenmiştir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.
Anılan Kanun'un 63. maddesiyle de 5607 sayılı Kanun’da;
“(1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.
(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” biçiminde geçici 12. madde ihdas edilmiştir.
15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür. Değişikliklere ilişkin geçiş hükümleri Kanun'un geçici 12. maddesinde düzenlenmiş, maddenin 2. fıkrasında ise kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verileceği belirtilmiştir.
Bu aşamada, ceza muhakemesi hukukunda “kanun yolları”ndan bahsedildikten sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine değinilmelidir.
Kanun yolları terimi, hâkim veya mahkeme tarafından verilen bir kararın, hatalı veya hukuka aykırı olması ya da tarafları tatmin etmemesi durumunda, maddi ve/veya hukuki açıdan bir kez daha aynı veya yargı erki içerisindeki başka bir merci tarafından incelenmesini sağlayan, CMK'nın 260 vd. maddelerinde düzenlenen hukuki çareler olarak tanımlanabilir (Ahmet Gökcen–Murat Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 641).
Kanun yolları farklı açılardan sınıflandırılabilir. Bir ayrıma göre, dar anlamda kanun yolu ve geniş anlamda kanun yolu olarak ikiye ayrılır. Dar anlamda kanun yoluyla, yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmış olan yasal çareler; geniş anlamda kanun yoluyla ise kanun yolu özelliğine sahip olmakla birlikte yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmamış olan yasal çareler kastedilir. Bu ayrıma göre 1412 sayılı CMUK'da birinci grubu itiraz ve temyiz; ikinci grubu yargılamanın yenilenmesi ve yazılı emir oluşturmaktaydı (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853).
5271 sayılı CMK'da ise kanun yolları, olağan ve olağanüstü şeklindeki ayrım esas alınarak düzenlenmiştir. Bu ayrımda daha önce verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği hususu belirleyici olmaktadır. Kesin olmayan kararlara karşı gidilebilen kanun yolları olağan; kesin ve kesinleşmiş kararlara karşı gidilebilen kanun yolları ise olağanüstü kanun yolları şeklinde isimlendirilmektedir. Buna göre itiraz, istinaf ve temyiz olağan; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı, kanun yararına bozma (yazılı emir) ve yargılamanın yenilenmesi ise olağanüstü kanun yollarını oluşturmaktadır (Ahmet Gökcen–Murat Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 654; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853-854).
5271 sayılı CMK'nın "Kanun Yolları" başlıklı altıncı kitabının, birinci kısmında genel hükümler (md. 260-266); ikinci kısmında olağan kanun yolları, itiraz (md. 267-271), istinaf (md. 272-285) ve temyiz (md. 286-307); üçüncü kısmında ise olağanüstü kanun yolları, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı (md.308), Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı (md. 308/A), kanun yararına bozma (md. 309-310) ve yargılamanın yenilenmesi (md. 311-323) düzenlenmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinde;
"(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" şeklinde yer almaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup bu yetki sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Yargıtay Cumhuriyet Savcıları Yargıtay Kanunu'nun 28. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına bu yetkiyi kullanır.
İtiraz, daire kararında gerek maddî ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itiraz yasa yoluna başvurusunu “itirazname” denilen belgeyi düzenleyerek yapar. İtiraz başvurusunda itiraz nedenlerinin açık ve gerekçesiyle birlikte yazılı olarak bildirilmesi gerekir.
Gelinen noktada, 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının yasalaşma sürecinden ve geçici maddelerin hukuki niteliğinden bahsedilmelidir.
7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası, kanun teklifinde "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar, gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir." şeklinde iken, Adalet Komisyonunda verilen önerge ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir." biçiminde değiştirilerek yasalaşmıştır.
Geçici maddeler, kanunların geçiş hükümlerini düzenleyen maddelerdir. Yeni kabul edilen kanun hükmü ile getirilen düzenleme uygulamaya başlayıncaya kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve düzenlemeler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile daha önceki düzenlemelerden doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar ve benzeri geçiş hükümleri geçici maddelerle düzenlenir. Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararının gerekçesinde, geçici maddelerin hukuki niteliğine değinilmiş, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerdikleri, bir maddenin geçici madde olarak adlandırılmış olmasının onun etki ve değer bakımından diğerlerinden daha zayıf ve önemsiz olduğu anlamına gelmeyeceği, yasanın geçici maddeleriyle esas maddeleri arasındaki farklılık varsa özel nitelikleri nedeniyle geçici maddelerin esas maddelerden önce uygulanacağı belirtilmiştir (Erdin Bayram, Kanun Sistematiğinde "Madde", Yasama Dergisi, Sayı 8, Ocak-Şubat-Mart-Nisan 2008, s. 112; Fahri Bakırcı, Yasalarda ve Yasa Maddelerinde Geçicilik Üzerine, Meclis Bülteni, Kasım 2004, s. 39).
Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararında belirtildiği şekliyle geçici maddelerin hukuki nitelikleri gereği öncelikle uygulanmaları gerekmektedir. 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan" ibaresinde kanun yolu bakımından herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Yerel Mahkeme hükmü Özel Dairece onanmakla kesinleşmiş sayılsa da Daire ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulan ve geçici 12. maddenin yürürlüğe girdiği 15.04.2020 tarihi itibarıyla Ceza Genel Kurulu uhdesinde bulunan dosyalar bakımından, 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler nedeniyle lehe yasa değerlendirmesi yapılması gerekenler hakkında, anılan ikinci fıkra hükmü gereğince bozma kararı verilmelidir.
Öte yandan, ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şekildeki düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, s. 209).
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması, bu değişikliklere ilişkin geçiş hükümlerinin düzenlendiği 63. maddeyle ihdas edilen geçici 12. maddenin 2. fıkrasında olağan-olağanüstü ayrımı yapılmadan, kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verilmesinin belirtilmesi karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen aynı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen aynı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle kabul edilerek, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanık hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise infazın durdurulmasına, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal serbest bırakılması için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ... ve Üye ...; "Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının uygulama koşulları gerçekleşmediğinden dosyanın esası incelenmeden bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararından saygılarımızla ayrılıyoruz.
Sanık ... hakkında Bakırköy 34. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 15.07.2013 tarih ve 706-330 E-K sayılı hüküm ile; 2012 yılında işlediği (17.08.2012 ve öncesi) 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3/5, 62, 52/2 maddeleri uyarınca neticeten 5 ay hapis ve 2.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5 ay hapis cezasının TCK'nın 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine, TCK'nın 51/3. maddesi uyarınca 1 yıl denetim altında bulundurulmasına karar verilmiştir.
Hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, hükmü inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.12.2017 tarih ve 3313-11085 E-K sayılı ilamı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Özel Dairenin düzeltilerek onama kararına karşı, sanık lehine itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ... hakkında atılı suçtan eksik kovuşturma ile mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Dosyanın esasının görüşülmesine geçilmeden, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişikliklerin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı ön sorun olarak görüşülmüş ve yapılan oylamada itiraz nedeni tartışılmadan dosyanın 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ise de;
5271 sayılı CMK'nın 293/1. maddesinde 'Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller.' hükmü düzenlenmiştir.
Hükme karşı temyiz yasa yoluna süresinde başvurulması üzerine hüküm kesinleşmeyecek, ancak temyiz başvurusunun reddedilerek hükmün onanmasına karar verilmesi veya düzeltilerek onanmasına karar verilmesi hâlinde onama/düzeltilerek onama kararının verildiği tarihte hüküm kesinleşecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin düzenlendiği CMK'nın 308. maddesinde mahkûmiyet hükümlerinin Özel Dairece onanmasına veya düzeltilerek onanmasına karar verilmesi ve bu kararlar aleyhine itiraz yasa yoluna başvurulması hâlinde hükmün kesinleşmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Kanun koyucu hükmün kesinleşmesine dava zamanaşımı açısından sonuç bağlayarak, TCK'nın 68/5. maddesinde 'Ceza zamanaşımı, hükmün kesinleştiği ... günden itibaren işlemeye başlar.' hükmünü getirmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 'İnfazın koşulu' başlığını taşıyan 4. maddesinde, 'Mahkumiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz.' hükmü getirilmiştir.
Açıklanan mevzuat hükümleri nazara alındığında, itiraza konu hüküm kesinleşmiş ve esasen infaz aşamasında olan bir hükümdür.
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12/1. maddesi 'Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.' hükmünü taşımaktadır.
Geçici 12. maddenin 2. fıkrası ise 'Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.' hükmünü taşımaktadır.
Geçici 12. maddenin her iki fıkrası birlikte değerlendirildiğinde 5607 sayılı Yasa kapsamına giren suçlardan dolayı mahkûm olup da dosyası infaz aşamasında olanlar hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sanık lehine yapılan düzenlemeden yararlanma koşulu 1. fıkrada belirtilmiş iken, 5607 sayılı Yasa kapsamına giren suçlardan dolayı mahkûmiyet hükümleri kesinleşmemiş ve dosyası Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde bulunanların dosyaları hakkında bozma kararı verileceği hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun hakkında bozma kararı verilmesini öngördüğü hükümler ilk derece mahkemesinin hükmüdür.
Esasen Geçici 12/1. madde düzenlemesi sadece 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. fıkrasındaki etkin pişmanlık kurumu ile ilgili olup 7242 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 22. fıkrasına eklenen 'Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.' lehe düzenlemesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Her halükarda 5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı yargılanıp mahkûmiyetine karar verilen ve mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş hükümlüler hakkında 5275 sayılı CGTİHK'nın 98. maddesi uyarınca TCK'nın 7. maddesi nazara alınarak lehe Kanun'un tespiti açısından uyarlama yargılaması yapılması gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının uygulama koşulları gerçekleşmediğinden dosyanın esasına girilerek öncelikle, sanık hakkında eksik kovuşturma ile hüküm kurulup kurulmadığı tespit edilmelidir.
Sanık hakkında eksik kovuşturma ile mahkûmiyet hükmü kurulduğu sonucuna ulaşılması hâlinde itiraz kabul edilerek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.12.2017 tarih ve 3313-11085 E-K sayılı ilamının bozulmasına karar verilmeli ve bozma nedenlerine 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler bozma nedeni olarak eklenmelidir.
Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde eksik kovuşturma bulunmadığı sonucuna ulaşılması halinde itiraz ret edilmelidir. Bu durumda 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişikliklerin bozma nedeni yapılmasına gerek yoktur. Zira bu durumda zaten 5607 sayılı Yasa'nın Geçici Madde 12/1 ve 5275 sayılı Yasa'nın 98. maddesi hükümleri hüküm mahkemesince uygulanacaktır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle dosyanın esası görüşülüp karara bağlanmadan 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca bozma kararı verilmesi hâlinde aşağıdaki sorunların ortaya çıkması kaçınılmaz bir hâl alacaktır.
A- Kesinleşen mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak lehe veya aleyhe Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulmayan dosyada uyarlama yargılaması 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi uyarınca yapılacak ve verilecek hüküm itiraz kanun yoluna tabi olurken, aynı nitelikteki ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulan dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca işin esası halledilmeden bozulmakla, CMK'daki bozma sonrası yargılama kurallarına, dolayısıyla temyiz yasa yoluna tabi olacaktır.
B- Kesinleşen mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak lehe veya aleyhe Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca işin esası halledilmeden bozulmakla ilk derece mahkemesine gönderilen dosya CMK'daki bozma sonrası yargılama kurallarına, dolayısıyla temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. Buna karşıt, itiraz yasa yoluna başvurulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosya, itiraz yasa yoluna başvurulmadan gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilecek ve 5275 sayılı Kanun hükümlerine göre uyarlama yargılaması yapılacak ve verilen hüküm itiraz yasa yoluna tabi olacaktır.
C- Hükümlü hakkında hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren Kanun ile lehe düzenleme yapıldığından bahisle uyarlama yargılaması yapılsa dahi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gündemine gelen itiraz konusu hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bir karar verilip ihtilaf neticelendirilmediğinden aynı cezaya hükmedilmesi hâlinde karar aleyhine yeniden kanun yollarına müracaat kaçınılmaz olacaktır. Bu ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/4. fıkrasındaki 'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.' hükmüne aykırılık oluşturacaktır.
D- Özel Dairece hüküm düzeltilerek onanmakla kesinleştiği için dava zamanaşımı ortadan kalkmakta, itiraz ile Ceza Genel Kurulu huzuruna gelen dosyada itirazın kabulüne karar verilene kadar geçen süre dava zamanaşımının hesabında dikkate alınmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun itirazı kabul etmesi hâlinde dosya derdest hale gelerek yargılamaya devam edildiğinden itirazın kabulü tarihinden itibaren geçerli olmak üzere dava zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlamaktadır. Kesinleşmiş bir hüküm üzerinde sonradan çıkan yasa nedeniyle hükmü veren mahkemenin yaptığı uyarlama yargılamasında ise dava zamanaşımı süresinden bahsedebilmek olanağı bulunmamaktadır. Bu itibarla sayın çoğunluğun değerlendirmesi kesinleşmiş dosyalar bakımından eşitliğe aykırı sonuçlar yaratmaktadır. Çünkü niteliği itibariyle aynı mahiyetteki kesinleşmiş dosyalar da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz ettiği dosyalar Yargıtay Ceza Genel Kurulunca esası incelenmeden doğrudan bozma kararı verildiğinde dava zamanaşımı yeniden işlemeye başlayacak, itiraz edilmeyenler açısından ise ilk derece mahkemelerince uyarlama yargılaması yapılması nedeniyle dava zamanaşımı işlemeyecektir. Bu şekilde aynı kurallara tabi iki dosya arasında itiraz edilen dosya sanıkları lehine dava zamanaşımı yönünden fark yaratılmış olacaktır. Özellikle dava zamanaşımının dolmasına az bir süre kala kesinleşen dosyalar açısından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yasa yoluna başvurduğu dosyalar dava zamanaşımına uğrayacaktır.
Yukarıda arz ettiğimiz nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle dosyanın esası görüşülüp karara bağlandıktan sonra itirazın kabulüne karar verilmesi hâlinde bozma nedenlerine 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler bozma nedeni olarak eklenmelidir" açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Dosya içeriğine göre sanığın işlediği kaçakçılık suçundan dolayı yapılan yargılaması sonunda Yerel Mahkemece mahkûmiyetine karar verildiği, katılanın temyizi üzerine Özel Dairece hükmün düzeltilerek onandığı, Yargıtay Başsavcılığının ise özetle 'eksik incelemeyle hüküm kurulduğu' düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurduğu, itirazın Ceza Genel Kurulu tarafında görüşülmesi sırasında sayın çoğunluk tarafından 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Kanun'un 61, 62 ve 63. maddeleriyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3 ve 5. maddelerinde sanıklar lehine değişiklikler yapıldığı ve geçici 12. maddenin eklendiği ileri sürülerek, itiraz konusu veya hükmün onanması sırasında var olabilecek diğer hukuka aykırılıklar incelenmeden, sadece sonradan yürürlüğe giren yasadaki düzenlemelerin uygulanabilmesi amacıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulunun, Özel Dairece düzeltilerek onanması nedeniyle kesinleşen hükme yönelik itirazın yerinde olup olmadığını inceleyip kabul etmeden, sonradan yürürlüğe giren yasanın hükümlü lehine olması nedenine dayanarak doğrudan yasa bozması yapması usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yasa yolları olağan ve olağanüstü olmak üzere ikiye ayrılmış ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının olağanüstü kanun yolu olduğu aynı Yasa'nın 308. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu yola başvurmaya sadece Yargıtay C. Başsavcısı yetkilidir. Yargıtay Ceza Dairelerinin temyiz incelemesinde geçerek onanması üzerine kesinleşen kararlarına karşı da itiraz yoluna gidilebilmektedir ve lehe itirazlarda süre aranmamaktadır. Bu nitelikleri de itirazın olağanüstü bir kanun yolu olduğunu göstermektedir. Ceza Genel Kurulunun 17.03.1998 gün ve 18–91 sayılı kararında da belirtildiği üzere Yargıtay Ceza Dairelerinin temyiz yargılaması sonucunda verdikleri onama kararlarının kesinliği evrensel bir ilkedir. Ancak yasa koyucu, hukuka aykırı gördüğü Özel Daire kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına itiraz yetkisi tanıyarak oluşan uyuşmazlığın çözümünde Ceza Genel Kurulunun hakemliğine başvuru yolunu açmıştır. Ayrıca 09.05.1956 gün ve 6–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında onama ile hükmün kaziyeyi muhkem hale geleceği açıkça belirtilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı olağanüstü bir yasa yolu olarak düzenlendiği için olağanüstü yasa yollarına ilişkin tüm ilke ve kurallar bu yasa yolu içinde uygulanmaktadır. Bu kapsamda Özel Dairece hüküm onanmakla kesinleştiği için dava zamanaşımı ortadan kalkmakta, itiraz ile Ceza Genel Kurulu karar tarihi arasında geçen süre zamanaşımı hesabında dikkate alınmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun itirazı kabul etmesi hâlinde dosya derdest hale gelerek yargılamaya devam edildiğinden itirazın kabulü tarihinden itibaren geçerli olmak üzere zamanaşımı süresi işlemeye devam etmektedir. Özel Daire onama kararı ile Ceza Genel Kurulunun karar tarihi arasında geçen süre, dava zamaaşımının hesaplanmasında göz önünde bulundurulmayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli ve 94-133; 22.11.2011 tarihli ve 203-238; 15.10.2019 tarihli ve 432-603 sayılı kararlarında bu ilke ortaya konmuş olup, yerleşik uygulama ve öğretideki görüşlerde bu yöndedir. Kesinleşmiş bir hüküm üzerinde sonradan çıkan yasa nedeniyle hükmü veren mahkemenin yaptığı uyarlama yargılaması sırasında ise dava zamanaşımı süresi işlememekte ve verilen karar itiraza tabi olmaktadır. Ceza Genel Kurulunun itirazı incelemeden bozma kararı vermesi durumunda yeniden dava zamanaşımı işlemekte ve verilecek hükümde temyize tabi olmaktadır. Sayın çoğunluğun değerlendirmesi kesinleşmiş dosyalar bakımından eşitliğe aykırı sonuçlar yaratmaktadır. Çünkü kesinleşmiş dosyalardan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz ettiklerinde dava zamaaşımı yeniden işlemeye başlayacak, itiraz edilmeyenler uyarlama yargılamasına tabi tutulup dava zamanaşımı işlemeyecek, ayrıca verilen karaların yasa yolları da farklı olacaktır. Bu uygulamanın diğer riski, kesinleşme sırasında dava zamanaşımının dolmasına az bir süre kalmış dosyaların yeniden derdest hâle getirilmesinden dolayı zamanaşımına uğrayacak olmasıdır. Bu yorum kanun koyucunun amacına da aykırıdır. Yasalarımız sonradan yasa değişikliği yapılması durumunda kesinleşen ve kesinleşmeyen hükümleri farklı işleme tabi tutmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alan ve anılan Yasa'nın 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının hukuka aykırı gördüğü Özel Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevini görmekte ve ayrıca kamuoyunun tatminine yönelik bir yönü bulunmaktadır. Anılan madde de hangi hukuka aykırılıkların bulunması halinde bu yola başvurulabileceği açıkça belirtilmemiştir. Ancak yasa yolunun niteliliği gereği hükmün onandığı tarihte kararda bulunan hukuka aykırılıkları kapsadığı kuşkusuzdur. Bir hüküm, verildiği ve Özel Daire tarafından onandığı tarihte doğru, ancak sonradan çıkan yasalara aykırı ise bu yola başvurulamaz. Çünkü 5237 sayılı TCK'nın 7 ve 5275 sayılı Yasa'nın 98. maddelerine göre sonradan çıkan yasanın hükümlü lehine olması durumunda, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenebilmektedir. 5275 sayılı Yasa'nın 101. maddesine göre infaz sırasında verilecek bu uyarlama kararları olağan kanun yolu olan itiraza tabidir. Ceza Genel Kurulunun 29.03.2011 tarih ve 49-28 sayılı kararında çok yerinde olarak belirtildiği üzere olağan yasa yolunun açık olduğu durumlarda olağanüstü kanun yoluna başvurma olanağı yoktur. Özetle, sonradan çıkan yasa nedeniyle uyarlama yargılaması yapma ve hükümlü lehine olup olmadığının belirleme görevi hükmü veren mahkemeye aittir, kesinleşmiş hüküm sadece bu gerekçeyle Ceza Genel Kurulu tarafından bozulamaz. İtiraz nedenleri incelenmeden kesinleşmiş hüküm üzerinde doğrudan yasa bozması yapılması açık yetki aşımıdır ve yasa yolunun niteliğine aykırıdır.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 4. maddesine göre hüküm kesinleştikten sonra infazı olanaklı hale gelmektedir. İnceleme konusu dosya da bu durumdadır, kesinleşmiş ve infaz aşamasına geçilmiştir, bunun için infaza başlanması şart değildir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na 7242 sayılı Yasa ile eklenen geçici 12. maddesi '(1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir. (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.' hükmünü içermektedir. Maddede açıkça yer verildiği üzere infaz aşamasında olan dosyalara birinci fıkra, temyiz ve istinaf aşamasında olup incelenmemiş ve kesinleşmeyen dosyalara ikinci fıkra hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Temyiz incelemesi tamamlanarak onanmış ve bu şekilde kesinleşmiş bir hükmün kanun yolu incelemesi aşamasında olduğu söylenemez. Bir dosyanın infaz aşamasında olduğunu söylemek için fiilen infazın başlaması gerekmez, kesinleşmekle infaz edilebilir hâle gelir ve infaz aşaması başlar. 5607 sayılı Yasa'nın geçici 12/2. maddesi olağanüstü kanun yollarını kapsamaz. Çünkü itiraz kanun yoluna başvurulması hâlinde süre koşulu olmadığından hükmün kesinleşmesinden yıllar sonra dahi gidilebilir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında verilen hüküm Özel Daire tarafından onanmakla kesinleşmiş ve kaziyeyi muhkem hale gelmiştir. Fiilen infaza başlanmamış ise de infaz aşamasına geçilmiştir. Bu nedenle dava zamanaşımı sona ermiş, 5275 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre de infazı mümkün hâle gelmiştir. Yargıtay Başsavcılığının olağanüstü kanun yolu olan itiraza başvurması hükmün kesinliğini ortadan kaldırmamaktadır. Ancak itirazın kabulü hâlinde dosya derdest hale gelebilmektedir. Sonradan çıkan yasanın hükümlü lehine olup olmadığını belirleme görev ve yetkisi hükmü veren mahkemeye aittir, bunun için kesinleşmiş hükmün bozulmasına ihtiyaç yoktur. Yeni yasanın getirdiği düzenlemeler uyarlama yargılaması yolu ile, diğer bir ifadeyle yasada öngörülmüş olağan usulle hükümlüye uygulanabilirken olağanüstü kanun yolu olan itirazda incelenmesi yasal değildir, bu yasa yolunun amacına da aykırıdır. İtiraz incelenmeden sonradan çıkan yasa nedeniyle hükmün bozulması açık yetki aşımıdır ve kesinleşmiş dosyalarda yasaya aykırı biçimde dava zamanaşımı tehlikesi yaratır. Öte yandan kesinleşmiş dosyalar arasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazda bulunduğu dosyalara avantaj sağlanarak eşitliğe aykırı sonuç yaratılmış olur.
Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı incelenip kabul edilmeden kesinleşmiş hükmün sadece yasa değişikliği nedeniyle bozulmasının; Anayasal eşitlik ilkesini ihlal ettiği, olağan üstü kanun yolu olan itirazın niteliğine zarar verdiği, kesinleşmiş dosyalar üzerinde hükmü veren mahkemenin sonradan çıkan yasa nedeniyle lehe yasa değerlendirme yapma yetkisinin elinden alındığı ve kesinleşmiş dosyalarda dava zamanaşımı tehlikesi yarattığından dolayı CMK'nın 308, 5275 sayılı Yasa'nın 4, 98 ve 101. maddeleri ile Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamalarına aykırı olduğu" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında, sanık hakkında eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.12.2017 tarihli ve 3313-11085 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Bakırköy 34. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.07.2013 tarihli ve 706-330 sayılı hükmünün, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen aynı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararı kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanık hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)