(5237 S. K. m. 29, 30, 53, 62, 63, 81) (5271 S. K. m. 307)
Sanık ...'ın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29/1, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul Anadolu 6 . Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.04.2015 tarihli ve 497-141 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafisi, katılan ... B… ve vekili ile katılan ... vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.05.2017 tarih ve 3608-1931 sayı ile;
"A- Oluşa, tüm dosya kapsamına göre; maktulden kaynaklanan ve sanığa yönelen haksız fiil olarak nitelendirilebilecek herhangi bir söz ve davranış bulunmadığı hâlde, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu TCK'nın 29. maddesinin tatbiki suretiyle eksik ceza tayini,
B- 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," nedenlerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 20.10.2017 tarih ve 241-324 sayı ile;
"...Olay günü sanığın kullandığı ve kendi adına kayıtlı 0 532... numaralı telefon ile maktulün kullandığı 0 536 ... numaralı telefon arasında olaydan hemen önce saat 12.42'de 23 saniye 12.54'te ise 21 saniyelik birden fazla görüşme kaydının ve mesaj atmasına ilişkin kayıtların TİB'den getirtilen iletişim tespiti kayıtları ile sabit olması ve özellikle yukarıda belirtildiği üzere tanık ...'ın sanık başlangıçta söylemese bile olayın oluş şekline ilişkin anlatımları karşısında somut olayda sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının bu nedenle adalete, hakkaniyete uygun düşeceği" şeklindeki gerekçeyle haksız tahrik uygulanmasına ilişkin bozmaya direnerek sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu resen temyize tabi bu hükmün sanık müdafisi, katılanlar vekilleri ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2018 tarihli ve 64997 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.11.2018 tarih ve 1044-4979 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
28.03.2014 tarihli olay yeri inceleme raporunda; aynı tarihte saat 13.30 sıralarında Yenimahalle, ... numaralı yerin önündeki yolda ateşli silahla yaralama olayı olduğunun öğrenilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, yolda 4 adet kovan olduğu ve yağmurla karışmış şekilde kırmızı su birikintilerin görüldüğü, özellikleri delil bulgu listesinde, yerleri basit kroki üzerinde gösterilen delillerin usulüne göre muhafaza altına alındığı, olay mahallinin fotoğrafının çekildiği, başkaca iz ve bulguya rastlanılmadığının bildirildiği,
31.03.2014 tarihli ölü muayenesi tutanağında; 46 yaşlarında, 175 cm boyunda, 100-110 kg ağırlığındaki erkek cesedinde, pubis ve inguinal bölge yanısıra ameliyat yerleri etrafının yaygın ekimozlu hematomlu olduğu, pubis bölgesinde penis köküne 1 cm sol lateralde, etrafında kontüzyon halkası bulunan 1x1 cm ebadında ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği, sağ femur alt 1/3 önde, üzeri sütürlü, cerrahi dikiş atılmış muhtemel ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği, bu yaranın 15 cm laterali femur dış yan yüzde ve bu yaradan itibaren etrafından 15 cm’lik ekimotik alan bulunan, sütüre edilmiş muhtemel ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, bilateral guliteal alt orta bölgede 0,5x0,5 ebadında ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yaraları, sol inguinalde inguinal hat boyunca uzanan etrafı ekimozlu olan ve sütüre edilmiş 15 cm’lik insizyon yarası, sol femur üst iç yanda, skrotum altında yatay seyirli 20-25 cm’lik etrafı ekimozlu, cilt altı yaygın hematomlu, sütüre edilmiş yara ve bu yaranın altında sütüre edilmiş diren izi, sol diz iç yanda dikey, etrafı ekimozlu 20 cm’lik sütüre edilmiş yara ve bu yaranın hemen altında sütüre edilmiş diren izi görüldüğü, bunlardan başka muhtemel tedaviye bağlı sağ inguinalde 3 adet, boyun sol yanda 2 adet, sağ subklavyan muhtemelen sütüre kateter girişi yaraları, her iki el dorsali ve dirsek içi tıbbi tedaviye bağlı iğne pikür izleri olduğu, epikriz incelendiğinde, kişinin Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesine sol bacak kasık bölgesinden ateşli silahla yaralanma sonucu dış merkezden gönderildiği, acil ameliyata alındığı, hemorojik şok gelişen kişide sol femoral arter ven onarımından sonra femoropopliteal baypas greft yapıldığı, yoğun bakımda takipleri sürerken kardiyak arrest geliştiği, 30.03.2014 tarihinde saat 22.45’te eks olduğunun anlaşıldığı, mevcut bulgu ve tıbbi belgelerle, yapılan harici muayeneyle kesin ölüm nedeni tespit edilemediğinden ceset üzerinde gerekli tüm incelemeler ve sistematik otopsi yapılmak üzere İstanbul Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi Başkanlığına gönderilmesine karar verildiğinin belirtildiği,
Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca düzenlenen 09.07.2014 tarihli otopsi raporunda; 180 cm boyunda, 150 kg ağırlığında, 45-50 yaşlarındaki erkek cesedinde, (1) pubik bölge solunda ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, bunun 1 cm sonrasında ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, bu çıkış yarasının 1 cm sonrasında tekrar giriş yarası, penis korpusunda bir adet ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, (2) sağ uyluk 1/3 alt ön yüzde üzeri sütüre edilmiş yara olduğu, sütürler açıldığında 1 cm’lik ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası görüldüğü, (3) sağ gluteal bölge 1/4 alt iç kadranda ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, (4) sol gluteal bölge 1/4 alt dış kadranda ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, sağ uyluk 1/3 alt dış yanda üzeri sütüre edilmiş yara olduğu, sütürler açıldığında ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası görüldüğü, sağ inguinalde skrotum cildinin hemen bitiminde ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, sol uyluk 1/3 alt iç yanda 8 cm'lik üzeri sütüre edilmiş yara, bunun sol iç yanında 0,5 cm'lik sütüre edilmiş yara, sağ inguinal bölgede 7 cm'lik sütüre edilmiş yara, sol uyluk dış üst ön yüz iç yanda 10 cm'lik oblik seyirli üzeri sütüre edilmiş yara, sağ inguinal bölgede iki adet sütüre edilmiş 0,2 cm'lik yara görüldüğü, skopi altında yapılan incelemede ateşli silah mermi çekirdeği imajına rastlanılmadığı, sol uyluk içinde muhtemel yapılan operasyona bağlı metalik sütür imajları görüldüğü, kişinin vücuduna 4 adet ateşli silah mermi çekirdeği isabet ettiği, dış muayenede (4) numarada tarif edilen yerden giren mermi çekirdeğinin oluşturduğu yaralanmanın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, diğerlerinin öldürücü nitelikte olmadığı, ateşli silah mermi çekirdeği giriş yaraları cilt, cilt altı bulgularına göre, atışların bitişik atış mesafesi dışından yapılmış olduğu, cesetten mermi çekirdeği elde edilmediği, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu kanaatinin bildirildiği,
28.03.2014 tarihli CD izleme ve çalışma tutanağında; olay yerinin yakınında bulunan Plevne Tekel isimli iş yerinin kamera görüntüleri incelendiğinde, kamera tarihinin 01.01.2000 olduğu, olayın kameraya göre saat 12.19’da gerçekleştiği, kamera saatine göre 12.19.00’da ...’ın sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı Renault Clio marka araçla geldiği ve aracını ... numarada bulunan ... Kafe’nin karşı kısmına park ettiği, arabadan inerek ... Kafe istikametine ilerlediği, saat 12.19.10’da siyah montlu, beyaz kazaklı, 170-175 cm boylarında, 30-35 yaşlarında bir erkek şahsın Plevne Caddesinde bulunan ... Kafe'den hızlı bir şekilde çıkarak caddeye doğru ilerlediği ve ... ile kaldırımın yanında bulunan bir ağacın buluştuğu noktada yan yana geldiği, bu sırada kamera açısında ağacın olması nedeniyle tam olarak görülemeyen bir arbedenin yaşandığı, bu esnada şüpheli şahsın ...’a doğru tabancayla 3-4 el ateş ettiği ve olay yerinden yaya olarak gittiğinin belirtildiği,
29.03.2014 tarihli tutanakta; ...’ın yoğun bakımda olması nedeniyle ifadesinin alınamadığının bildirildiği,
01.04.2014 tarihli tutanakta; olay yerinde çevrede bulunan vatandaşlarla yapılan görüşmede yazılı ifade vermek istemediklerini ancak olayın şüphelisinin ... numaralı yerde bulunan ... Kafe’den çıktığını, daha sonra maktulü yaraladığını, akabinde Plevne Caddesini takiben Manolya Sokak istikametine gittiğini beyan etmeleri üzerine, ... Kafe’nin sahibi olan ...’a ulaşıldığı, olay görüntülerini izleyen ...’ın, silahla ateş eden kişinin hemşehrisi olan ve iş yerinde çalışan ... isimli kişi olduğunu, maktul ... B…'ın da hemşehrisi olduğunu, her ikisinin birbirlerini tanıdıklarını ve arkadaş olduklarını, aralarında kadın mevzusunun olduğunu ancak detayını bilmediğini beyan ettiği, ...’ın kullanmış olduğu cep telefonunun defalarca aranmasına rağmen sürekli kapalı olduğu, yapılan tüm araştırmalara rağmen ...’ın yakalanamadığı ifadelerine yer verildiği,
10.11.2014 tarihli yakalama, muhafaza altına alma, savcı görüşme ve teslim tutanağında; ...’ın yakalanmasına yönelik yapılan istihbari ve sokak çalışmalarında şahsın Düzce ili ve çevresinde olduğu yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine 10.10.2014 tarihinde saat 18.00 sıralarında Kültür Mahallesi, Düzce Valilik kavşağında görülen ...’ın yakalandığı, yapılan üst aramasında üzerinden 1 adet 9 mm tabanca ile 1 adet şarjör, şarjöre takılı vaziyette 7 adet 9 mm MKE yapımı fişek ele geçirildiği, Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda ...’ın İstanbul Cinayet Büro Amirliği ekiplerine teslim edildiğinin belirtildiği,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 08.04.2014 tarihli uzmanlık raporunda; olay yerinden ele geçirilen 4 adet kovanın, 7,65 mm çapında, Browning tipi fişek atar silahlarda kullanılmak üzere imal edilmiş, 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliğini haiz fişeklere ait olduğu, mikroskopta kendi aralarında yapılan karşılaştırılmalarında 7,65 mm çaplı, Browning tipi fişek atar tek bir tabancadan atılmış oldukları tespitinde bulunulduğu,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 26.01.2015 tarihli uzmanlık raporunda; sanığın yakalandığında üzerinden ele geçirilen tabancanın 9 mm çapında, Parabellum tipi fişek atar, yerli el yapısı, yarı otomatik tabanca olduğu, olay yerinden ele geçirilen 4 adet kovanın aralarındaki çap ve tip farkı nedeniyle inceleme konusu tabanca ile atılmalarının mümkün olmadığının belirtildiği,
Mahkeme kararıyla getirtilen HTS kayıtlarında; 28.03.2014 tarihinde saat 12.42.24’te sanık ...’in maktul ...’u aradığı ve aralarında 23 saniyelik görüşme yapıldığı, saat 12.44.35’te sanık ...’in maktul ...’a mesaj attığı, saat 12.54.34’te sanık ...’in maktul ...’u aradığı ve aralarında 22 saniyelik görüşme yapıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... B… aşamalarda; olayı görmediğini, şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... Kollukta; yaklaşık 6 aydır ... Kafe isimli iş yerini çalıştırdığını, maktul ...’u mahalleden tanıdığını ve yakın arkadaşı olduğunu, maktulün sürekli iş yerine gelip gittiğini, araç alım satım işiyle uğraştığını ancak ayrı bir iş yeri bulunmadığını, ...’ın ise ... Kafe’de garson olarak çalıştığını, ara sıra Kafe’de yatıp kalktığını, son bir haftadır Kafe’de kalmadığını, geceleri nerede kaldığını söylemediğini, dul olan ...’in iki oğlunun olduğunu, ... ile ... arasında herhangi bir kavga olmadığını ancak aralarında bir kadın mevzusu olduğunu duyduğunu, bu konunun içeriği hakkında bilgisinin olmadığını, 28.03.2014 tarihinde saat 12.20 sıralarında evinden çıkarak Cuma namazına gittiğini, saat 13.10 sıralarında camiden çıkarak kafeye giderken ... ve ...’in cep telefonuna çağrı attıklarını gördüğünü, kafeye geldiğinde ...’in kendisini beklediğini fark ettiğini, ... ile aralarındaki kadın mevzusunu hâlledemediklerini, bu nedenle konuşmak için ...’u kafeye çağırdığını söylediğini, kendisine “Beni aranızdaki karı kız mevzunuza karıştırmayın. Çıkın gidin kendi aranızda hâlledin.” diye söylediğini, sonrasında ...’in dışarı çıktığını, bir dakika içinde dışarıdan silah sesleri geldiğini, dışarıya çıktığında ...’u kaldırımda yatarken gördüğünü, ...’in de ...’un yanında olduğunu, kapıdan çıktığı sırada ...’in cadde üzerinden koşarak E-5 istikametine doğru gittiğini gördüğünü, hemen ...’un yanına gittiğini, ...’un bacaklarından yaralandığını, çevrede bulunan kişilerin de yardımıyla ...’u hastaneye götürmek üzere aracına bindirmeye çalıştıklarını ancak aşırı kilolu olan ...’u araca bindirmeye güçlerinin yetmediğini, olay yerine gelen ambulansla ...’un hastaneye götürüldüğünü, olay öncesi ya da sonrasında ...’in elinde tabanca görmediğini, tabanca taşıdığını da bilmediğini, ...’in nerede olduğunu ya da nereye gittiğini bilmediğini, ...’in sevgilisini tanımadığını,
Mahkemede; sanık ...’ı uzaktan akrabası olduğu için çocukluğundan beri tanıdığını, maktul ...’ı da 10 yıldır tanıdığını ve yakın arkadaşı olduğunu, ... Kafe isimli yeri sanık ...’le birlikte açtıklarını, fiilen ... tarafından işletildiğini, ...'in zaman zaman kafede yatıp kalktığını, maktul ...’un aşağı yukarı her gün kafeye uğradığını, bildiği kadarıyla ... ile ... arasında herhangi bir sorun olmadığını, ...'in Pendik’te karı-koca hayatı yaşadığı bir kadınla ilişkisi olduğunu, bu kadının küçük kızına ...’in kendi çocuğuymuş gibi ilgi gösterdiğini, ...’in bir ara kendisine gelen telefonda bu kadının birisiyle sevişirken çıkardığı seslerin dinletildiğinden bahsettiğini, ...’in hemen eve gidip kadını sıkıştırdığını ve hatta dövdüğünü söylediğini, kadının da “Bana bakacağına etrafına bak” dediğini öğrendiğini, bu nedenle ...’in ... ve kendisi ile etrafındaki diğer kişilerden şüphelenmeye başladığını, ... ile bu yüzden tartıştıklarını, bu olaydan 1-1,5 ay kadar önce maktul ...’un, ...'in birlikte yaşadığı kadınla ilişkisi olduğunu ima ettiğini söylediğini, maktul ...’un “Ben böyle bir şerefsizlik yapar mıyım?” diye yakındığını, maktul ...'a ...’le konuşacağını söylediğini, bu konuda ...’le konuştuklarını, sonrasında maktul ...’un, ...’le konuşup olayı tatlıya bağladıklarını, bir sorun olmadığını söylediğini, ...’i “Bu kadını bırak senin başına iş açar” diyerek uyardığını, olay günü Cuma namazından sonra kafeye geldiğini, ...’in bahsettiği bu kadının iki kişi tarafından evinden alınıp götürüldüğünü, kadının parası ve telefonunun olmadığını, bir yere götürülüp kapatıldığını söylediğini, kadını maktul ... ile yeğeninin gri renkli araç ile alıp götürdüklerinden bahsettiğini, kendisine emin olup olmadığını sorduğunda “Ağabey eminim, ... ile telefonda konuştuk kendisi ile atıştık. Birazdan buraya gelecek, bizi yüzleştirirsin.” dediğini ve ...’in bir anda dışarıya fırladığını, hemen arkasından çıktığını, maktul ...’un aracının yolun karşısında park hâlinde olduğunu, maktulü ise kaldırımda yürüyerek kafeye doğru gelirken gördüğünü, o sırada silah sesleri duyduğunu, ...'in ateş ettiğini gördüğünü fakat park hâlindeki araçlar ve ağaç nedeniyle olayları tam göremediğini, ...’in ilk 2 el atışı ...'un ayaklarının dibine doğru yaptığını, daha sonra yukarıya doğru kaçtığını, ...'u da yattığı yerden kendisinin kaldırdığını, çevreden bazı kişilerin geldiğini, gelenlerden hemşire olan bir şahsın kemerle ...’un kasığını bağladığını, kanamayı durdurmaya çalıştığını, daha sonra ...’un ambulansla hastaneye götürüldüğünü,
İfade etmiştir.
Soruşturma aşamasında susma hakkını kullanan sanık ... Mahkemede; tanık ... ile Pendik’te ... Kafe isimli iş yerini ortak işlettiklerini, maktul ...'ı tanık... aracılığıyla tanıdığını, maktulün kafeye çok sık gelip gittiğini, maktulün emlakçılık ve oto alım satım işi yaptığını ancak çevresine kendisini olduğundan büyük, önemli birisi olarak göstermeye çalıştığını, ...’le yakın ilişkisi olduğundan bahsedip yapamayacağı iş olmadığını söylediğini, maktul ... ile aralarında husumet olmadığını, olay günü dükkândaki bir iş nedeniyle tanık...’i aradığını, kendisine ulaşamayınca maktul ...’la birlikte olacağını düşünerek maktulü aradığını, ...’i sorduğunu, maktulün kendisine hakaret ettiğini, “Neredesin, beni bekle, oraya geliyorum” dediğini, dükkânda olduğunu söylediğini, tanık...’in daha önce maktul ...’u ortak alma teklifinde bulunduğunu, pek taraftar olmamakla birlikte tanık...’e “İstersen alabilirsin” dediğini, ... ve ...’un kendisini ortak olarak istemediklerini, bir soğukluk olduğunu, maktulün bu yüzden telefonda bu şekilde konuştuğunu düşündüğünü, telefon görüşmesinden sonra kafeye önce tanık...’in geldiğini, kendisine ...’un da iş yerine geleceğini söyleyip “Derdini bana değil ona anlat” dediğini, kendisine zarar vereceklerinden korktuğu için tanık...’e ait küçük tabancayı ondan habersiz çay kazanının altından alıp beline taktığını, kafeden çıktığında maktul ...’un arabasını yolun karşı tarafına park edip kendisine doğru hareketlendiğini görünce maktulün olduğu tarafa doğru yöneldiğini, maktulün bir anda küfretmeye başladığını ve kendisine vurmaya kalkıştığını, araçlar arasında boğuştuklarını, maktulün kendisinden daha iri yapılı olması nedeniyle üzerine gelmemesi için belindeki silahı çekip doğrulttuğunu, fakat üzerine gelmeye devam edince bu defa yere doğru 7-8 el ateş ettiğini, tabancada mermi kalmadığını, tüm atışları yere doğru yaptığını, tabancada mermi kalmamasına rağmen maktulün ayakta olduğunu ve hâlâ üzerine gelmeye devam ettiğini, maktul bir ara duraklayınca fırsatını bulup kaçtığını, tabancayı da Sapanca Gölü’ne attığını, olay nedeniyle pişman ve üzgün olduğunu, olaylar esnasında tanık...’in kafede olduğunu, kendisine zarar vereceklerinden korktuğu için kafeden dışarı çıktığını, maktule bilinçsiz bir şekilde ateş ettiğini, öldürmek gibi bir düşüncesinin olmadığını, kendisini korumaya çalıştığını, yakalandığı sırada üzerinden ele geçirilen tabancanın olayda kullandığı tabanca olmadığını, tanık...’in ifadesi alındıktan sonra sanığa sorulduğunda; tanık...’in söylediği gibi çocuğu olan bir kadınla ilişkisi olduğunu, bu kadının maktul ... ile ilişkiye girdiği gibi bir düşünceye kapıldığını, maktulün bu konuda sürekli kaçamak cevaplar verdiğini ve inkâr ettiğini, bu durumu önemsemediği için daha önce ifade etmediğini, olay günü tanık...’i arayıp ulaşamaması üzerine maktul ...'u aradığını, maktulün telefonda kendisiyle dalga geçtiğini savunmuştur.
İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).
Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).
Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;
"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,
b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,
d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayrımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.
Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.
Evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan "kuşkudan sanık yararlanır" prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı açık ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın, tanık ... ile birlikte Pendik'te ... Kafe isimli iş yerini açtıkları, aynı zamanda bu kafede garson olarak çalışan sanık ...’in bazı geceler burada kaldığı, tanık...’in arkadaşı olan ve araç alım satım işiyle uğraşan maktul ...’ın ise sık sık ... Kafe’ye gelip gittiği, bu şekilde sanık ... ile maktul ...’un da tanıştıkları, evli olmayan sanık ...’in, açık kimliği tespit edilemeyen bir kadınla birlikte yaşadığı, bir süre sonra sanık ...’in, birlikte yaşadığı kadının başkasıyla ilişkisi olduğundan şüphelendiği, kendisine gelen bir telefonda birlikte yaşadığı kadının başka birisiyle girdiği cinsel ilişki esnasında çıkardığı seslerin dinletildiğini iddia ettiği, sanık ...’in etrafında bulunan kişilerden ve özellikle de maktul ...’tan şüphelenmeye başladığı, 28.03.2014 tarihinde sanık ...’in cep telefonuyla önce tanık...’i aradığı ancak ulaşamayınca...’in yanında olduğunu düşündüğü maktul ...’u aradığı, telefonda maktul ...’la görüştükten sonra konuşmak üzere maktul ...’un aracıyla ... Kafe’ye geldiği, aracını yolun karşısına park eden maktul ...’un, yürüyerek yolun diğer tarafına geçip ... Kafe’ye doğru yöneldiği sırada, maktulün geldiğini gören sanık ...’in yanına aldığı ele geçirilemeyen 7,65 mm çapındaki tabanca ile ... Kafe’den çıkarak kaldırım üzerinde karşılaştığı maktul ...’a 7-8 el ateş ettiği, maktulün vücuduna isabet eden dört adet ateşli silah mermi çekirdeği yaralarından sol gluteal bölge ¼ alt dış kadrandaki yaralanmanın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, maktulün pubik bölge soluna, sağ uyluk ve sağ gluteal bölgeye isabet eden diğer ateşli silah mermi çekirdekleri yaralarının tek başına öldürücü nitelikte olmadıkları, kaldırıldığı hastanede bir süre tedavi gören maktul ...’un büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama ve buna bağlı komplikasyonlar sonucu 30.03.2014 tarihinde öldüğü olayda; sanık ...’in birlikte yaşadığı kadınla maktul ...’un cinsel ilişkiye girdikleri düşüncesinin haksız bir fiil olarak değerlendirilemeyeceği, zira sadece kuşkudan ibaret olan bu durumun, gerçek olması hâlinde dahi aralarında evlilik bağı bulunmayan sanık ... ile birlikte yaşadığı kadının birbirlerine karşı sadakat yükümlüğünün söz konusu olmadığı, ayrıca sanık ...’in birlikte yaşadığı kadının zorla alıkonulduğuna veya bu kadınla zorla cinsel ilişkiye girildiğine dair bir belirlemenin de yapılamadığı, böyle bir durumun haksız fiil olarak kabul edilmesi hâlinde dahi maktulün, sanığın birlikte yaşadığı kadınla cinsel ilişkiye girdiğine dair sanığın soyut iddiaları ve kuşkularından başka net bir delil bulunmadığı, sanığın, bu hususta hataya düştüğü, başka bir deyişle birlikte yaşadığı kadınla maktulün cinsel ilişkiye girdiğine dair hatalı düşüncesinin de TCK’nın 30/3. maddesinden istifade edebileceği kaçınılmaz bir hata olarak da değerlendirilemeyeceği, dosya içerisinde bulunan CD’deki olaya ilişkin kamera kayıtları izlendiğinde sanığın, maktulle karşılaşır karşılaşmaz tabancayla ateş ettiği dikkate alındığında, sanığın sonradan ileri sürdüğü maktulün kendisine hakaret ettiği iddiasının soyut bir beyandan ibaret olduğu, açıklanan nedenlerle maktulden kaynaklanan ve sanığa yönelen haksız fiil olarak nitelendirilebilecek herhangi bir söz ve davranış bulunmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ...’ın tanık ...’ın işlettiği bir kafeteryada çalıştığı ve orada kaldığı, kimliği tespit edilemeyen bir kadınla da ilişkisinin olduğu, ancak bu kadının başkasıyla da ilişkisinin olduğu yönünde şüphe duyduğu, hatta buna ilişkin olarak ilişki sırasında kadının çıkardığı seslerin sanığa dinletildiği, sanığın sevgilisi ile ilişkisi olduğu konusunda zaman zaman kafeteryaya gelen ve bu nedenle tanıdığı maktul ...’dan kuşkulandığı, olay tarihinde kadına ulaşamaması üzerine, kadının maktul ... ve yeğeni tarafından evden alınıp götürüldüğü ve bir yere kapatıldığı yönünde de kuşkuya kapıldığı, bu nedenle maktul ...’u telefonla aradığı, görüşme sırasında aralarında tartışma geçtiği, sanık savunmasında maktulün sürekli kendisini küçük görerek aşağıladığı, telefon görüşmesinde de kendisiyle dalga geçtiğini ifade ettiği, telefondaki tartışma sonrasında maktulün kafeteryanın önüne geldiği, sanık ile tekrar tartıştıkları, bu sırada sanığın maktul ...’un belden aşağısına 4 el ateş ettiği, baldırlarına isabet eden mermilerden birinin ...’un ölümüne neden olduğu,
Sanığın, maktulün kendisini küçük görerek sürekli aşağıladığı yönündeki anlatımı, sevgilisi olan kadınla ilişkiye girdiği yönündeki şüphesi, olay günü de telefonda tartıştığı ve maktulün kendisiyle dalga geçtiği yönündeki beyanı dikkate alındığında 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereğince sanık hakkında TCK'nın 29. maddesi gereğince, haksız tahrik nedeniyle cezasından indirim yapılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2017 tarihli ve 241-324 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)