(5237 S. K. m. 37, 38, 39, 53, 54, 62, 63, 188, 192)
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'un, TCK'nın 188/1, 188/6, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.09.2015 tarihli ve 44-38 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 03.05.2016 tarih ve 673-4198 sayı ile;
"Sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüste yapılan arama sonucu ele geçirilen suça konu maddelerin, başka bir ülkeden Türkiye'ye getirildiğine ilişkin delil olmadığı aşamada, sanığın suç konusu hapları İran'dan bir eczaneden alarak İstanbul'a götürdüğünü söyleyerek ithal suçunu kendi beyanı ile ortaya çıkardığı, etkin pişmanlık nedeniyle TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrası gereğince 'uyuşturucu madde ithal etme' suçundan ceza verilemeyeceği, sanığın sabit olan eyleminin TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçunu oluşturduğu gözetilmeden, 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçu yerine 'uyuşturucu madde ithal etme' suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 22.06.2016 tarih ve 31-52 sayı ile; "...dosyadaki olayların gelişim aşaması ve şekli dikkatli incelendiğinde bozma ilamının yerinde olmadığı görülecektir. Şöyle ki; zabıt mümzi tanık ...'ın talimatla alınan beyanında olay günü sanığın içinde bulunduğu otobüste yapılan aramada sanığın çantasının içerisinde elbiselerinin altında gazete kâğıdına sarılı üstü koli bandı ile sarılmış bir paketi bulduğunu, paketin içinde ne olduğunu sanığa sorduğunda cevap vermediğini, bunun üzerine söz konusu pakette uyuşturucu bulunduğu şüphesi ile ve detaylı arama yapılması amacıyla sanığın karakola götürüldüğü, dosya kapsamındaki arama el koyma yakalama ve olay tespit tutanağındaki anlatıma göre olayın gelişim aşaması incelendiğinde, sanığın çantasında yapılan aramada 7 adet gazeteye sarılmış paket bulunduğu, paketler açıldığında içerisinde suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, daha sonra sanığın yapılan üst aramasında İranlı bir takım şahısların isimlerinin telefon numaralarının ve uyuşturucu alış verişine ilişkin olduğu kanaatini uyandıran bir takım rakamların bulunduğu kağıt parçalarının ele geçirildiği, sanığın bu aşamaya kadar suça konu haplar ile ilgili herhangi bir beyanda bulunmadığı, söz konusu uyuşturucu alış verişine ilişkin notlar üzerinde ele geçirildikten sonra uyuşturucuları yurt dışından getirdiğini beyan ettiği, ancak yine gerek hazırlık aşamasında gerekse mahkememizdeki savunmasında söz konusu isim ve telefon numaralarının kime ait olduğuna ilişkin açıklayıcı bir beyanda bulunmadığı görülmüştür. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2013/7206 Esas, 20136776 Karar sayılı ilamında '... görevlilerin bilgi sahibi olmadıkları aşamada, kendi beyanları ile ithal suçunu ortaya çıkaran sanıkların, bu eylemlerinin TCK’nın 192/1. maddesi uyarınca cezalandırılamayan fiil niteliğinde olması nedeniyle, sabit olan fiillerinin tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturduğu...' şeklinde hüküm verildiği görülmüştür. Söz konusu Yargıtay ilamında da belirtildiği üzere sanığın ikrarının etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebilmesi için kolluk görevlilerinin bilgi sahibi olmadığı aşamada eylemi ile ilgili olarak ikrarda bulunması gerekir. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yukarıda bahsi geçen ve dosyaya konu bozma ilam içeriğinde de suça konu maddelerin başka bir ülkeden Türkiye'ye getirildiğine ilişkin delil olmadığı aşamada sanığın ithal suçunu kendi beyanı ile ortaya çıkardığından bahisle mahkememizin kararı bozulmuştur. Oysa ki yukarıda yapılan açıklamalar, dosya içerisindeki olay tespit tutanağında belirtilen olayın gelişimine ilişkin aşamada açıkça belirtildiği ve mahkememizin önceki gerekçeli kararında da değinildiği üzere sanığın suça konu maddeleri yurt dışından getirdiğini ve ithal suçunu işlediği üzerinde yapılan aramada ele geçirilen İranlı şahıslara ilişkin isim, telefon numaraları ve para miktarına ilişkin yazılı belgelerle ortaya çıktığı, sanığın bu aşamadan sonra suça ilişkin ikrarda bulunduğu, yine bu ikrarının suçun ortaya çıkmasından ziyade anılan ülkede suça konu ilaç satışının yasal olduğunu ispatlayıp, suçlamalardan kurtulma amacı taşıdığı, sanığın söz konusu ikrarda bulunmaması hâlinde de ele geçen deliller ile hapların İran ülkesinden getirildiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla Yargıtay bozma ilamında belirtilen 'başka bir delil olmadığı aşamada sanığın ithal suçunu kendi beyanıyla ortaya çıkardığı' hususunun dosyamız kapsamında oluşmadığı, sanığın ithal suçunu işlediğine ilişkin dosya kapsamında somut delil bulunduğu, sanığın ikrarının kolluk görevlileri suça ilişkin bilgi sahibi olduktan sonraki aşamada gerçekleştiği ve dolayısıyla TCK'nın 192. maddesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı, bozma ilamından önce verilen kararın isabetli ve yerinde olduğu" şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2018 tarihli ve 364757 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.06.2018 tarih ve 32-32 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığına atılı suçun "uyuşturucu madde ithal etme" suçunu mu yoksa "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
17.05.2015 tarihli arama, el koyma, yakalama ve olay tespit tutanağına göre; Suşehri Sulh Ceza Hâkimliğinin 2015/149 sayılı önleme araması kararına istinaden Suşehri ilçesi girişi Amasya-Erzincan D-100 karayolu üzeri Beydeğirmeni köyü yol ayrımı noktasında gerçekleştirilen faaliyet sırasında, saat 20.10 sıralarında uygulama noktasına gelen .... firmasına ait yolcu otobüsünün görevlilerce durdurulduğu, söz konusu arama kararı kapsamında arama işlemine başlanıldığı, otobüsün (7) numaralı koltuğunda oturan şahsın yan tarafında bulunan (8) numaralı koltuk üzerinde siyah renkli “Bond” tipi bir çanta olduğunun görülmesi üzerine (7) numaralı koltukta oturan şahsa çantanın kendisine ait olup olmadığının sorulduğu, bahsi geçen şahsın çantanın kendisine ait olduğunu söylemesi sonrasında çanta da yapılan aramada (7) adet gazete kâğıdına sarılı paket olduğunun görüldüğü, yapılan kontrolde paketler içerisinde çok miktarda işaretsiz ve yazısız beyaz tabletler ile çantanın yan cep kısmında orijinal tablet hâlinde (16) adet “Clonazepan Sophan 2” ve (8) adet “Diphenoxylate Pharma Ceml” ibareli tabletlerin bulunduğu, çanta sahibinin yapılan kimlik kontrolünde ... (TC No: 11356553942) olduğunun tespit edildiği, adı geçenin yapılan üst aramasında bir adet 0542 397 40 64 numaralı GSM hattı takılı cep telefonu, cüzdanı içerisinde 2130 TL, 270 ABD doları (16 x 5000, 1 x 500000, 1 x 100000, 1 x 10000, 3 x 20000, 1 x 5000) ve toplam 755.000 İran riyali ile uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair üzerinde notlar bulunan (7) adet kâğıt parçasının ele geçirildiği,
Görevlilerce söz konusu hapların ne olduğu ve kimden temin ettiğinin sorulması üzerine şüpheli ...’un “On gün önce Gürbulak sınır kapısından haplar üzerimde Türkiye’ye giriş yaptım. Şu anda pasaportum üzerimde değildir. Hapların tamamını 200 dolara İran’da eczaneden aldım. Eczanede sara hastalığına iyi geldiğini söylediler. Ben de lazım olur diye aldım. Sayı ve ağırlık olarak bilgim yoktur. Sadece 200 dolar para karşılığında aldım” şeklinde beyanda bulunduğu,
Otobüsün (7) ve (8) numaralı koltuklarının hemen yan tarafında oturan ve (5) ve (6) numaralı koltuklarda seyahat eden .... ve ....’ın işlem tanığı olarak muavin ili birlikte ifadelerinin alındığı,
Ele geçen hapların kuyumcuda yapılan tartımı sonucunda, (1) adedi 0,15 gram gelen hapların toplam 11 kg 850 gram ağırlığında olduğu, bunun da yaklaşık 79.000 adet hapa tekabül ettiğinin tespit edildiği,
Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine, uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair üzerinde notlar bulunan (7) adet kâğıt parçasına, şüphelinin üzerinde ele geçen cep telefonu ile SİM karta inceleme yapılmak üzere el konulduğu,
Suşehri Sulh Ceza Hakimliğinin 06.05.2015 tarihli ve 149 değişik iş sayılı önleme araması kararının olay yeri ve tarihini kapsadığı,
Jandarma Kriminal Daire Başkanlığının 18.06.2015 tarihli raporunda;
“Örnek olarak gönderilen maddelerden; Diphenoxylate ibaresi bulunan bir adet blister içerisindeki 8 adet tabletin ‘Acetaminopen’, ‘Chlorpheniramine’ ve ‘Diphenoxylate’ içerdiği, Clonazepam ibaresi bulunan bir adet blister içerisindeki 16 adet tabletin ‘Clonazepam’ içerdiği, 15 adet delil poşetindeki beyaz renkli 150 adet tabletin ‘Clonazepam’ içerdiği,
Clonazepam tıpta Epilepsi (Sara) hastalığının tedavisinde kullanılmaktadır. Clonazepam içeren müstahzarların ülkemizde ‘Yeşil Reçete’ ile satılması zorunludur. Yeşil Reçete kapsamındaki ilaçların sarfiyatının her ay Sağlık Bakanlığına bildirilmesi zorunlu ve reçetesinin eczanede alıkonulması gerekmektedir. Bu ilaçlar doktor kontrolü altında kullanılan ve suistimali sonucu alışkanlık ve bağımlılığa yol açan ilaçlardır.
Acetaminophen, ağrı kesici ve ateş düşürücü etkide bir maddedir.
Chlorpheniramine, antihistaminik etkide bir maddedir.
Diphenoxylate, antidiyareik etkide bir maddedir.
Clonazepam, Acetaminophen, Chlorpheniramine ve Diphenoxylate 2313 Sayılı Yasa kapsamında yer alan maddelerden değildir.” bilgilerini yer verildiği,
Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun 27.07.2015 tarihli raporunda;
“Bulgular bölümünün 1 ve 3 nolu paragraflarında belirtilen toplam 150+16=166 adet tabletin içerdiği Klonazepam etkin maddesinin uyuşturucu etkiye sahip olduğu, bağımlılık geliştirebildiği, birlikte kullanıldıklarında diğer bağımlılık oluşturan maddelerin etkilerini artırabildiği gibi bağımlı olunan başka bir maddenin yerine de kullanılabildiği, dolayısıyla suistimal edilebileceğinin,
Klonazepam etkin maddesini içeren ilaçların üretiminin resmî makamların iznine bağlı olduğu, satışının ise ancak yetkili hekim tarafından düzenlenmiş olan yeşil reçete ile mümkün olduğu, uyuşturucu etkisi nedeniyle suistimalinin adlî tahkikatla tespiti hâlinde 5237 Sayılı TCK'nın 188/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin,
Üzerinde ‘Diphenoxylate’ ibaresi bulunan bir adet blisterden çıkan toplam 8 adet beyaz renkli tabletin içerdiği saptanan asetaminofen, klorfeniramin ve difenoksilatın normal reçete ile verilen ilaç etkin maddeleri olduğu, 5237 Sayılı TCK'nın 188. maddesi kapsamındaki uyutucu veya uyuşturucu maddelerden olmadığının” bildirildiği,
‘Clonazepam Sophan 2 mg’ ibareli Clonazepam etkin maddesini ihtiva eden beyaz renkli hap ile ‘Diphenoxylate Pharma Cemi’ ibareli Acetaminophen, Chlorpheniramine ve Diphenoxylate maddelerini ihtiva eden beyaz renkli hapın üretiminin resmi makamların iznine ve satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığı hususunda Yerel Mahkemece görüş talep edilmesi üzerine, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca 03.08.2015 tarihli yazı ile; “Bu maddelerden Clonazepam adlı etkin madde Birleşmiş Milletler 1971 Psikotrop Maddeler Sözleşmesi eki Tablo IV'de ve 31.12.2014 tarihli ve 29222 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2015/4 sayılı Ürün Güvenliği ve Denetimi Tebliği'nin ekinde yer alan İthali Özel İzne Tabi Maddeler ve Müstahzarlar listesinde yer alan psikotrop bir maddedir. Bu maddeyi içeren ilaçlar Kurumumuz genelgesi ile yeşil reçete ile verilecek ilaçlar kapsamına alınmış olup hekim tarafından yeşil reçeteye yazılarak eczanelerden temin edilmeleri gerekmektedir ve bu madde ile bu maddeyi içeren ilaçların üretimi, ithali, ihracı, yurtiçi dağıtımı ve satışı Bakanlığımız iznine bağlıdır.
Söz konusu maddelerden Diphenoxylate adlı etkin madde Birleşmiş Milletler 1961 Uyuşturucu Maddeler Tek Sözleşmesi eki Tablo l'de yer alan; ülkemizde 31.12.2014 tarihli ve 29222 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2015/4 sayılı Ürün Güvenliği ve Denetimi Tebliği'nin ekinde yer alan İthali Özel İzne Tabi Maddeler ve Müstahzarlar listesinde bulunan ve 30.03.1961 tarihli ve 5/990 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilen bir maddedir. Bu maddeyi içeren ilaçların hekim tarafından yazılan reçeteye istinaden eczaneden temin edilmesi gerekmekte olup bu madde ile bu maddeyi içeren ilaçların üretimi, ithali, yurtiçi dağıtımı ve satışı da Bakanlığımız iznine bağlıdır.
Acetaminophen ve Chlorpheniramine adlı maddeler Birleşmiş Milletler 1961 Uyuşturucu Maddeler Tek Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler 1971 Psikotrop Maddeler Sözleşmesi ve Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı 1988 Birleşmiş Milletler Sözleşmesi eki listelerde bulunmamakla beraber 31.12.2014 tarihli ve 29222 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığının Özel İznine Tabi Maddelerin İthalat Denetimi Tebliği (Ürün Güvenliği ve Denetimi:2015/4) ekinde yer alan İthali Özel İzne Tabi Maddeler ve Müstahzarlar listesinde de yer almamaktadırlar. Ancak bu maddelerin ilaç ve ilaç hammaddesi olarak yurt dışından ithali Kurumumuzca uygulanan mevzuat hükümlerine göre gerçekleşmektedir.
Yurt içinde imal edilen veya yurt dışından ithal edilen ilaçlar 14.05.1928 kabul tarihli 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu gereğince Kurumumuzca ruhsatlandırılmakta olup ruhsatlandırma tamamlandıktan sonra bu ilaçlar veya yurt içinde imal edilen ilaçların formüllerinde yer alan hammaddeler için 31.12.2014 tarihli ve 29222 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığınca Denetlenen Bazı Ürünlerin İthalat Denetimi Tebliği (Ürün Güvenliği ve Denetimi: 2015/20 ) gereği, söz konusu tebliğin 6. maddesi kapsamında ithalatlarına izin verilmektedir. Bu bağlamda Kanunun 1. maddesinde yer alan ‘Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır.’ ifadesi doğrultusunda bu maddeleri içeren ilaçların tabip tarafından düzenlenen reçeteye istinaden verilmesi gerekmektedir” şeklinde cevap verildiği,
Jandarma Kriminal Daire Başkanlığının 18.06.2015 tarihli vücut izi raporunda; (7) adet şefffaf koli bandı ile sarılı gazete kâğıtlarından oluşan ambalaj paketleri ile (15) adet ağız kısmı düğümlenmiş şeffaf naylon poşetler üzerinde yapılan incelemede, şeffaf naylon poşet üzerinde (2) adet (1 ve 2 nolu), gazete kâğıtları üzerinde (4) adet (3, 4, 5 ve 6 nolu) parmak izleri tespit edildiği, 1 ve 3 nolu izlerin mukayeseye elverişli, diğerlerinin ise elverişsiz oldukları, 1 nolu izin ...'un sağ el yüzük, 3 nolu izin ise sol el baş parmak izi ile aynı olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği,
Sanığın cüzdanında ele geçen ve üzerinde uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair notlar bulunan (7) adet kâğıt parçalarının incelenmesinde;
1- .... Tıbbi Malzeme Gıda ve Temizlik Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti - Ahmet Eren ibareli adres, telefon ve fax bilgilerini içeren, üzerinde tükenmez kalem ile 0532 471 56 10 numarası yazılı kartvizit,
2- Torbalı Teşhis Laboratuvarı ibareli, e-mail, adres ve telefon bilgilerini içeren kartvizit,
3- Hepcinat 400 mg, Maden=Pakistan, Hindistan ibareleri yazılı not kâğıdı,
4- İ-Mak antetli, üzerinde 325,000, arka yüzünde ise …….. …….., Tebriz - Abone: 12963, Dosya no: 0008.00, ... ibareleri yazılı not kâğıdı,
5- TANDIS antetli, üzerinde ..., ..., ..., arka yüzünde ..., ... ibareleri yazılı not kâğıdı,
6- Antetsiz, üzerinde ...., ……… teslim ettiği 193x4=………. -161, 32x4=128 Kutu, Bütün malların kutusu yok, arka yüzünde 250-57=193, Yakalanan, ……… ibareleri yazılı not kâğıdı,
7- Ön yüzünde ...., ...., ...., ...., .... .... ...., .... ...., ...., ...., ...., .... ...., ....; arka yüzünde Bir çantada ....- ...., ...., ...., ........ ibareleri yazılı ajanda yaprağı oldukları,
Anlaşılmıştır.
Tanık ...; suç tarihinde Suşehri İlçe Jandarma Komutanlığında uzman jandarma olarak görev yaptığını, arama kararına istinaden Erzincan-Tokat karayolu üzerinde bulunan Beydeğirmeni mevkiinde arama noktası oluşturup kontrollere başladıklarını, durdurulan yolcu otobüsünün aranması görevinin kendisine verildiğini, otobüsün (7) numaralı koltuğunda oturan şahsın yan tarafında bulunan (8) numaralı koltuk üzerindeki siyah renkli çantanın dikkatini çektiğini, (7) numaralı koltukta oturan şahsa çantanın kendisine ait olup olmadığını sorduğunu, kendisine ait olduğunu söylemesi üzerine çantayı açmasını istediğini, çantada bulunan elbiseler arasında gazete kağıdına sarılı koli bandı ile sarılmış şeylere rastladığını, ne olduğunu sorduğunda şahsın cevap vermediğini, söz konusu malzemelerin uyuşturucu olabileceği ihtimali ile şahsı çantası ile birlikte jandarma noktasına götürüp tahkikatı yürütecek diğer görevlilere teslim ettiğini, olaya ilişkin tutanak düzenlendiğini, tutanak içeriğinin doğru olduğunu, ismi üzerinde bulunan imzanın da kendisine ait olduğunu,
Otobüs muavini .... 17.05.2015 tarihli bilgi alma tutanağında; .... Turizm firmasına ait .... plaka sayılı otobüsün saat 20.10 sıralarında Sivas ili Suşehri ilçesi Beydeğirmeni köyü mevkiinde arama noktasına durdurulduğunu, yapılan aramada boş olan (8) numaralı koltuk üstünde bulunan ve otobüste (7) numaralı koltukta yolcu olarak oturan ... isimli şahsa ait çantada gazeteye sarılı paketlerde uyuşturucu olduğu değerlendirilen hapların ele geçirildiğini, ... isimli yolcunun, Doğubayazıt’tan İstanbul’a iline gitmek üzere siyah renkli “Bond” tipi çanta ile otobüse binen (7) numaralı koltuk yolcusu olduğunu, (8) numaralı koltuğun ise boş olduğunu, çantanın ... isimli şahsa ait olduğunu,
.... ve .... 17.05.2015 tarihli bilgi alma tutanaklarında; Ağrı otogarından .... plakalı .... Turizm firmasına ait otobüse birlikte bindiklerini, ... isimli şahsın (7) numaralı koltukta yalnız oturduğunu, Suşehri ilçesi girişinde Jandarmanın otobüsü durdurup arama yaptığını, adı geçen şahsın sağ tarafında bulunan (8) numaralı boş koltuğun üstündeki çantaki paketler içinde çok miktarda hap ele geçtiğini, görevlinin hapların ne olduğunu, nerden aldığını sorması üzerine ...'un “İran'dan aldım. Sinir hapıymış” dediğini, uyuşturucu hap olabileceğini değerlendiren görevlilerce şahsın gözaltına alındığını,
Beyan ettikleri,
Sanığın savunmasında; Doğubayazıt ilçesinde ikamet ettiğini, geçimini İran ülkesine geçerek ucuza aldığı sebze, meyve, kıyafet gibi malzemeleri Doğubayazıt'ta satarak sağladığını, en son 10 gün önce İran’dan Türkiye’ye Gürbulak sınır kapısından minibüs ile giriş yaptığını, bulunan hapların kendisine ait olduğunu, İran'ın Maku şehrinde tanımadığı bir eczacıdan kaç tane olduğunu bilmediği hapları, sara hastalığına iyi geldiği için lazım olabileceği düşüncesiyle 200 dolar ödeyerek aldığını, aynı gün öğleden sonra Doğubayazıt'a geldiğini, bu süreçte hapları evinde muhafaza ettiğini, bu hapların Türkiye'de özel izinle satıldığını bilmediğini, .... Turizme ait otobüse saat 11.00'da Doğubayazıt Otogarından bindiğini, (7) numaralı koltukta seyahat ettiğini, başka bir bagajı bulunmadığını, İstanbul’a gezmek için günü birlik gidip döneceğini, hapları kimseye götürmediğini, üzerinde cep telefonu bilgileri, tıbbi şirket bilgileri, ilaç bilgileri yazan kart vizitler ile not kâğıtlarının çoktandır cüzdanında olduğunu, bu kâğıtlarda yazan bilgilerin ne olduğunu bilmediğini, Ruşen isimli şahsı tanımadığını ve kendisi ile bir ticareti olmadığını, İran'lı şahıslara ilişkin isim ve telefon numaralarının günü birlik İran’a gidip gelmesi ve ticaret yapması nedeniyle görüştüğü arkadaşlarına ait bilgiler olabileceğini, söz konusu kağıtların uzun zamandır üzerinde olduğunu, bu şahısların kim olduğunu, yine söz konusu kağıtlarda yer alan rakamların ve ibarelerin neye ait olduğunu bilmediğini, ele geçen paraların da İran'a ticaret yapmak için gidip gelmesi nedeniyle üzerinde bulunduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, TCK’nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında düzenlenen “uyuşturucu madde ithal etme” ve “uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma” suçları, suçun konusunun “Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde” olması hâlini düzenleyen aynı maddenin 6. fıkrası ile aynı Kanun’un 192. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç ve karar tarihininde yürürlükte bulunan 1, 3 ve 6. fıkraları;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
...
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.
...
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklindedir.
Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç edilmesi suç olarak düzenlenmiştir. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yurt dışından ülke içine sokulması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlardan “uyuşturucu madde ithal etme” suçu oluşacaktır. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülkeye geçirilmesinin bir önemi olmayıp, yurt dışından Türkiye siyasi sınırlarından girmesi suçun oluşması için yeterlidir.
Maddenin üçüncü fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. “Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma” suçu, madde metninden de açıkça anlaşıldığı gibi seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir. “Sevk etme”, “nakletme”, “satın alma”, “kabul etme” ve “bulundurma” eylemleri bakımından failin kastı önem taşımaktadır. Söz konusu seçimlik hareketler yönünden uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunun oluşumu için “kullanma dışında bir amaçla” hareket edilmesi gereklidir.
Maddenin altıncı fıkrasında ise birinci ve üçüncü fıkralarda düzenlenen suçların konusunun uyuşturucu veya uyarıcı madde olmayan fakat üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde olması hâli hüküm altına alınmıştır. Bu durumda sanık hakkında hükmolunacak ceza yarısına kadar indirilebilecektir.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 192. maddesinin suç ve karar tarihininde yürürlükte bulunan 1 ve 3. fıkraları;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
...
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.” hükümlerini içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.
...
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.
Etkin pişmanlık hâlinde eylem suç olmaktan çıkmamaktadır. Bu durum cezayı kaldıran veya azaltan şahsi bir neden olarak düzenlenmiştir. Duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemesi veya verilecek cezadan indirim yapılması söz konusu olmaktadır.
Maddenin birinci fırkasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile uğraşan kişilerin, yetkili makamların suçun işlendiğini haber almalarından önce suç ortaklarını ve suç konusu maddelerin saklandığı veya imal edildiği yeri bildirerek etkin pişmanlıkta bulunmaları hâli cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir neden olarak düzenlenmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile uğraşan kişilerin, suçun işlendiğinin resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi hâli cezadan indirim yapılması nedeni olarak hüküm altına alınmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen cezasızlık durumunda resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, üçüncü fıkrasında düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği yapılması aranmaktadır.
TCK’nın 192. maddesinin 1. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Haber verme bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Haber vermenin resmi makamlara yapılması gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
4- Fail tarafından yapılan bildirimin veya verilen bilginin, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından önce olması gereklidir.
5- Fail, diğer suç ortaklarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri bildirmelidir.
6- Failin verdiği bilgilerin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir.
Maddede belirtilen “Suç ortakları” kavramı geniş yorumlanmalıdır. Sadece TCK'nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, failin uyuşturucu madde satın aldığı, kabul ettiği, sattığı veya verdiği diğer kişiler gibi suçla bağlantılı olan diğer kişiler de bu kavram içinde değerlendirilmelidir.
Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem diğer suç ortaklarını hem de uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yeri bildirmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Öğreti ve Yargıtayın yerleşik kabulü de bu şekildedir.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imalinin, ticaretinin ve kullanımının, genel sağlığı bozmanın ötesinde kullanıcısının sağlığını, kişiliğini, toplumsal ilişkilerini tahrip etmesi, genel ahlakı etkilemesi, şiddet içeren birçok suçun kaynağı ve öncüsü, yarattığı ulusal ve uluslararası pazar ağları nedeniyle zorunlu ve öncelikle mücadele edilmesi gerektiren tehlike suçlarından olması ile bu suçların önlenmesi ve ortaya çıkartılmasındaki zorlukları da gözeten kanun koyucu, söz konusu suçlarla daha iyi mücadele edilebilmesi ve daha fazla başarı sağlanabilmesi amacıyla, suç ortaklarını ele veren veya suçun delillerinin ele geçirilmesini sağlayan faili ödüllendirmiştir. Bu kapsamda, gerek “cezasızlık” nedeni gerekse “cezadan indirim” sebebi olarak TCK'nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılması şeklinde ortaya çıkan, bu suçlarla mücadele edilmesi sırasında karşılaşılan zorlukları aşmaya yönelik bir tercihtir.
Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında bu şekilde bir tercihte bulunan kanun koyucu, TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrasında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişinin, diğer suç ortaklarını veya suç konusu maddenin saklandığı ya da imal edildiği yerleri merciine haber vermesini, diğer bir anlatımla bu suçların failini, aynı suça katılan veya söz konusu suçu bağımsız olarak işleyen diğer bir faili ya da kendi suçunu ortaya çıkarmasını, aynı maddenin 2. fıkrasında; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vermesi veya kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmasını, diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun failini ortaya çıkarmasını ya da kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlamasını bir cezasızlık nedeni, aynı maddesinin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde imal veya ticareti suçlarını işleyen kişilerin, kendi suçlarının ya da diğer suç ortakları veya söz konusu suçları bağımsız olarak işleyen diğer bir failin suçunun ortaya çıkarılmasına hizmet ve yardım edilmesini cezadan indirim nedeni olarak düzenleme yoluna gitmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Önleme araması kararına istinaden gerçekleştirilen faaliyet sırasında, Sivas ili Suşehri ilçesi Beydeğirmeni köyü yol ayrımında kolluk görevlilerince durdurulan otobüsünün (7) numaralı koltuğunda yolcu olarak seyahat eden sanığa ait siyah renkli çanta içerisinde yapılan arama sonucunda gazete kâğıtlarına sarılı paketlerde ve çantanın cep kısmında suç konusu tabletlerin, sanığın üst aramasında da Türk lirası, İran riyali, ABD doları cinsinden paralar, cep telefonu, uyuşturucu ticareti yapıldığına dair notlar olduğu değerlendirilen kart vizitler ve not kağıtlarının ele geçirildiği, sanığın gerek olay tutanağı gerekse aşamalarda alınan beyanlarında suç konusu tabletleri 10 gün kadar önce İran ülkesinden ülkemize Gürbulak sınır kapısından giriş yapmak suretiyle getirdiğini beyan ettiği anlaşılan olayda;
Sivas ili Suşehri ilçesi Beydeğirmeni köyü yol ayrımında durdurulan otobüste yolcu olarak bulunan sanığın çantasıda yapılan arama sonucunda ele geçirilen suç konusu tabletlerin, on gün kadar önce Gürbulak sınır kapısından ülkemize giriş yapmak suretiyle kendisi tarafından İran ülkesinden getirildiğinin beyan edildiği ana kadar resmi makamlarca haber alınmış bir “uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme” suçunun işlendiğini gösterir bir delilin bulunmaması, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün gerekçesinde ileri sürüldüğü gibi ikrarından önce ve sanığın yakalanması sonrasında üzerinde yapılan aramada, cüzdanı içerisinde ele geçen İran’lı şahıslara ait isim, yer, telefon numaraları ve para miktarları yazılı not kâğıtlarının, suç konusu tabletlerin İran’dan getirildiğini gösterir içerik ve nitelikte olmaması, bu not kâğıtlarının uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olduğuna dair Yerel Mahkemece yapılan değerlendirmenin somut delillere değil soyut nitelikteki kanaate dayalı olması, not kâğıtlarının uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olduğunun kabul edilmesi hâlinde dahi ele geçirilen suç konusu tabletler ile ilgi olduğunun tespit edilememesi, sanığın beyanının olmaması durumunda suç konusu tabletlerin ülkemize başka bir ülkeden getirildiğini gösterir dosya kapsamında başkaca delil de bulunmaması, kolluk görevlilerince yapılan arama sonucunda suç konusu tabletlerin ele geçirildiği an itibarıyla “uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma” suçunun şüphelisi konumuda bulunan sanık hakkında bu suçtan soruşturmaya başlanıldığı sırada, “uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme” suçuna ilişkin bilgi sahibi olmayan kolluk görevlilerine, suç konusu tabletleri on gün kadar önce İran’dan getirdiğini söyleyerek bilgi vermesi üzerine “uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme” suçunun ortaya çıktığının anlaşılması karşısında; suç konusu tabletlerin yurt dışından getirildiğine ilişkin somut nitelikte hiçbir delil bulunmadığı aşamada kendi beyanı ile “uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme” suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu suçtan cezaya hükmolunamayacağı, “uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme” ve “uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme” eylemlerini işlediği ancak ithal suçunun cezalandırma koşulunun gerçekleşmediği anlaşılan sanık hakkında, sabit olan ve cezalandırılabilir nitelikteki uyuşturucu madde nakletme suçundan hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, suça konu maddelerin, başka bir ülkeden Türkiye'ye getirildiğine ilişkin delil olmadığı aşamada, İran ülkesinden getirdiğini söyleyerek kendi beyanı ile "uyuşturucu madde ithal etme" suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrası gereğince "uyuşturucu madde ithal etme" suçundan ceza verilemeyeceğinin, "uyuşturucu madde ticareti nakletme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, bozma nedeni ve tutuklulukta geçirdiği süreye göre sanık ...'un salıverilmesine karar verilmelidir.
Sanık ...'un salıverilmesi konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "tahliye hususunun Yerel Mahkemece değerlendirilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2016 tarihli ve 31-52 sayılı direnme kararına konu olan hükmünün, suça konu maddelerin, başka bir ülkeden Türkiye'ye getirildiğine ilişkin delil olmadığı aşamada, İran ülkesinden getirdiğini söyleyerek kendi beyanı ile "uyuşturucu madde ithal etme" suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrası gereğince "uyuşturucu madde ithal etme" suçundan ceza verilemeyeceğinin, "uyuşturucu madde ticareti nakletme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, oybirliğiyle,
2- Bozma nedeni ve tutuklulukta geçirdiği süreye göre sanık ...'un SALIVERİLMESİNE, oy çokluğuyla,
3- Sanık ...'un başka bir suçtan hükümlü ve tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi. (¤¤)