(5237 S. K. m. 52, 53, 62, 79) (4817 S. K. m. 21) (5271 S. K. m. 308)
Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar ... ve ...’nin, TCK’nın 79/1-a, 62, 53 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin Kırşehir 2. Asliye Ceza Mahkemesince 03.11.2011 tarih ve 7-251 sayı ile verilen hükümlerin sanık ... müdafisi ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.02.2014 tarih ve 11100-1790 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.10.2016 tarih ve 337144 sayı ile;
"1) Suç tarihinde müteahhitlik yapmakta olan ve yurdumuza kaçak yollarla girmiş olan Afgan uyruklu 5 göçmeni yapımını üstlendiği inşaatlarda ücret karşılığında çalıştırdığı sübut bulan hükümlü ...'nin, söz konusu mağdurların yurdumuza kaçak yollarla girişlerinde bir rolünün olduğu iddia edilmediği gibi kaçaklardan menfaat elde ettiğine ve göçmenlerin ülkemizde kalmalarına imkân sağlamak amacıyla hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak, kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediği nazara alındığında; hükümlünün bu eyleminin 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un 21/3 maddesinde idari müeyyideyi gerektiren bir kabahat olarak düzenlenmiş olması nedeniyle 4817 sayılı Kanun ve Kabahatler Kanunu hükümleri uyarınca uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden ...'nin kararda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
2) Suç tarihinde müteahhitlik yapmakta olan amcası ...'nin yanında çalıştığı anlaşılan hükümlü ...'nin, söz konusu mağdurların yurdumuza kaçak yollarla girişlerinde bir rolünün olduğu iddia edilmediği gibi İstanbul'a giden göçmenlere amcasının talimatı ile otobüste yer ayırtıp biletlerini satın almak şeklinde kanıtlanıp sübut bulan eylemi dışında, yurdumuza kaçak yollarla girmiş olan Afgan uyruklu 5 göçmeni yapımını üstlendiği inşaatlarda ücret karşılığında çalıştıran ...'nin bu eylemine iştirak ettiğine ve amcasının vekili sıfatıyla hareket edip diğer işçiler üzerinde nüfuz kullandığına, menfaat sağlamak suretiyle söz konusu mağdurların yurdumuzda kalmalarına imkân sağlamak amacıyla hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak, kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediği nazara alındığında hükümlü ...'nin beraati yerine kararda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı bulunduğu…" düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.02.2018 tarih ve 5-5 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık ...’nin eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunu mu yoksa çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahatini mi oluşturduğunun,
2- Sanık ...’nin, sanık ...'nin eylemine iştirak edip etmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
07.01.2009 tarihli tutanağa göre; aynı tarihte saat 07.45 sıralarında Kırşehir-Kırıkkale Karayolu üzerinde Çayağzı Petrol İstasyonu önünde yapılan uygulamada Van-İstanbul seyahatini yapmakta olan Van Gölü firmasına ait ...plakalı 2006 model Mercedes marka otobüsün durdurulduğu, aracın sürücüsünün tanık...olduğu, yapılan kimlik kontrolünde araçta dört kimliksiz ve bir pasaportlu şahıs tespit edildiği, kimliksiz şahısların isimlerinin kendi beyanlarına göre..., pasaportlu şahsın adının ise yine kendi beyanına göre A. A. olduğu, araç şoförü ile muavine bu şahısları nereden aldıkları sorulduğunda firmanın Elazığ şubesinden biletli olarak ve araç yolcu listesi ile aldıklarını, şahısların normal Türkçe konuşmaları nedeniyle şüphelenmediklerini belirttikleri, şahıslarla yapılan görüşmede beş ila sekiz aydır Türkiye’de olduklarını, bu dönemde Tunceli’de bulunan TOKİ inşaatında çalıştıklarını, ardından Elazığ’a getirildiklerini, getiren kişiyi tanımadıklarını beyan ettikleri,
07.01.2009 tarihinde saat 12.30’da düzenlenen tutanağa göre; aynı tarihte saat 08.15 sıralarında Kırşehir-Kırıkkale Karayolunun 22. kilometresinde bulunan Çayağzı Petrol İstasyonu önünde göçmen kaçakçılığı ile mücadele kapsamında yapılan uygulamada Van-İstanbul seyahatini yapan Van Gölü firmasına ait ...plakalı yolcu otobüsünde yapılan kontrolde, H. H., ... isimli şahısların kimliklerinin olmadığının, kaçak yollardan Türkiye’ye giriş yaptıklarının tespit edildiği, şahısların beyanlarında Tunceli il merkezindeki TOKİ şantiyesi şefi olan sanık ...’nin yanında çalıştıklarını ve kar yağışı nedeniyle işe ara verilmesi üzerine sanık ... tarafından İstanbul’a gönderildiklerini beyan ettikleri, otobüs şoförü...ve otobüs muavini ... ile yapılan görüşmede kaçak şahısların firmanın Elazığ yazıhanesinden bindiklerini söylemeleri nedeniyle göçmenlerden biletlerinin istendiği, ilk başta otobüs biletlerinden birisinin bulunduğu, daha sonra tanık H.'in yazıhaneyle yaptığı görüşme neticesinde biletlerin sanık ... adına kesildiğinin öğrenildiği, otobüsten inen sanık ...’un konuşmayı duyduğunu ve biletlerin kendi adına kesildiğinden haberinin olmadığını söylediği, sanık ...’dan kendi otobüs bileti istendiğinde verdiği biletler ile kaçak şahısların biletlerinin olduğunun ortaya çıktığı, bunun üzerine kaçak şahısların biletleri Elazığ’a geldiklerinde parasını vererek sanık ...’dan aldıklarını, otobüsteki bilet kontrolünden sonra sanık ...’un biletleri kendilerinden geri aldığını ifade ettikleri,
Dosya içerisinde bulunan ve Van Gölü firmasına ait 3 adet yolcu biletinin incelenmesinde; varış yerinin İstanbul, hareket saatinin 22.00, koltuk numaralarının 42-48, 49-50 ve 53-54 olduğu, tamamının sanık ... adına 06.01.2009 tarihinde düzenlendiği,
Tanık ... ile ilgili olarak; soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığınca Tunceli Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılarak bu tanığın araştırılmasının istendiği, yapılan araştırma sonucu TOKİ inşaatında bekçilik ve aşçılık yapan A. Y. isimli kişinin, "Palulu" olarak bilinen tanığın bir dönem TOKİ inşaatında çalıştığını, Elazığ’da ikamet ettiğini, 30-35 yaşlarında olduğunu, ancak açık adresini ve soyadını bilmediğini beyan ettiği,
Anlaşılmıştır.
Mağdur A. R. soruşturma aşamasında jandarmada; Türkiye’de çalışabilmek için 1.200 Dolar’a pasaport çıkarttığını, İran üzerinden otobüsle Türkiye'ye yedi kişi girdiklerini, Van'a gelip bir iki saat bekledikten sonra İstanbul'a gittiklerini, pasaportu olduğu için yolda bir sorunla karşılaşmadığını, Beykoz'daki arkadaşlarıyla haberleşerek onların evine gittiğini, evde dört kişi daha bulunduğunu, fazla iş olmadığı için her gün çalışılmadığını, 6-7 ay İstanbul'da kalıp bunun iki üç ayında ancak çalışabildiğini, İstanbul'da daha önce yanında çalıştığı ...'nin Tunceli'de iş olduğunu, istediği taktirde götürebileceğini söylemesi üzerine beş kişi Elazığ'a bilet alarak gittiklerini, Elazığ'dan Tunceli'ye otobüsle geçtiklerini, sanık ...'nin adamlarını gönderip kendilerini aldırarak TOKİ lojman şantiyesine götürdüğünü, şantiyede ...'nin de bulunduğunu, bir kaç gün sonra inşaatta işe başlayarak iki üç ay burada çalıştıklarını, iş bittikten sonra başka işler de aradıklarını ancak bulamayınca sanık ...’ın, Elazığ'a gitmelerini orada sanık ...’un biletlerini alacağını söylediğini, sanık ... ile Elazığ’da buluştuklarını, sanık ...’un otobüs biletlerini kendilerine dağıttığını, otobüse bindikten hemen sonra sanık ...’un biletleri aldığını, sabaha karşı jandarmanın otobüsü durdurarak arama yaptığını ve kendilerini karakola götürdüklerini, sanık ...’un ara sıra şantiyeye uğradığını, kamyon şoförü olduğu için malzeme getirdiğini, yakalanmamaları hâlinde İstanbul'a gidip orada çalışmayı düşündüklerini,
Cumhuriyet savcılığında; sanık ...’ın sanık ... ile irtibat kurup sanık ... adına biletler aldığını, pasaportu olmadığı için Türkiye’ye kaçak yollardan girdiğini,
Mağdur A. C. soruşturma aşamasında jandarmada; 2.200 Dolar karşılığında İranlı kaçakçıların yardımıyla İran sınırından yetmiş kişi yürüyerek Van’ın bir köyüne geldiklerini, sınıra kadar İranlıların kendilerini getirip daha sonra Kürtlere teslim ettiğini, parayı İranlılara verdiklerini, köyden arabaya binip Van'a geldiklerini, İstanbul'a otobüsle gelerek arkadaşlarının Beykoz Küçüksu Mahallesinde bulunan müstakil evine yerleştiklerini, yedi ay İstanbul'da çalıştığını, sanık ...’ın Tunceli merkezde bulunan TOKİ inşaatının şantiye şefi olduğunu, bu sanığın adamlarının iş olduğunu söyleyerek kendilerini Tunceli’de bulunan TOKİ şantiyesine götürdüklerini, burada iki ay çalıştıklarını, iş bitince kendilerini İstanbul'a göndereceklerini söylediklerini, sanık ...’ın şoförünün, kendisini ve dört arkadaşını şantiyenin kamyonuna bindirip Elazığ'a götürdüğünü, Elazığ'da sanık ...’ın yeğeni olan sanık ...'un kendilerini karşıladığını, otobüs biletlerini sanık ...'un almış olduğunu, bilet paralarını sanık ...’a verdiklerini, aynı otobüsle sanık ...’un da İstanbul’a gitmekte olduğunu, bilet kontrolünden sonra sanık ...’un biletleri geri aldığını, Kırşehir’de jandarmanın kontrolü sırasında otobüsün durdurulduğunu ve kaçak olmaları nedeniyle otobüsten indirildiklerini,
Cumhuriyet savcılığında; sanık ...’ın sanık ... ile irtibat kurup sanık ... adına biletler aldığını,
Mağdur A. Y. soruşturma aşamasında jandarmada; Afganistan uyruklu olduğunu, bir süre çalıştığı İran’dan 1.000 Dolar verdiği bir kişinin yardımıyla 140-150 kadar Pakistanlı ile beraber dağların arasından yürüyerek Türkiye sınırını geçtiğini, Van'ın bir köyüne gelip burada üç gün kaldığını, kendilerine pasaport dağıtılıp parça parça İstanbul’a gönderildiklerini, İstanbul Küçüksu’da akrabalarının kendisini bir eve götürdüğünü, üç ay bu evde beklediğini, iş bulamadığını, bir arkadaşının sanık ...’ın Tunceli'de işi olduğunu söylemesi üzerine, sanık ...’la irtibata geçtiklerini, Tunceli’ye beş arkadaşı ile beraber otobüsle geldiğini, buraya ulaştıklarında telefonla aradıkları sanık ...’ın adamlarını gönderip kendilerini aldığını, iki ay on gün kadar sanık ...'ın iş yerinde çalıştığını, iş bitince sanık ...'ın adamlarının kendilerini Elazığ'a getirip sanık ...’un evine bıraktığını, Tunceli’de çalıştığı dönemde sanık ...’un ara sıra inşaata uğradığını ve kamyon şoförü olması nedeniyle malzeme getirdiğini, başka yerde görmediğini, sanık ...’un kendilerine otobüs bileti aldığını, otobüse bindikten sonra ise biletleri geri topladığını, sanık ...’un otobüsün ön tarafında kendilerinin ise arkada oturduğunu, sabaha karşı jandarmanın otobüsü durdurduğunu,
Cumhuriyet savcılığında; sanık ...’ın sanık ... ile irtibat kurup sanık ... adına biletler aldığını,
Mağdur H. H. soruşturma aşamasında; 2000 yılında kaçak yollardan Afganistan’dan İran’a gittiğini, Tahran'da bir süre çalıştıktan sonra da yine kaçak yollardan kişi başı 1.000 Dolar vererek Türkiye sınırına getirildiklerini, sınırı geçtikten sonra üç kişinin kendilerini Van'a kamyonla getirdiğini, burada iki gün kaldıklarını, kaldıkları süre boyunca kapı üzerlerine kilitlendiğinden dışarıya çıkamadıklarını, iki gün sonra dört kişi olarak otogara götürülüp otobüse bindiklerini, İstanbul'a gittiğini, burada yaşayan ve oturma izni olan Afgan uyruklu arkadaşlarıyla kalarak bir süre çalıştığını, daha sonra Şaban isimli Afgan arkadaşının sanık ...’ın TOKİ inşaatlarında işi olduğunu ve işçi aradığını söylemesi üzerine sanık ... ile Kâğıthane’de bulunan dükkanında görüştüklerini, sanık ...’ın kendilerine Tunceli’de inşaat işi olduğunu, orada çalışmak isterlerse kendilerini gönderebileceğini ve ayda 900 lira vereceğini söylediğini, kendilerinin de işi kabul ettiklerini, sanık ...’ın telefon numarasının 0555…0696 olduğunu ve bu numarayı sanığın işçilerinden birinden aldığını, sanık ...'ın ..... isimli bir adamının kendilerini Elazığ'a gitmek için İstanbul'dan otobüse bindirdiğini, Elazığ'a inince telefonla irtibata geçtikleri sanık ...’ın adamlarının kendilerini alıp Tunceli’deki TOKİ inşaatına götürdüklerini, burada iki aydan fazla çalışıp paralarını aldıklarını, kar yağınca işler durduğu için sanık ...’ın İstanbul'a dönmeleri gerektiğini söylediğini, sanık ...’ın kendilerini yeğeni olan sanık ... ile birlikte şantiyeye ait kamyonla Elazığ otogarına gönderdiğini, sanık ...’un otobüs biletlerini almış olduğunu, kendisine biletler için 60’ar TL para verdiklerini, otobüs yolda jandarma tarafından durdurulunca biletler U.’da olduğu için gösteremediklerini,
Mağdur A. B. soruşturma aşamasında; Afganistan’dan İran’a kaçak olarak gidip burada dört yıl çalıştığını, sonra İranlı kaçakçılar tarafından 1.000 TL karşılığı Türkiye'ye kamyon kasasında, kendisi gibi kaçak on beş kişi ile birlikte sokulduklarını, Van'ın bir köyünde beş saat kalıp geldikleri kamyonla İstanbul'a gittiklerini, burada Küçüksu Mahallesinde Afgan arkadaşlarının yanında kaldıklarını, üç ay İstanbul'da çalıştıktan sonra ...'nin adamlarının gelip, kendilerine iş olduğunu söyleyerek Tunceli merkezde bulunan TOKİ inşaatına götürdüklerini, sanık ...’ın şantiye şefi olduğunu, iki ay orada yatılı olarak çalıştıklarını, kar yağdığı için işten çıkarılmaları üzerine kendilerini İstanbul'a göndereceklerini söylediklerini, sanık ...’ın şoförünün kendisi ile beraber beş kişiyi kamyonla Elazığ'a götürdüğünü, Elazığ'da sanık ...’ın yeğeni sanık ...'un kendilerini karşıladığını, otobüs biletlerini U.'un aldığını, aynı otobüsle sanık ...’un da İstanbul’a gitmekte olduğunu, otobüs biletleri kontrol edildikten sonra sanık ...’un biletleri kendilerinden aldığını, jandarma otobüsü durdurunca kimliksiz ve kaçak olmaları nedeniyle karakola götürüldüklerini,
Tanık...soruşturma aşamasında; 06.01.2009 tarihinde şoförlüğünü yaptığı araç ile Van ilinden İstanbul’a gitmek üzere yola çıktıklarını, saat 22.30 sıralarında Elazığ’a geldiklerini, yazıhaneden yolcu olup olmadığını sorduklarında altı kişinin olduğunun ve biletlerinin kesildiğinin bildirilmesi üzerine listeli şekilde yolcuları aldıklarını, ayrıca kendisini TIR şoförü olarak tanıtan başka bir kişiyi de araca aldıklarını, kimliksiz şahısların yabancı olduklarını bilmediğini, şahıslar normal bir şekilde Türkçe konuştuğu için şüphelenmediğini, liste olduğu için sadece bilet kontrolü yaptıklarını, şahısların yabancı olduğunu Kırşehir’de yapılan kimlik kontrolü sırasında öğrendiğini,
Tanık ... kovuşturma aşamasında; olay tarihinde Kırşehir'de Jandarma karakolunda komutan olarak görev yaptığını, yol kontrolü esnasında doğudan gelen ve hangi firmaya ait olduğunu hatırlamadığı bir otobüsü durdurduklarını, yapılan kimlik kontrolünde beş veya altı kişinin göçmen olduğunu gördüklerini, yanlarında, onların adına bilet alıp İstanbul'a götüren U. adında, soyadının hatırladığı kadarıyla K. olan bir vatandaşın da bulunduğunu, sanık ...'un bu Afganların TOKİ’deki inşaatlarında çalışmış olduğunu, ardından İstanbul'a götürdüğünü söylediğini, biletlerin sanık ... tarafından alındığını sanık ...’un kendisinin söylediğini, ayrıca biletlerin U.'un üzerinden çıktığını, Afgan uyruklu şahısların Türkçe konuşabildiklerini, bu nedenle tercüman kullanmadıklarını, özellikle ikisinin çok iyi Türkçe konuşabildiğini, kendilerine yaklaşık sekiz aydır Türkiye'de çalıştıklarını söylediklerini,
Tanık Ş. İ. K. kovuşturma aşamasında; olay günü yol uygulaması yaptıkları sırada durdurdukları otobüsün birinde yolcuların kimlik kontrollerini yaparken bazı yabancı uyruklu şahısların üzerinden kimlik çıkmadığını, bu kişilerin Türkçe konuşabildiklerini, şahısların, biletlerinin kendilerini götüren K. soy isimli kişide olduğunu, Tunceli merkezde TOKİ’ye ait bir inşaatta çalıştıklarını, İstanbul’a da Tunceli'deki iş bittiği için K. soy isimli şahısların bunları çalıştırmak için götürdüklerini söylediklerini, otobüs içinde kimlik kontrolü yaptıklarında da ... diye bir kişiyi tespit ettiklerini, sanık ...'u göçmenlere sorduklarında kendilerini götüren şahsın o olduğunu söylediklerini, ancak sanık ...’un bunu inkar ettiğini, biletini isteyince sanık ...’un cebinden kendi biletini çıkarttığını, bu sırada diğer yolcuların koltuk numaralarını gösteren biletlerin de sanık ...'un cebinden düştüğünü, bunun üzerine sanık ...’un bu şahısları Tunceli’den İstanbul’a götüren şahıs olduğunu anladıklarını,
Tanık ..... kovuşturma aşamasında; sanıkların her ikisinin de patronu olduğunu, 1993 yılından beri Türkiye'de yaşadığını, 2-3 senedir sanıkların işçisi olarak inşaatlarda çalıştığını, A. R., A. B., H. H., A. Y. ve A. C. isimli şahısları tanımadığını, şirketlerinde çalışma izni bulunan yabancı uyruklu işçiler çalıştığını, kaçak işçi çalışmasının mümkün olmadığını, zira sürekli kontrol yapıldığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma aşamasında emniyette; inşaat mühendisi olduğunu, Türkiye'nin çeşitli illerinde inşaat şirketlerinin ve Tunceli ilinde de TOKİ inşaatından dolayı şantiyesinin bulunduğunu, bir ay kadar önce işleri gereği Tunceli’deki şantiyeye gittiğini, yeğeni olan sanık ...’un da daha önce İstanbul’dan kamyonla yollaması nedeniyle o sırada şantiyede olduğunu, sanık ...’a babasının kaza geçirmesi üzerine İstanbul'a dönüp oradan da Almanya'ya gitmesini söylediğini, şantiyede çalışan soyadını ve nerede ikamet ettiğini bilmediği ... isimli şahıstan sanık ...'u Elazığ'a götürmesini istediğini, ...'ın da kendi arabasıyla sanık ...'u Elazığ'a götürdüğünü, daha sonra tanık ...'ın yanında altı yabancı uyruklu kişi ile Elazığ'dan geldiğini, bu şahısların şantiyede çalışmak istediğini söylediğini, kendisinin bunu kabul etmeyerek "Hemen bunları şantiyeden dışarı çıkar, burası resmi bir iş yeri, Devlete iş yapıyoruz, başımıza iş alırız." demesi üzerine tanık ...'ın yabancıları şantiyeden çıkardığını, on dakika sonra tanık ...'ın tekrar yanına geldiğini, yabancı uyruklu şahısların İstanbul'a gitmek istediğini, sanık ...’un Elazığ’da olması nedeniyle ona telefon ederek otobüste yer ayırtmasını söylediğini, yeğenine telefon açarak "İstanbul'a gidecek altı kişi varmış, yer ayırt, ... getiriyor." dediğini, sanık ...'un da otobüste yer ayırttığını, ciddi ve potansiyeli büyük inşaatlarda müteahhitlik yaptığını, suçlamaları kabul etmediğini, yabancılarla işi olmadığını,
08.09.2009 tarihinde Cumhuriyet savcılığında; ...'ın şantiyede taşeronun adamı olarak çalıştığını ve "Palulu" olduğunu bildiğini, otobüs firmasından ucuz bilet alma imkânları olduğu için ...’ın kendilerinden yabancılara bilet almalarını rica ettiğini ve bilet paralarını verdiğini, böylece sanık ... vasıtasıyla bu şahıslara bilet aldırdıklarını, tanık ...’ın açık kimliğini bilmediğini, ancak araştıracağını, yeteri kadar işçi potansiyeline sahip oldukları için yabancı işçi çalıştırmalarına gerek olmadığını,
Kovuşturma aşamasında 22.11.2010 tarihli celsede; kaçak olarak Türkiye'ye gelen şahıslara oturma izni verildiğini, şu anda Türkiye'de bulunduklarını, yeğeni olan sanık ...’un bu şahıslara İstanbul’a gitmeleri için bilet alması dışında kendilerinin olayla bir ilgisinin olmadığını, otobüs firmasının yetkililerini tanıdığı için sanık ...’a, şahıslara yardımcı olmasını ve bilet almasını söylediğini, sanık ...’un da bu şahıslara bilet ayırttığını, jandarma kontrol yapınca şahısların kaçak olduklarının ortaya çıktığını, yeğeninin anlattığına göre jandarmanın bu şahıslara baskı yaptığını, göçmenlerin bu nedenle aleyhlerine ifade verdiğini, tanık ... G.’nin Palulu ve kalıp ustası olduğunu, öğrendiğine göre yurt dışına gittiğini, göçmenleri tanık ... G.’nin getirdiğini,
Kovuşturma aşamasında 21.02.2011 tarihli celsede; İstanbul'da sigortalı olarak çalışan bazı Afgan uyrukluları Tunceli'deki TOKİ inşaatına götürdüğünü, kaçak Afganları çalıştırmadığını, Tunceli'ye götürdüğü Afgan uyrukluların akrabaları olan şahısların onların peşinden gelip iş istediklerini, iş verilmeyince minibüsle Elazığ'a gittiklerini, Elazığ'da bulunan şantiye şefinin kendisini arayarak Afganların geldiğini, İstanbul'a gitmek istediklerini, "Ne yapalım?" diye sorduğunu, şahısları İstanbul'a göndermelerini söylediğini, Van Gölü otobüs firmasının Elazığ'daki yazıhanesini aradığını, altı yedi kişinin İstanbul'a gideceğini, bu şahıslara ucuz bilet verilmesini ve biletleri toptan kesmelerini söylediğini, ancak yeğeni sanık ... adına bileti kesmelerini söylemediğini, neden biletlerin U.'un adına kesildiğini bilmediğini,
Sanık ... soruşturma aşamasında jandarmada; uluslararası TIR şoförlüğü yaptığını, Almanya'nın Köln şehrinde bir nakliye şirketinin bulunduğunu, kendisine ait üç TIR aracının olduğunu, ailesi Almanya’da olduğundan bu ülkede daimi kalabilmek adına aile yerleşim vizesi almak için bir buçuk ay kadar önce uçakla İstanbul’a geldiğini, vize işlemleri ile uğraşırken Kâğıthane’de bulunan "H." adlı İnşaat Mühendislik firmasının sahibi ve amcası olan sanık ...'nin İstanbul'dan aldığı kamyonu Tunceli ilinde bulunan TOKİ inşaatına götürmesini istediğini, bunu kabul ederek yaklaşık yirmi gün önce kamyonu TOKİ şantiyesinde teslim ettiğini, ardından Tunceli il merkezinde gezdiğini, orada çalışmadığını, bu arada babasının Almanya'da kaza yaptığı haberini alınca durumu TOKİ inşaatında bulunan sanık ...’a söylediğini, TOKİ şantiyesinde çalışan ve Elazığ’lı olan ... isimli çatı ustası ile birlikte 06.01.2009 tarihinde saat 17.30 sıralarında Tunceli'den Elazığ'a geldiğini, uçakla İstanbul'a dönmeyi planladığını, ancak ...'ın otobüslerden birisinin eniştesine ait olduğunu ve bilet ayırttığını söylemesi üzerine uçağı beklemediğini, sonra sanık ...’ın kendisini telefonla arayarak altı kişilik otobüs bileti ayırtmasını istediğini, kendisinin de bunu ...'a söylediğini, ...’ın da kendi adına (U.) altı kişilik bilet ayırttığını, otobüsün hareket saatinden iki saat önce otogara gittiğini, otobüsün kalkmasına on dakika kala bilet ayırttığı kişilerin şantiyeden kamyonla geldiğini, şahısların kendilerine ait otobüs biletlerinin ücretini verdiğini, kendisinin de kendi biletinin parasını ödediğini, bu kişilerin Afgan vatandaşı olduğunu bildiğini, ancak oturma izinli olduklarını düşündüğünü, hatta içlerinden bir tanesinde ikamet tezkeresi olması nedeniyle hiç şüphelenmediğini, bu şahısların "Firmadan tekrar paramızı alalım, bizde kaybolmasın." diyerek biletlerini kendisine verdiklerini, biletleri alıp otobüsün koltuğunun arkasına koyduğunu, sabah jandarma yol kontrolü yapınca kimliksiz ve biletleri kendisinde olan Afgan uyruklu şahısları da indirdiklerini, jandarmanın kendisinden kimlik sorması üzerine kimliğini gösterdiğini, ayrıca yanlış anlaşılma olmasın diye otobüsten inerek Afganlılarla birlikte olduğunu, biletlerin kendisinde olduğunu da söylediğini, göçmenleri önceden tanımadığını, sadece şantiyede çalışırlarken gördüğünü, bu şahısları herhangi bir işte çalıştırmadığını, amcası söylediği için bilet aldırdığını, farklı bir amacı olsaydı biletleri kendi adına kestirmeyeceğini, yabancıların kaçak olduğunu bilseydi bu işe hiç bulaşmayacağını,
Cumhuriyet savcılığında; olayı müteakip jandarmada verdiği ifadesinin doğru olduğunu, Elazığ ilinde bulunan sanık ...’ın kendisine telefon açıp İstanbul’a gitmek üzere altı kişilik yer ayırtmasını istediğini, Van Gölü otobüs firmasından kendisiyle birlikte yedi kişi için kendi adına bilet aldığını, kendi biletinin ücretini ödediğini, diğer ayrılan biletlerin bedellerinin ise gelen şahıslar tarafından ödenmesi konusunda anlaştıklarını, şahısların yabancı uyruklu olduklarını bilmediğini, amcasının telefonda şahısların yabancı uyruklu olduğunu söylemediğini, bu şahıslarla tek bağlantısının onlar adına bilet alıp aynı otobüse binmek olduğunu,
Kovuşturma aşamasında 05.07.2010 tarihinde istinabe mahkemesinde; sanık ...’a ait kamyonu İstanbul'dan Tunceli ilinde bulunan TOKİ inşaatına götürdüğünü, inşaat malzemelerini teslim edip 2 gün orada kaldığını, otobüsle Elazığ'dan döndüğünü, otobüs biletini ... isimli TOKİ’de çalışan bir kişinin telefonla ayırttığını, rutin kimlik kontrolü sırasında bahse konu şahıslardan kimlik çıkmadığını, kendi adına kesilmiş biletler çıktığını, bu kişileri tanımadığını, suçlamaları kabul etmediğini, kendi isminin kullanılarak bilet düzenlendiğini, olayla herhangi bir bilgisi ve alakasının bulunmadığını, adı kullanıldığı için mağdur duruma düştüğünü,
Kovuşturma aşamasında 21.02.2011 tarihli celsede; kendisinin 5 numaralı koltukta oturduğunu, bilet alan Afganlıları ilk defa Kırşehir'de jandarma otobüsü durdurup kontrol ettiğinde fark ettiğini, Elazığ’da bu şahısları görmediğini, bu kişilere biletlerin A. vasıtasıyla toptan kesilip adına yazıldığından haberinin olmadığını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanık ...’nin eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunu mu yoksa çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahatini mi oluşturduğu;
TCK’nın "Göçmen kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi, suç tarihinde;
"(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklinde iken, 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; "Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." hükmü eklenmek suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiş, anılan Kanun’la maddenin ikinci fıkrası; "Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.”, üçüncü fıkrası ise 06.12.2019 tarihli ve 7196 sayılı Kanun’un 56. maddesiyle; "Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır." şeklinde yeniden düzenlenmiş, birinci fıkradaki "üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve" ibaresinden sonra gelmek üzere "bin günden" ibaresi eklenerek madde son hâlini almıştır.
Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin TCK'nın 79. maddesinin gerekçesinde de "Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.
Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.
Suçun manevî unsuru, fiilin 'doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla' işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik göstermektedir. Bir yandan göçmenlerin mal varlığı ve vücut bütünlüğü gibi kişilere ait menfaatler, diğer yandan ise kamu düzeni, güvenlik ve ekonomi gibi ulusal ve uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır.
Kaçak yollarla ülkeye sokulan göçmenler ucuz iş gücü yaratarak serbest piyasa ekonomisini bozmakta, sonuçta pek çok vatandaş işsiz kalabilmektedir. Göçmenleri kayıt dışı istihdam eden işletmeler de rakipleri karşısında avantaj elde etmekte ve haksız rekabete yol açmaktadırlar. Ayrıca göçmenlerin kayıt dışı çalışmaları vergi kayıpları doğurmakta, böylece kamu hizmetinin finansman kaynağı zarar gördüğünden bireylerin kamu hizmetinden yararlanma hakkı da ihlâl edilmektedir (Zeynel T. Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C. 21, Özel S., 2019, s. 230).
Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda "Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" hareketi bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Burada suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Öğretide "imkân sağlama" ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, "imkân sağlama" kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2017, 12. Baskı, s.65-66).
"Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama" seçimlik hareketinde ise suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (vize süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya iş verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 tarihli ve 204-39 sayılı kararında da vurgulandığı üzere yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde veya otelde saklanması eylemi, "yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareket değil, "göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması" biçimindeki seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. "Ülkede kalmaya imkân sağlama", başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarını sağlamaya yöneliktir. İmkân sağlama elverişli ortamı hazırlama anlamına da gelir. Dolayısıyla düzenlemelere uygun şekilde ülkede kalma hakkı olmayan yabancıların maddi menfaat karşılığında kalmalarına yönelik bir ortam oluşturma, örneğin onlara iş verme, barınacak yer temin etme, yabancının görevlilerce takibini zorlaştıracak şekilde ülke içinde yerini değiştirme veya saklama eylemleri ile suç oluşacaktır.
Diğer taraftan olay tarihinde yürürlükte bulunan 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 21. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştıran işveren veya işveren vekillerine her bir yabancı için iki milyar beşyüz milyon lira idarî para cezası verilir." denilmektedir. Anılan Kanun 13.08.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanun'u ile yürürlükten kalkmış olup 6735 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 5. fıkrasında da çalışma izni olmaksızın yabancı çalıştıran işveren veya vekili hakkında her bir yabancı için idari para cezasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Buna göre, fail, yasadışı yollardan ülkede bulunan yabancıyı çalışma izni olmaksızın çalıştırmışsa, göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketlerinden bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamayı da gerçekleştirmiş olur. Bu sebeple yasa dışı yollardan ülkede bulunan yabancıyı daha sonra izinsiz çalıştıran kişi hem TCK’nın 79. maddesini ihlal etmekte hem de çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahatini gerçekleştirdiğinden bu gibi durumlarda failin Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme uyarınca sadece suçtan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir. Dolayısıyla çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahati ancak ülkede yasal yollardan bulunan yabancılar açısından söz konusu olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Afganistan uyruklu beş göçmenin yasa dışı yollarla İran sınırından geçerek önce Van’a oradan da İstanbul iline geldikleri, göçmenlerin İstanbul da bir müddet Afgan tanıdıklarının yanında kalıp orada buldukları işlerde çalıştıktan sonra yine aynı tanıdıklarının vasıtasıyla inşaat sektöründe iş yaptığı anlaşılan sanık ... ile irtibata geçerek bu sanığın Tunceli il merkezinde bulunan TOKİ inşaatındaki işlerinde çalışmak amacıyla Tunceli'ye gittikleri, göçmenlerin buradaki şantiyede birkaç ay kaçak olarak çalıştıkları, kış mevsimi nedeniyle inşaat işlerinin durması üzerine sanık ...’ın işten çıkardığı göçmenleri yeğeni olan sanık ... vasıtasıyla İstanbul iline göndermek istediği, bu amaçla sanık ...’ın sanık ...’dan göçmenlere otobüs bileti almasını istediği ve şantiye kamyonuyla göçmenleri Elazığ iline gönderdiği, sanık ... tarafından Elazığ'da karşılanan göçmenlerin otobüs biletlerinin bu sanık adına alınmış olduğu, biletlerin parasını göçmenlerden alan sanık ...’un otobüsteki bilet kontrolünden sonra göçmenlerden biletleri topladığı, Kırşehir ilinde kolluk tarafından yapılan yol kontrolü sırasında göçmenlerin kimliksiz ve kaçak olduklarının tespit edildiği ve biletlerinin aynı otobüste yolculuk yapmakta olan sanık ...’un üzerinden çıktığı olayda;
Her ne kadar sanık ... tarafından kabul edilmese de sanığa suç isnadı için bir nedenleri olmayan mağdurların sanıkla İstanbul ilinde irtibata geçtiklerini, sanığın kendilerine Tunceli il merkezindeki TOKİ inşaatında ücret karşılığı çalışmalarını teklif ettiğini ve bu yerde yatılı olarak birkaç ay çalıştıklarını aktarmaları, mağdurların bu beyanlarının olay tutanağı içeriği ile tanık olarak dinlenen jandarma görevlilerinin ifadeleriyle tutarlılık göstermesi ve sanıkların suçtan kurtulmaya matuf, birbirleriyle ve kendi içerisinde çelişki gösterdiği anlaşılan savunmaları karşısında;
Sanık ...’ın, yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giren, ikamet ya da çalışma izinleri olmayan, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak istedikleri anlaşılan Afganistan uyruklu göçmenleri, kaçak olduklarını bildiği hâlde inşaat işlerinde istihdam etmek ve bu şahısların ülke içerisinde bir yerden başka bir yere gitmelerine aracı olmak suretiyle göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlaması, kayıt dışı olarak çalıştırdığı göçmenler yönüyle sigorta ve vergi masrafları yükümlülüğünün bulunmaması, haksız bir şekilde işlerine son vermesi hâlinde kaçak işçilerin sınır dışı edilme korkusuyla haklarını arayamayacak olmaları ve bu sayede tazminat ödeme gibi yükümlülüklerden kurtulması gibi avantajlar sayesinde doğrudan ve dolaylı olarak menfaat elde ettiğinden, TCK’nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki göçmen kaçakçılığı suçunun tüm unsurlarıyla sabit olduğu, sanığın bu eylemi aynı zamanda çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahatine de uymakta ise de Kabahatler Kanunu’nun 15/3. maddesi uyarınca yalnızca anılan suçtan dolayı cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların eyleminin çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahatini oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık ...’nin, sanık ...'nin eylemine iştirak edip etmediği;
Yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; sanık ...’un sanık ...’ın yeğeni olması, tanık ...in beyanına göre her iki sanığın birlikte iş yapması, yasal olmayan yollarla ülkeye girmeleri sebebiyle normal şartlarda otobüs bileti alamayacak olan ve dosya kapsamından iyi derecede Türkçe konuştukları anlaşılmasına karşın kimlik belgelerinin bulunmaması nedeniyle şehirlerarası seyahat sırasında yabancı olduklarının ve yasadışı olarak ülkemizde bulunduklarının ortaya çıkmasını önleyici bir tedbir olarak sanık ...’ın talebi üzerine göçmenlerin otobüs biletlerinin sanık ... adına düzenlenmesi, sanık ...’un göçmenleri Elazığ’da karşılaması ve göçmenler otobüse bindikten sonra biletleri toplaması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık ...’un, göçmenleri işlerinde çalıştırmak suretiyle doğrudan ve dolaylı menfaat elde eden amcası sanık ... ile birlikte hareket edip göçmenlerin ülke içerisinde kalmasına imkân sağlamak ve ülke içerisinde bir yerden başka bir yere gitmelerine aracı olmak suretiyle TCK’nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki göçmen kaçakçılığı suçunu işlediğinin sabit olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından ise oybirliği ile karar verildi. (¤¤)