(5237 S. K. m. 31, 53, 58, 62, 142, 143) (5271 S. K. m. 308) (YCGK 07.04.2015 T. 2014/2-833 E. 2015/98 K.)
Hırsızlık suçundan sanıklar ... ve ...'ın TCK'nın 142/1-e, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, sanık ... hakkında ayrıca TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına; sanık ...'ın ise aynı Kanun'un 142/1-e, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.06.2015 tarihli ve 599-322 sayılı hükümlerin, sanık ... müdafisi ile sanıklar ... ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 22.10.2019 tarih ve 6953-14979 sayı ile;
"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Sanıkların, şikâyetçinin motosiklet görünümlü direksiyon kilidi ile kilitli elektrikli bisikletini çalmaları şeklindeki eylemlerinin TCK'nın 142/2-h maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Kanun'un 142/1-e maddesi ile uygulama yapılması,
2- Suçun gece vakti işlendiğinin anlaşılması karşısında sanıklar hakkında TCK'nın 143. maddesinin uygulanmaması," isabetsizliklerinden, ceza süresi bakımından sanıkların kazanılmış haklarının korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.12.2019 tarih ve 320149 sayı ile;
"...Sanıkların, katılanın sokağa park ettiği elektrikli bisikletini direksiyon kilidini kırarak çalmaları şeklindeki eylemlerinin TCK'nın 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.12.2019 tarih ve 12878-17977 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ... ve ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme tüm sanıklar hakkında hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet kararları ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sabit bir yere bağlı olmaksızın, kendi direksiyon kilidi ile kilitlenerek cadde üzerindeki açık alana park edilen elektrikli bisikleti düz kontak yapmak suretiyle çalan sanıkların eylemlerinin TCK'nın 142/1-e maddesi mi, yoksa aynı Kanun'un 142/2-h maddesi kapsamında mı olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ...'ın, yol kenarında park hâlinde bulunan Yuki marka elektrikli bisikletinin çalındığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,
CD çözüm ve teşhis tutanağında; 90 nolu Ganyan Bayine ait güvenlik kamerası görüntülerinin incelenmesinde, kameranın kayıt saatinin bulunmadığı, bununla birlikte katılanın kameranın görüş alanına girerek elektrikli bisikletini direksiyonundan kilitleyip olay yerinden ayrıldığı, daha sonra motosikletli iki şahsın görüntüye girdikleri, şahıslardan birinin elektrikli bisikletin yanına gelerek direksiyon kilidini kırıp oradan uzaklaştığı, birkaç dakika sonra yeniden olay yerine gelip elektrikli bisikleti yaya geçiş yolundan sürüklemek suretiyle alıp götürdüğü bilgilerine yer verildiği,
Araştırma tutanağına göre; Tarsus ilçesinde meydana gelen elektrikli bisiklet hırsızlığı ile ilgili yürütülen soruşturmalar neticesinde hırsızlık eylemlerini bir bayan ve iki erkek şahsın gerçekleştirdiği, bazı eylemlerde şahısların yanında küçük yaşta bir de çocuk bulunduğu, şahısların olay yerine motosikletle geldiklerinin tespit edildiği, bu kapsamda, 29.11.2014 tarihinde bir motosiklet üzerinde eşkale uygun iki şahsın görülerek durdurulmaya çalışıldığı, şahısların kaçtıkları ancak birlikte oldukları değerlendirilen ...'ın yakalandığı, ...'ın, Mersin ilinde ikamet ettiklerini, Tarsus ilçesine eşi olan ... ve yeğenleri ... ile birlikte elektrikli bisiklet çalmaya geldiklerini söylemesi üzerine polis merkezine götürüldüğü, katılana ait elektrikli bisikletin çalınma anına ilişkin güvenlik kamerası görüntüleri kendisine izlettirildiğinde, görüntülerde kaydı bulunan motosiklet sürücüsünün eşi olan ..., motosikletin arkasında oturan şahsın kendisi olduğunu, elektrikli bisikleti çalan şahsın ise yeğenleri ... olduğunu beyan ve teşhis ettiği,
Katılan tarafından dosya içine sunulan ödeme belgesinde; suça konu elektrikli bisikletin 2013 model ve yüksüz ağırlığının 108 kilogram olduğunun bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
Katılan ... aşamalarda; 23.11.2014 tarihinde saat 17.50 sıralarında 90 nolu Ganyan Bayine gittiğini, elektrikli bisikletini direksiyon kilidi ile kilitleyip yol kenarına park ettiğini, beş dakika kadar sonra geri döndüğünde elektrikli bisikletinin yerinde olmadığını gördüğünü, bisikletin 2500 TL değerinde olup kendisine iade edilmediğini beyan etmiştir.
Sanık ...; olay tarihinde eşi olan diğer sanık ... ve yeğenleri ... ile motosiklet üzerinde seyir hâlinde bulundukları sırada bir Ganyan Bayinin önünde suça konu elektrikli bisikleti gördüklerini, sanık ...’un motorsikletten inerek elektrikli bisikleti çalıştırdığını ve hep birlikte Mersin istikametine doğru gittiklerini, sonradan tanımadığı bir şahsa sattıklarını,
Sanık ...; olay tarihinde hasta ziyareti nedeniyle eşi olan sanık ... ile birlikte Tarsus’a geldiklerini, yeğeni olan diğer sanık ...’ın ise Tarsus’ta bulunduğunu, yeğenini korumak için yanında gezdiğini ancak yeğeninin hırsızlık yapıp yapmadığını bilmediğini, eşinin polis merkezinde gördüğü baskı nedeniyle kendisini suçlayıcı ifade verdiğini, hırsızlık olayına karışmadığını,
Sanık ...; Amcası ve yengesi olan diğer sanıklarla birlikte Tarsus'a hırsızlık yapmak amacıyla geldiklerini, bir kaç tane elektrikli bisiklet çaldığını, elektrikli bisikletleri çaldığı yerleri tam olarak hatırlamadığını, ancak olay anına ilişkin kamera görüntüsü var ise suçlamayı kabul ettiğini,
Savunmuşlardır.
TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.
Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi;
"(1) Hırsızlık suçunun;
...
e) Âdet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",
Aynı Kanun'un 142. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendi ise;
“Suçun, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.",
Şeklinde düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile ikinci fıkrasının (h) bendinin uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "Fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur." şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.
Suçun konusunu oluşturan "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşya akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli hâlin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.
5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nın 491/2. maddesinde; “âdet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekafülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın âdet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli hâlin uygulama alanı 765 sayılı TCK'ya göre genişletilmiştir.
Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.
"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.
"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu durumlarda bu nitelikli hâl uygulanacaktır. Örneğin, apartmanın önünde bulunan kapı zilleri kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya niteliğinde kabul edilebilir. Yine arı kovanları kullanımları gereği açıkta bırakılmaktadır. Kurutulmak amacıyla tarlaya serilen üzümler de bu bent kapsamı içerisinde değerlendirilmelidir.
Doktrindeki yaygın görüşe göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu bulunmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik gerektirmesi durumlarında söz konusu nitelikli hâlin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demir yollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynerleri bu nitelikli hâl kapsamında bulunan eşyaya örnek olarak gösterilmektedir (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388; Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332).
Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park hâlinde bırakılan motosiklet, mobilet veya elektrikli bisikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya olarak kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Değişen sosyal ve ekonomik şartlar göz önüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli ve dağlık olmayan bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık hâline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de göz önüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal yapısının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde ise iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir." denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu nitelikli hâlin uygulanması bakımından muhafaza altına alınma koşulu aranmış, böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması durumu nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmemiştir. Buna göre, bir şeyin kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olması için, teknik bir düzenek ve bir anahtar yardımı ile kilit altına alınmış olması gerekmektedir.
Kilit; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Anahtar, düğme gibi takılıp çıkarılabilen bir parça yardımıyla çalışan kapatma aleti” olarak tanımlanmıştır. Başka bir anlatımla kilit, taşınır veya taşınmaz bir malı muhafaza etmeye yarayan anahtar ya da ona benzer başka aletlerle fonksiyonel hâle gelebilen herhangi bir alettir. Bu nitelikli hâlin oluşması bakımından kilidin şekli veya konulduğu yerin bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan tornavida, bıçak, levye gibi bir alet kullanmadan açılamayan, anahtar veya başka bir alet marifetiyle çözülebilen bir mekanizmanın varlığıdır (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza özel Hukuku, 14. Baskı, 2017, s. 671; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, 2017, s. 562). Kilit, taşınır eşyayı muhafaza etmeye yönelik olmalıdır. Kilidin herhangi bir suretle etkisiz hâle getirilmesi durumunda bu nitelikli hâl uygulanma imkanı bulabilecektir. Başka bir ifadeyle, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya çalınırken kilit veya eşyanın konulduğu muhafaza kırılmalı, delinmeli ya da tahrip edilmelidir. Bununla birlikte üzerinde kilit aksamı bulunmakla birlikte kilitleme sistemi aktif durumda değilse kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşyadan bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.12.2017 tarihli ve 474-519 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kapı ve camları kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan aracın, kapı kilitlerinin veya camlarının zorlanarak veya kırılarak açılıp aracın içerisindeki eşyanın ya da düz kontak yapılıp çalıştırılan aracın kendisinin çalınması eylemleri suç tarihi de dikkate alınmak suretiyle TCK’nın 142/1-b ya da aynı Kanun'un 142/2-h maddesinde yazılı bulunan herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Aynı şekilde, sabit bir noktaya harici bir mekanizma ile kilitlenerek bağlanan motosiklet, mobilet veya elektrikli bisikletler, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olduklarından, bunların suç konusu olması hâlinde de, TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde düzenlenen, "kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında" hırsızlık suçuna ilişkin nitelikli hâlin gerçekleşeceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın kontak anahtarı kapatılmak suretiyle kendi direksiyon kilidi ile kilitlenerek ya da tekerleğin dönmesini engelleyen disk, zincir veya kilit takılmış hâlde açık bir alan üzerinde park edilen motosiklet, mobilet ya da elektrikli bisikletlerin suç konusu olması durumunda ise, kilidine müdahale edilmeden ve kilit etkisiz hâle getirilmeden de sürüklenerek ya da vinç, çekici veya benzeri bir alet yardımıyla taşınarak götürülmeleri mümkün olduğundan, başka bir ifadeyle araçların aksine, bunların kendi motor kilitleri, eylemin niteliğini değiştirecek bir etkiye sahip olmadıklarından TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi kapsamında kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun değil, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendindeki kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya hakkındaki hırsızlık suçunun oluşacağı kabul edilmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 07.04.2015 tarihli ve 833-98; 06.05.2014 tarihli 430-227; 687-228, 17.09.2013 tarihli 72-374, 05.07.2013 tarihli 77-334; 84-335; 82-338; 91-336 ve 18.12.2012 tarihli ve 1411-1852 sayılı kararlarında da, kullanımları ancak sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda olan, sayıları gün geçtikçe çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri de zorunluluk hâline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de sabit bir noktaya bağlı olmaksızın kontak anahtarı kapatılmak suretiyle kendi direksiyon kilidi ile kilitlenerek park edilen motosikletlerin düz kontak yapılmak, ya da sürüklemek veya taşımak suretiyle çalınması hâllerinde TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen suçun oluşacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılanın, herhangi sabit bir yere bağlamaksızın, kontak anahtarını kapatarak kendi direksiyon kilidi ile kilitleyip yol kenarındaki açık alan üzerine park ettiği elektrikli bisikleti sanıklar ..., ... ve ...'ın, direksiyon kilidini kırarak düz kontak yapmak suretiyle çaldıkları olayda;
Kilidin, taşınır veya taşınmaz bir malı muhafaza etmeye yarayan anahtar ya da ona benzer bir alet kullanılmak suretiyle aktif hâle gelen bir mekanizma olduğu hususu göz önüne alınarak, TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde yazılı bulunan kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun oluşabilmesi için kilidin suça konu eşyayı muhafaza etmeye yönelik olmasının gerektiği, kilitli olmakla birlikte kilitleme sisteminin muhafaza altına almayı sağlamadığı bir durumda kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşyadan bahsedilemeyeceği, bu bağlamda, kontak anahtarının kapatılması suretiyle aktif hâle gelen direksiyon kilidinin, suça konu elektrikli bisikleti muhafaza etmeye yönelik olmayıp sadece motorun çalışma sistemini durdurucu bir etkiye sahip olduğu, ayrıca bu kilide müdahale edilmeden veya etkisiz hâle getirilmeden de suça konu elektrikli bisikletin çalınmasının mümkün olduğunun anlaşılması karşısında, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 142/2-h maddesinde yazılı bulunan kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunu değil, aynı Kanun'un 142/1-e maddesinde düzenlenen kullanımı gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu ve Yerel Mahkemece yapılan nitelendirmenin isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bununla birlikte, suç tarihinde Tarsus’ta güneşin saat 16.29’da battığı, TCK’nın 6/1-e maddesi uyarınca saat 17.29’dan sonraki zaman diliminin gece olarak kabulünün gerektiği, olay anını gösteren kamera kayıtlarına göre hırsızlık suçunun gece sayılan saat 17.50’de işlenmesi nedeniyle sanıklar hakkında kurulan hükümlerde aynı Kanun’un 143. maddesi uyarınca ceza artırımına gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Diğer taraftan, 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerde belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükümlerinin her üç sanık bakımından, “Sanıklar hakkında TCK’nın 143. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” eleştirisi ile sanık ... hakkında kurulan hükmün onanmasına; sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin ise "Sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan ilamdaki mahkûmiyetin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin olması ve hüküm tarihinden sonra yapılan yasal değişiklik uyarınca bahse konu suçun uzlaştırma kapsamına alınmış olması nedeniyle bu hususun infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür." açıklaması ile aynı Kanun’un 53. maddesinin uygulanması bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 22.10.2019 tarihli ve 6953-14979 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.06.2015 tarihli ve 599-322 sayılı hükümlerinin, her üç sanık bakımından,
“Sanıklar hakkında TCK’nın 143. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” eleştirisi ile;
a- Sanık ... hakkında kurulan hükmün ONANMASINA,
b- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin ise,
"Sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan ilamdaki mahkûmiyetin, TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin olması ve hüküm tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve TCK'nın 141/1. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaştırma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca, 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilip hakkında bahse konu ilam esas alınarak TCK'nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiştir." açıklaması ile,
24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanıklar ... ve ... hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu durumun, aynı Kanun’un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkralarından hak yoksunluğuna ilişkin bentlerin çıkarılması ve yerlerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanıklar hakkında 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nın 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibarelerinin yazılması suretiyle eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.07.2020 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)