(5237 S. K. m. 6, 43, 53, 62, 63, 103)
Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'nın TCK'nın 103/1-1.cümle, 103/3-d, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince 22.02.2016 tarih ve 49-35 sayı ile verilen hükmün sanık müdafisi ile katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.10.2016 tarih ve 4938-6960 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.10.2018 tarih ve 62967 sayı ile;
"İtirazımızın konusu, ilk derece mahkemesince, sanığın mağdure ...'e yönelik eylemlerinin nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek, eylemine uyan ve TCK'nın 103/1-2. cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçundan cezalandırılması yerine, aynı Kanun'un 103/1-1. cümlesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesi sonucu sanığa fazla ceza tayin edildiğine ilişkindir.
Şöyle ki;
Çocuğun cinsel istismarı suçu 5237 sayılı TCK'nın 6. Bölümünün 'Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' başlığının altında, 103. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında cinsel istismar eyleminin basit şekline yer verilmiş iken, 2. fıkrasında ise nitelikli şekli düzenlenmiştir. Anılan Kanun maddesinin ilk hâlinde, eylemin niteliğine ilişkin başkaca bir ayrım yapılmamış iken, 28.06.2014 günlü Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde değişiklik yapılmış, 1. fıkrada düzenlenen suçun basit hâli ile ilgili olarak ikili bir ayrıma gidilmiş, 1. fıkranın 1. cümlesinde basit cinsel istismar suçunun hareket unsuru aynen muhafaza edilerek cezai müeyyidesi ağırlaştırılmış, 2. cümlede ise sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar eylemlerinden bahsedilerek, daha hafif bir cezai yaptırıma bağlanmış, ancak hangi eylemlerin sarkıntılık sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunun failinin 18 yaşından küçük kimseler olması hâlinde ise bu suçun soruşturma ve kovuşturmasının, mağdurun, veli ya da vasisinin şikayetine tabi olduğu belirtilmiştir. Anılan Kanun hükmü 02.12.2016 günlü Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile tekrar değiştirilmiş, önceki değişiklikle getirilen ikili ayrım ve cezai müeyyideleri aynen muhafaza edilerek, sadece suç mağdurunun 12 yaşından küçük olması hâlinde uygulanacak cezai müeyyidelerde artırıma gidilmiştir.
Görüldüğü üzere mülga 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen 'sarkıntılık' suçu, en başta 5237 sayılı TCK'da ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, ilk kez 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK'da yeniden ihdas olunmuştur.
Bu durumda sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesine göz atmakta fayda vardır. Hangi eylemlerin sarkıntılık suçunu oluşturacağı konusunda 5237 sayılı TCK'da bir açıklık bulunmadığı gibi, esasen 765 sayılı TCK'da da bu konuda her hangi bir açıklığa yer verilmemiş, sarkıntılık kavramının içinin doldurulması, uygulamaya bırakılmıştır.
Öğretide 'Bir şahsa karşı onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelen tecavüzler' sarkıntılık olarak kabul edilmiştir. (S. Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler)
Yargıtay CGK'nın 26.12.1988 gün, 287-557 ve 06.12.1979 gün 432-459 sayılı kararlarında 'Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar', 10.10.1988 gün 329-344 sayılı kararında ise 'Şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi' olarak tanımlanmıştır. Sarkıntılık suçu, hareket unsuru itibariyle 765 sayılı TCK'nın sistematiğinde söz atma ile tasaddi suçları arasındadır. Söz atma suçundan ileri, ancak tasaddi suçu kadar vahim olmayan ve bu denli ileri aşamaya henüz ulaşmamış eylemlerdir. 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesindeki sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için bedensel temas koşulu da aranmamaktadır.
Yargıtay CGK 24.12.1990 gün, 343-361 sayılı kararında '...maddi olayda sanık, ahırda yalnız gördüğü mağdureye sarılarak onu öpmüştür. Hareketleri soyut ve kesintili olup devamlılık arzetmemektedir. Mağdurenin cinsel organını ellememiş, okşayıp öpmesi sürekli olmamıştır. Sarılma ve öpmesi tasaddi suçunu oluşturacak boyuta ulaşmamış ve eylemi belli bir yoğunluk kazanmamıştır. Bu nedenle sanığın ahırda vuku bulan eyleminin sarkıntılık fiilinin, aynı suç işleme kararı altında teselsülü niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla, direnme hükmünün bozulmasına...' denilmek suretiyle süreklilik ve yoğunluk kazanmamış eylemlerin sarkıntılık suçunu oluşturacağına işaret etmiştir.
Yine Yargıtay CGK 12.12.1988 gün, 466-526 sayılı kararında '...sanığın şehvet hissi ile zorla kaçırdığı mağdurenin memelerini sıkmak ve öpmek suretiyle ayrıca sarkıntılık suçunu da işlediği...'ne hükmetmiştir.
Yargıtay 5. C.D. '...mağdureyi tenha bir köşeye çekerek dudaklarından ve boynundan öpmek...' (04.06.1991, 1894/2978), '...mağdurenin elinden tutarak öpmek istemek...' (14.05.1991, 1382/2483), '...mağdurenin ellerini bağlayıp bir kez öpüp, elbise ve şalvarını çıkarmaya çalıştığı sırada mağdurenin bağırması üzerine eyleminden kendiliğinden vazgeçerek mağdureyi serbest bırakmak...' (25.09.1990, 2888/3904), '..sadece külotunu çıkarmak...' (23.06.1988, 1652/4803) şeklindeki eylemleri tasaddi aşamasına varmayan sarkıntılık eylemleri olarak kabul etmiştir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere, en başta 5237 sayılı TCK'da yer almayan 'sarkıntılık' kavramı 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen 103. maddenin 1. fıkrasına eklenmiş, madde metninde 'Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde...' denilmek suretiyle bu kapsamdaki eylemler için, eylemin temel şekline nazaran daha az ceza öngörülmüştür. Maddenin gerekçesinde 'ani hareketli dokunuşta suçun temel şekline göre daha az ceza verilmesinin sağlandığı' belirtilmek suretiyle bir bakıma ceza adaletinin bu şekilde tesis edildiği vurgulanmıştır. Aslında bu değişiklikle yapılmak istenenin belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşmamış ve süreklilik arz etmeyen eylemler bakımından, ceza adaletinin sağlanabilmesi için 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesine benzer bir yasal düzenlemenin, bu yönde bir hüküm içermeyen 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde canlandırılmasını sağlamak olduğu açıktır. Aksi takdirde bu tür eylemlere verilecek cezalar ile belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşmış, süreklilik arz eden, eski literatürdeki ismi ile 'tasaddi' türünde eylemlere verilecek cezaların aynı ağırlıkta olması gibi hakkaniyet ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkmasının yolu açılmakla birlikte, 5237 sayılı TCK'nın bütünü dikkate alındığında eyleme göre müeyyide anlayışıyla oluşturulmuş suç ve ceza sistematiğini de arızaya uğratacaktır.
Nitekim Yargıtay 14. Ceza Dairesi istikrar kazanan içtihatlarında, belirli bir kimseye karşı cinsel arzularını tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, devamlılık arzetmeyen, ani ve kesik hareketli eylemlerin sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturacağını kabul etmiştir. Örneğin 04.05.2015 gün ve 6032/6048 sayılı kararında, sanığın, mağdurenin arkasından yaklaşıp önce kalçasını, bilahare göğsünü elledikten sonra olay yerinden kaçması eylemini 'sarkıntılık' kapsamında değerlendirmiştir.
Tüm bu değerlendirmelerin ışığında somut olaya gelindiğinde;
İlk derece mahkemesi gerekçesinde olayın;
'Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre, sanık ...'nın 02 Ekim 2015 ila 11 Aralık 2015 tarihleri arasında Kayseri İl Merkezinde bulunan Mustafa Eraslan Lisesi isimli okulda bilgisayar öğretmeni olarak görev yaptığı, katılan ...'nun da aynı okulun 10 H sınıfında öğrenim gördüğü, sanığın cuma günleri katılanının bulunduğu sınıfta dersinin olduğu, zaman zaman sınıfta ve zaman zaman ise teneffüste veya başka bir ortamda karşılaştığında katılanın yanına gidip elini onun omuzuna koymak gibi eylemlerde bulunup samimi hareketler sergilediği, bir keresinde katılanının arkasında toz olduğunu söyleyip çırpmak bahanesi ile mağdurenin arka kısmına dokunduğu, hatta katılanın bu durumdan rahatsız olduğu ve bunu yakın çevresindeki arkadaşları ile okuldaki bazı öğretmenlerine aktardığı, son olarak 2015 yılının Aralık ayı başlarında bir yazı yazılması gerektiğini söyleyerek katılanı çağırdığı ve kendisi ile beraber gelmesini ifade edip onu aynı okulda müdür yardımcısı olarak görev yapan ... isimli kişinin odasına götürdüğü, başta katılanın kıyafetinin uygun olmadığını üzerinde bir pantolon bulunduğunu söyleyerek gelmek istemediğini ifade etmesine rağmen sanığın bu yöndeki ısrarlı tutum ve davranışları nedeni ile gitmek zorunda kaldığı, bu hâli ile müdür yardımcısı odasına gittikleri, sanığın katılanı bilgisayar başına oturtup söylediği şeyleri yazmasını istediği, ancak yeterince hızlı olmadığını dile getirerek katılanın oturduğu döner koltuğu çevirdiği ve bu esnada onun bacaklarına ve vücudunun çeşitli yerlerine dokunduğu, daha sonra katılanı oturduğu koltuktan kaldırıp sanığın kendisinin aynı koltuğa oturduğu, bu kez de katılanın okuduğu şeyleri bilgisayarda yazmaya başladığı, yazım sırasında bir ara sanığın kalkarak katılanın arkasına geçtiği, elini katılanın beline doğru koyup onu kendisine doğru hızlıca çektiği, bu durumdan rahatsız olan ve canı yanan katılanın sanığın elinden kurtularak odadan dışarı çıkarken sanığın nereye gittiğini sorduğu, katılanın lavaboya gitmesi gerektiğini söyleyip olay mahallinden uzaklaştığı anlaşılmış ve mahkememizce oluş ve sübut bu şekilde kabul edilmiştir.' şeklinde gerçekleştiğini kabul ederek sanık hakkında müsnet suçtan mahkûmiyet hükmü kurmuştur.
Gerçekten de mağdure ...'in aşamalarda değişmeyen samimi beyanlarına, bu beyanlarını tamamlayan ve doğrulayan tanıklar... ve ...un beyanlarına ve tüm dosya kapsamındaki delillere nazaran, ilk derece mahkemesinin oluşa uygun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak sanığın, mağdureye yönelik olarak bir kaç dakikalık kısa zaman süresi içinde gerçekleştirdiği, elini mağdurenin omzuna koymak, arkasında toz olduğunu söyleyip çırpmak bahanesi ile mağdurenin arka kısmına dokunmak, 2015 yılının Aralık ayı başlarında mağdurenin oturduğu döner koltuğu çevirerek onun bacaklarına ve vücudunun çeşitli yerlerine dokunmak, yazım sırasında bir ara kalkarak mağdurenin arkasına geçmek, elini mağdurenin beline doğru koyup onu kendisine doğru hızlıca çekmek şeklindeki eylemlerinin belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşmadığı, bu nedenle tasaddi teşkil eden eylemlerden sayılamayacağı, söz konusu eylemlerinin ani ve kesintili eylemlerden ibaret olduğu ve sanığın tüm eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 03.12.2018 tarih, 8758-7136 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mustafa Eraslan Anadolu Lisesi Müdürlüğünce Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 21.12.2015 tarihli yazıya göre; İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 08.10.2015 tarihli yazısıyla okullarında geçici sözleşmeyle bilgi ve iletişim öğretmeni olarak göreve başlayan sanığın, 11.12.2015 tarihli dilekçesi üzerine görevinin sonlandırıldığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olmayan sanık hakkında idari soruşturma bulunmadığı,
Sanık tarafından Mustafa Eraslan Anadolu Lisesi Müdürlüğüne verilen 11.12.2015 tarihli dilekçenin; "Ailevi sebeplerimden dolayı ücretli öğretmen olarak görevlendirildiğim görevimin sonlanmasını istiyorum." şeklinde olduğu,
Mustafa Eraslan Anadolu Lisesi Müdürlüğünce İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne yazılan 11.12.2015 tarihli yazıya göre; aynı tarihte okul müdürü odasına gelen üç öğrencinin ifadeleri ve rehber öğretmen Ercan Sevgül ile görüşmeleri sonucunda sanığın, katılan mağdureye elle tacizde bulunduğu yönündeki şikâyet değerlendirilerek müdür odasına çağrıldığı, kendisine sorulduğunda isnat edilen eylemi kabul etmediği, öğrenci velisinin okula çağrılarak bilgilendirildiği,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.12.2015 tarihli tutanağa göre; katılan mağdurenin ifadesinde geçen animasyon filmine ilişkin yapılan araştırmada, bazı öğrencilerin okulda animasyon filmi çekileceği ile ilgili bilgilerinin bulunmadığı, bazılarının ise film çekileceğini bildikleri ancak içerini bilmedikleri, ayrıca okul içerisinde öğrenciler ile yapılan konuşmada filmin sanık tarafından çekileceği, kız öğrenciler ile erkek öğrencilerin ayrı ayrı film çekecekleri, daha sonradan kız öğrencilerin film çekiminin iptal edildiği, hangi konu üzerinde film çekileceğinin bilinmediği, filmin konusu ile film kıyafetlerinin tasarlanmadığı bilgisinin alındığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure ... soruşturma aşamasında çocuk izlem merkezinde 15.12.2015 tarihinde; 17.08.2000 tarihinde hastanede doğmuş olduğunu, Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinde 10. sınıfta öğrenim gördüğünü, okulun başladığı ilk günden beri kendisine yakın davranan sanığın kendisini koridorda görünce elini beline koyduğunu, "Nasılsın iyi misin?" diye sorduğunu, bu şekilde davranmasının nedenini düşündüğünü, güzelliğe bakıyorsa okulda çok güzel kızların olduğunu, fakat onlara böyle yapmadığını, kendisini biraz çelimsiz görüp ses çıkaramayacağını düşünmüş olabileceğini, Cuma günü sınıftayken kendisine "...’ciğim dün seni okulda çok aradım. Bulamadım seninle işim vardı." dediğini, bunu arkadaşlarının da duyduğunu, ders başlayınca en arka sıraya oturduğunu, sanığın kendisine hitaben "Sen gelir misin?" dediğini, o gün dar pantolon giydiği için çağırdığını düşündüğünü, "Müdür yardımcısının odasına gidelim." dediğini, gitmek istemeyince "Çık sınıftan!" diyerek kendisine bağırdığını, sanığın her sınıfta bir asistanının olduğunu, kendisinin de asistan seçilmek istediğini, ancak arkadaşlarının seçmediklerini, sanığın kendisini müdür yardımcısının odasına götürdüğünü (bu sırada adli görüşmeci tarafından erkek ve kadın anatomik resimleri gösterilerek katılan mağdureden vücutta bulunan özel bölgeleri göstermesinin istendiği; katılan mağdurenin kadın özel bölgelerini "göğüs, anüs, kalça, karın ve boyun", erkek özel bölgelerini de "kalça, sperm ve boyun" şeklinde isimlendirdiği) bu olayın 11 Aralık 2015 tarihinde müdür yardımcısı tanık Mustafa Usta'nın odasında meydana geldiğini, odada başka kimsenin bulunmadığını, müdür yardımcısının odasına gittiklerinde kendisini sandalyeye oturtan sanığın söylediklerini bilgisayarda yazmasını istediğini, yazamayınca "Ben yazayım kalk." dediğini, dönerli sandalyeyi çevirdiğini, eliyle kıyafetlerinin üzerinden bacaklarının üst kısmına dokunup "Gıdıklanıyor musun?" diye sorduğunu, "Hayır." diyerek cevap verdiğini, sanığın yine eliyle kıyafetlerinin üzerinden diz kapağına ardından bacaklarının üzerine dokunduğunu, "Hissediyor musun?" diye sorduğunu, sonra belinin yan tarafına dokununca sanığa "Huylandım tikim var." dediğini, yeniden dokunduğunu, gıdıklandığını, bu esnada sanığın evinin adresini kendisine verdiğini, sanık öksürünce "Geçmiş olsun." dediğinde "Eve gelip bana makarna yapar mısın?" diye sorduğunu, "Evinize nasıl geleyim? Sonra eve nasıl döneceğim arabanız olsaydı gelirdim." şeklinde cevap verdiğini, bu sırada sınıf arkadaşı olan tanık Eda'nın gelerek "Beni de odaya alın." dediğini, sanığın tanık Eda'yı geri gönderdiğini, tanık Eda'nın yeniden gelmek istediğini, ancak sanığın bunu kabul etmediğini, hatta "Bir daha sınıftan çıkan olursa onu bilgisayar dersinden bırakacağım." dediğini, kalkıp kapıya doğru gitmek isterken arkadan her iki eliyle belinden sıkıca tutarak kendisine doğru çektiğini, sonra bir kez daha kendine doğru çektiğini, spermi ya da kemerinin kalçasını acıttığını, sanığın boyu uzun olduğu için kemerinin değil sperminin değdiğini düşündüğünü, kıyafetlerinin üzerinden kendisine doğru çekerek spermiyle kalçasına dokunduğunu, daha sonra kapıdan çıkarak gittiğini, zil çalınca tanık Eda'nın yanına geldiğini, olayı ağlayarak müdüre anlattığını, sanığın bütün dokunmalarının kıyafetlerinin üzerinden olduğunu, daha önceleri de beline dokunduğunu, bir kez de "Arkan toz olmuş." diyerek eliyle kalçasını çırptığını, tanık...'in kendisine "Toz falan yoktu. Olsaydı ben çırpardım." dediğini, son yaşanan olay öncesinde en çok beline dokunduğunu, önceki eylemlerini okullarındaki Kur'an hocasına anlattığını, onun da "Bir daha dokunursa müdüre anlat." dediğini, son zamanlarda sanığı görünce yolunu değiştirdiğini, sanığın okulda bir animasyon filmi çekeceğini, erkeklerin boxer, kızların ise bikini giyeceklerini, sanığın kendisini de animasyon filmine çağırdığını, ancak gitmediğini, adli görüşmeci tarafından sorulması üzerine; sanığın dokunmalarının iyi bir dokunma olmadığını, anne baba dokunmasına benzemediğini, başka hiçbir hocanın beline dokunmadığını, karı koca dokunması gibi de olmadığını, çünkü belinden sertçe çektiğinde canının acıdığını, karı kocanın birbirinin canını acıtmayacağını, sanığın kendisine ilgi duyduğunu düşündüğünü, asistanı olmadığı hâlde Cuma günü kendisini yanına çağırdığını, daha önceleri de canı sıkkın olduğu zamanlarda sanığın kendisine "Ben seni keyfe getiririm." dediğini, yine kendisiyle konuşurken "Çok oynak bir kızsın, seninle eğlenilebilir." şeklinde sözler sarf ettiğini, Perşembe günü koridorda bulunan kız öğrencilerin sanığa "Bizi de sınıfa alın." dediklerinde onlara "... gibi güzel bir kız varken neden sizi alayım?" şeklinde cevap verdiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, kulağına hâlâ sanığın sesinin geldiğini, aklından çıkmadığını,
Mahkemede 15.02.2016 tarihli oturumda; sanığın sınıfta veya teneffüste zaman zaman elini omzuna koyduğunu, başta bunu kötüye yormadığını, ancak daha sonra bu hareketlerden rahatsız olduğunu, hatta bu durumdan dolayı arkadaşlarının kendisiyle dalga geçmeye başladıklarını, Aralık ayının başı veya ortasında bir yazı yazılması için kendisini çağıran sanığın müdür yardımcısının odasına gitmeleri gerektiğini söylediğini, dar bir pantolon giydiği için gitmek istemediğini, sanık bir şey olmayacağını söyleyip ısrar edince kabul ettiğini, birlikte müdür yardımcısının odasına gittiklerini, orada bulunan bir döner koltuğa oturduğunu, bilgisayarda yazı yazmaya çalıştığını, ancak hızlı olamayıp becerememesinden dolayı sanığın koltuğu çevirdiğini, bu sırada bacaklarına ve vücudunun sair yerlerine dokunduğunu, sonra koltuktan kalktığını ve koltuğa sanığın oturduğunu, bu kez kendisinin okuduğunu sanığın da bilgisayarda yazmaya başladığını, bir ara ayağa kalkarak arkasına geçen sanığın elleri ile belinden tutup kendisine doğru çektiğini, bu sırada canının acıdığını, sınıf arkadaşlarının kendisine yardımcı olmak amacıyla zaman zaman odaya gelip gittiklerini, ancak sanığın onları içeriye almadığını, sanığın sarılmasından rahatsız olup kaçmaya başladığını, "Nereye gidiyorsun?" diye sorduğunu, "Lavaboya gitmem gerek." diyerek cevap verdiğini, dışarıya çıkıp ağladığını, bu olanları bir ara Kur'an dersi hocasına anlattığında elini omzuna koymasının normal olduğunu, ancak beline ve bacaklarına dokunmasının mümkün olmadığını belirterek "Tekrar ederse idareye söyle." dediğini, sorulması üzerine; sanığın kendisine öğretmen öğrenci arasında olmaması gereken şekilde samimi davrandığını, sosyal hizmet uzmanından sorulması üzerine; katılan mağdurenin yaşına uygun gelişim gösterdiğini ve başından geçenleri ifade etmekte zorluk çekmediğini, kendisini serbest bir şekilde ifade edebilecek olgunluğa ve yaşa sahip olduğunu,
Mahkemede 22.02.2016 tarihli oturumda sanık müdafisi tarafından yazılı olarak sunulan soruların sorulması üzerine; sanığın cinsel organını çıkarıp değdirmesinin söz konusu olmadığını, ancak kendisine doğru çekince pantolonun içinden cinsel organının arkasına temas ettiğini hissettiğini, sanıkla birlikte odada bulundukları esnada bağırmadığını, cinsel istismar olayının odaya arkadaşlarının gelip gitmesinden sonra olduğunu, müdür yardımcısının odasından "Lavaboya gideceğim." diyerek ayrılıp müdürün odasına gittiğini, tekrar müdür yardımcısının odasına dönmediğini, hasta olan sanığın yemek yapması için kendisini evine davet ettiğini, "Yemek yapmayı bilmiyorum." dediğini, onun da "Makarna yapmayı da mı bilmiyorsun?" diye sorduğunu, bunun üzerine "Sizin evinize nasıl geleceğim? Gelsem de eve nasıl döneceğim?" diyerek cevap verdiğini, bunun üzerine sanığın "Benim arabam yok, istersen seni tramvayla evine bırakırım." dediğini, ancak sanığın evine hiç gitmediğini, sanığın taciz olayının bilgisayar masasının yakınında meydana geldiğini, arada yarım metre mesafe olduğunu, müdür yardımcısı odası ile sınıflarının yan yana bulunduğunu, sanığın kendisine "Seni keyfe getiririm, sen ne kadar oynak kızsın." diye bir şey söylemediğini, yanında bulunan arkadaşlarına söylediğini,
Katılan ... savcılıkta 11.12.2015 tarihinde; katılan mağdurenin kızı olduğunu, saat 10.00 sıralarında katılan mağdurenin okumakta olduğu Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinin müdürü olan tanık İsmail Sarı'nın kendisini arayarak önemli bir konu olduğunu söyleyip, gelmesini istediğini, okula gittiğinde tanık İsmail'in, katılan mağdurenin bilgisayar derslerine giren sanık ...'nın bir süredir katılan mağdureyi taciz ettiğini, bilgisayar odasında yalnızlarken katılan mağdurenin bacağını ve sırtını ellediğini ve sonra "Buralarını hissediyor musun? Benim evime gidelim, ben yalnız yaşıyorum bana yemek yaparsın." şeklinde sözler söylediğini, 11.12.2015 tarihinde de sanığın katılan mağdureyle müdür yardımcısının odasına çıktı almak için gittiklerini, derse girmek için oradan çıktıklarında katılan mağdurenin "Ben lavaboya gidiyorum." diyerek derse girmediğini ve bu olanları kendisine anlattığını söylediğini, katılan mağdureyle görüştüğünde olanları doğrulayıp sanığın kendisini taciz ettiğini söylediğini, sırtından skolyoz ameliyatı geçiren katılan mağdurenin vücudunda hâlen 26 tane platin bulunduğunu, bu nedenle sanığın kendisine dokunup "Hissediyor musun?" gibi sözlerini ve ilgisini yanlış yorumladığını, ancak sanığın bu hareketleri artık ilgi boyutunu aşınca katılan mağdurenin olayı okul müdürüne söylediğini, katılan mağdureyi elle ve sözle taciz eden sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; katılan mağdurenin yaşadığı olayları genellikle kendileriyle paylaştığını, kardeşini kıskanmak gibi bir huyunun olmadığını, ilgi odağı olmak istemediğini,
Tanık ... 16.12.2015 ve 29.12.2015 tarihlerinde kollukta; katılan mağdure ile aynı sınıfta öğrenim gördüğünü, 11.12.2015 tarihinde bilişim dersinin öğretmeni olan sanığın sınıfa geldikten sonra katılan mağdureye seslenerek "... gel seninle yazmamız gereken evraklar var, işlemler yapılacak. Seninle Mustafa Hoca'nın odasına gideceğiz." dediğini, katılan mağdurenin ise "Hocam gelmeyim." diyerek cevap verdiğini, sanık ısrar edince katılan mağdurenin gitmek zorunda kaldığını, kendisi ve diğer arkadaşlarının sanığın katılan mağdureye daha yakın davranmasından, sürekli olarak nasıl olduğunu sormasından ona karşı ilgisinin olduğunu anladıklarını, sanık ile katılan mağdure ayrılınca yalnız kalmamaları için tanık Eda ile yanlarına gittiklerini, odanın kapısında tanık Eda'nın "Hocam bende yanınızda kalsam, sessizce yanınızda dursam olur mu?" diye sorduğunu, sanığın da "Çık dışarı, sınıfına git." diyerek cevap verdiğini, sanığın bilgisayarın başında katılan mağdurenin ise masanın yanında ayakta durduğunu, sanık yüz ifadesi ile kendilerine çıkmalarını söyleyince sınıfa gittiklerini, birkaç dakika sonra sınıfa gelen sanığın asistanına "Kimse sınıftan dışarı çıkmayacak. Eğer çıkan olursa bu dersten geçemez." dediğini, sanığın sınıftan ayrılmadan önce tanık...'a tahtada görev verdiğini, tanık...'ın görevi tamamladığını haber vermek için sanığın yanına gittiğini, bir süre sonra sınıfa gelen tanığın katılan mağdurenin sessizce el hareketleriyle "Mete beni odadan al." dediğini kendisine anlattığını, teneffüs olunca katılan mağdureyi ağlarken gördüklerini, neden ağladığını sorduklarında sanığın kendisini ellediğini söylediğini, daha önce de sanığın katılan mağdureye "Arkan toz olmuş." diyerek eli ile katılan mağdurenin arkasını silkelediğini, kendisinin de katılan mağdureye "Arkanda toz filan yoktu. Olduğunu görsem ben silkelerdim" dediğini, okulda bir araya geldiklerinde sanığın elini katılan mağdurenin beline koyduğunu, bazen de kolunu boynuna doladığını,
Mahkemede ek olarak; sanığın zaman zaman katılan mağdurenin omuzuna elini değdirip dokunduğunu, boynuna elini attığını, bunu başkalarına yapmadığını, katılan mağdurenin sanığın kendisini taciz ettiğini anlattığını, ilk dönem sanığın asistanlığını kendisinin yaptığını, ancak katılan mağdurenin bu görevinden dolayı kendisini kıskanmadığını, aksine çok yardım ettiğini, sınıfta esprili konuşmalar yapan sanığın kesinlikle belden aşağı ve gayri ahlaki konuşmadığını,
Tanık ... kollukta; katılan mağdure ile aynı sınıfta öğrenim gördüğünü, 11.12.2015 tarihinde öğleden önce bilişim derslerinin olduğunu, bu dersin öğretmeni olan sanığın sınıfa geldikten sonra katılan mağdureye seslenerek "Gel seninle müdür yardımcısının odasında bir işlem hâlledeceğiz" dediğini, katılan mağdurenin ise "Hocam gelmeyeyim." diyerek cevap verdiğini, sanık ısrar edince katılan mağdurenin gitmek zorunda kaldığını, sanığın katılan mağdureye ilgisinin olduğunu bildiğini, sürekli elini katılan mağdurenin beline attığını gördüğünü, katılan mağdureyi yalnız bırakmamak için müdür yardımcısının odasına gittiğinde katılan mağdureyi ayakta, sanığı da onun yanında sandalyede oturur vaziyette gördüğünü, odada başka kimsenin bulunmadığını, kapıdan "Hocam bende yanınızda kalsam, sessizce yanınızda dursam olur mu?" diye sorduğunu, sanığın da "Çık dışarı sınıfına git." diyerek cevap verdiğini, bunun üzerine sınıfa gittiğini, bir süre sonra tanık... ile birlikte tekrar yanlarına gittiklerini, sanığı bilgisayarın başında, katılan mağdureyi de masanın yanında ayakta durur vaziyette gördüğünü, sanık yüz ifadesi ile kendilerine çıkmalarını belirtince sınıfa geri döndüklerini, birkaç dakika sonra sınıfa gelen sanığın asistanına "Kimse sınıftan dışarı çıkmayacak. Eğer çıkan olursa bu dersten geçemez." dediğini, ardından sınıfta müzik açtıklarını, bir süre sonra sınıfa gelen katılan mağdurenin "Müziği kapatacakmışsınız." diyerek tekrar müdür yardımcısının odasına döndüğünü, kendisinin de arkasından gidip sanığa müzik dinlemek istediklerini söyleyip sınıfa döndüğünü, sanığın sınıftan ayrılmadan önce tanık...'a tahtada görev verdiğini, tanık...'ın bu görevi bitirdiğini haber vermek için sanığın yanına gittiğini, bir süre sonra sınıfa gelen tanık...'ın tanık...'e katılan mağdurenin sessizce "Mete beni buradan al kurtar." diye söylediğini ve ellerini sallayarak işaret ettiğini anlattığını, teneffüs olduğunda ağlayarak sınıfa gelen katılan mağdurenin tanık...’a "Sana beni kurtarmanı söylemedim mi?" diyerek tepki gösterdiğini, katılan mağdureye ne olduğunu sorduğunda sanığın bacaklarını ellediğini ve belini tuttuğunu söylediğini,
Mahkemede ek olarak; sanığın katılan mağdureye başka kız ve erkeklere göstermediği şekilde ilgi gösterdiğini, müdür yardımcısının odasına girdiğinde sanık ile katılan mağdurenin çalıştıklarını gördüğünü, anormal bir durum fark etmediğini, ancak sıkılmış ve tedirgin bir hâli olan katılan mağdurenin tırnaklarını yediğini, isterse bulunduğu odadan çıkabilecek bir konumda olan katılan mağdurenin sanığın kızmasından korktuğu için odadan çıkamamış olabileceğini,
Tanık ... kollukta; Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinde Kuran-ı Kerim derslerine girdiğini, bu olaydan yaklaşık olarak 15 gün kadar önce yanına gelen katılan mağdurenin kendisiyle görüşmek istediğini söylediğini, bu görüşmenin sınıf içerisinde olduğunu, katılan mağdurenin sanığın kendisine ilgi duyduğunu hissettiğini anlattığını, katılan mağdureye bunu nasıl anladığını sorduğunu, sınıf içerisinde "Bilgisayar asistanı keşke sen olsaydın, senin olmanı çok isterdim." şeklinde sözler söyleyen sanığın sürekli kendisine görev verdiğini anlattığını, bunun üzerine katılan mağdureye "Farklı bir şekilde algılıyorsan, okul müdürüne giderek şikâyette bulun, durumu anlat, ben de durumu bana anlattığını müdüre söyleyeyim." dediğini, yanlış anlaşılabileceğinden endişe duyduğundan dolayı olayı müdüre anlatmadığını,
Tanık Mustafa Usta kollukta; Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinde müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, 11.12.2015 tarihinde okul aile birliği ile ilgili bir iş için kısa süreliğine okuldan dışarı çıktığını, döndüğünde olayı okul müdüründen duyduğunu, dışarı çıkmadan önce sanığın kendisinde bilgisayarda okul aile birliği gelir gider tablosunu resme dönüştürmeyi gösterdiğini, acilen dışarı çıkmak zorunda kaldığından sanığın odasını kullanmasına izin verdiğini, sanığın katılan mağdureye ilgisinin olup olmadığını bilmediğini,
Tanık İsmail Sarı kollukta; Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinde okul müdürü olarak görev yaptığını, katılan mağdurenin de 10. sınıfta öğrenim gördüğünü, sanığın okullarında görev yaptığı süre içerisinde bu konu ile ilgili hiçbir duyum almadığını, 11.12.2015 tarihinde tanıklar... ve Eda ile birlikte odasına gelen katılan mağdurenin sanığın eliyle bacaklarına dokunduğunu, beline ve boğazına dokunarak gıdıklanıp gıdıklanmadığını, tikinin olup olmadığını sorduğunu, bundan dolayı rahatsız olduğunu, kendisini hafta sonu evine çağırarak makarna yapmasını istediğini anlattığını, bu durumun çok ciddi olduğunu belirterek katılan mağdureye yanlış anlaşılma olup olmayacağını sorduğunda yanlış anlaşılma olmadığını söylediğini, daha sonra katılan mağdurenin velisini olaydan haberdar ettiğini ve durumu yetkili makamlara bildirdiğini,
Tanık ... kollukta; Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinde 10/H sınıfında öğrenim gördüğünü, 11.12.2015 tarihinde bilişim ve teknoloji dersi öğretmeni olan sanığın bir soru sorduğunu, kendisinin de "Yaparım." diyerek tahtaya kalktığını, daha sonra sanığın "Bilgisayarda bir şeyler yazdıracağım, yardım edecek var mı?" diyerek sınıfa seslendiğini, bir çok arkadaşının parmak kaldırdığını, ancak sanığın katılan mağdureye seslenerek "Sen gel." dediğini, tanık Eda'nın "Ben de geleyim hocam." demesi üzerine sanığın "Sen gelme kal burada." diyerek cevap verdiğini, ardından sanık ile katılan mağdurenin birlikte sınıftan çıkarak müdür yardımcısının odasına gittiklerini, sanığın sorduğu sorunun cevabını bitirince haber vermek için müdür yardımcısının odasına girdiğinde odada sanık ile katılan mağdureden başka kimsenin bulunmadığını, ikisinin de masanın yanında ayakta durduklarını, sanığa soruyu yaptığını söylediğini, içeri girdiğinde biraz telaşlanan sanığın bilgisayarın yanına geçerek "Tamam sen git." dediğini, bu sırada katılan mağdurenin sessiz bir şekilde el hareketleri yaptığını, dudağını okuduğunda "Beni al." diye bir şeyler söylediğini anladığını, odadan çıkarak sınıfa gittiğini, katılan mağdurenin kendisine şaka yaptığını düşünerek bu durumu tanık...’e anlattığını, bir süre sonra sınıfa gelen sanığın "Bir daha sınıftan çıkarsanız hepinize sıfırı veririm." dediğini, teneffüs arasında ağlayarak sınıfa gelen katılan mağdurenin kendisine "Beni al dedim neden almadın." dediğini, kendisinin de "Şaka yaptığını sandım." diyerek cevap verdiğini,
Mahkemede ek olarak; sanığın zaman zaman elini katılan mağdurenin omzuna attığını gördüğünü, ancak bunu diğer kız ve erkek öğrencilere de yaptığını, bunun cinsel amaç taşımadığını ve samimi duygularla öğretmen öğrenci ilişkisi çerçevesinde yapıldığını düşündüğünü, müdür yardımcısı odasına girdiğinde içeride garip bazı şeylerin yaşandığını hissettiğini, içeriye girdiğinde sanığın telaşlı ve tedirgin bir hâlinin bulunmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinde bilgisayar öğretmeni olduğunu, 11 Aralık 2015 tarihinde 10/H sınıfında dersinin olduğunu, sınıfta bulunan tüm öğrencilere yazı yazmak, yazdırmak ve yazıcı işlemlerini bilen birisinin olup olmadığını sorduğunu, yazıcı konusunu anlatması için bir erkek öğrenciyi sınıfta bıraktığını, katılan mağdure ile birlikte müdür yardımcısının odasına gittiklerini, katılan mağdureye bilgisayarda yazması için yazı verdiğini, yazamayınca onu kaldırıp kendisinin devam ettiğini, bu sırada odaya gelen öğrencilerin yardım etmek istediklerini söylediklerini, "Yardıma ihtiyacım yok, çıkın dışarı." diyerek odadan çıkardığını, bilgisayarda yazı yazarken katılan mağdurenin birkaç defa odadan çıkıp geri geldiğini, aynı şekilde diğer öğrencilerinde odaya girip çıktıklarını, sınıftan çok gürültü gelince öğrencilere sınıftan dışarı çıkmamalarını ve gürültü yapmamalarını söylediğini, yazı yazarken katılan mağdurenin çok rahat bir şekilde masanın üzerine oturduğunu görünce ona masadan inmesini ve odadan çıkmasını söylediğini, kesinlikle dokunmayıp tacizde bulunmadığını, animasyon filminin konusunun tarihi karakterler olduğunu, katılan mağdurenin filmde oynamak istediğini, ancak kabul etmediğini, bu olaydan dolayı okul müdürünün istemesi üzerine istifa dilekçesi verdiğini, kendisine iftira atıldığını,
Mahkemede; iddianamede belirtildiği şekilde katılan mağdureyi müdür yardımcısı odasına götürüp bilgisayarda bir şeyler yazmasını istediğini, ancak ona sarılmadığını ve dokunmadığını, tanık Eda ile bir kısım başka öğrencilerin odaya gelme isteklerini çalışmaları gerektiğinden kabul etmediğini, okulda göreve başlamadan önce katılan mağdure veya ailesini tanımadığını, herhangi bir husumetlerinin bulunmadığını, katılan mağdure asistanlık seçimini kazanamayınca arkadaşlarının kendisine gülmesinden dolayı alındığını ve bunun acısını çıkartmak amacıyla iftira attığını, ayrıca animasyon yarışmasında da seçilemeyince "Hoca beni rezil ettiniz." dediğini, müdür yardımcısı odası ile sınıf arasının altı adım mesafede olduğunu, ayrıca bu odanın öğrencilerin öğretmenlerin gelip geçtiği bir yerde bulunduğunu, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından "sarkıntılık" kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu'nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide ise sarkıntılık ; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190) biçimdeki görüşler ile tanımlanmaya çalışılmıştır.
Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "Irz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır." 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında "Şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar" 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında "Cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır.
Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Bianenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664).
5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
..." biçiminde son hâlini almıştır.
Kanun'un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı ;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
..." şeklinde iken,
6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
..." biçiminde değişikliğe uğramış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.
TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükumet Tasarısının 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.
Anılan 42. maddeye ilişkin olarak Tasarı'nın gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.
Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanında doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi, 22.01.2020).
Görüldüğü üzere Hükumet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.
Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde "sarkıntılık" “Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin " Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.
5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.
6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.
765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.
6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan mağdurenin Mustafa Eraslan Anadolu Lisesinde 10. sınıfta öğrenim gördüğü, sanığın da aynı okulda geçici sözleşmeyle bilgi ve iletişim öğretmeni olarak görev yaptığı, dönem başından itibaren katılan mağdureye yakın davranan sanığın zaman zaman elini katılan mağdurenin beline koyup "Nasılsın iyi misin?" gibi sorular sorduğu, bir kez de "Arkan toz olmuş." diyerek eliyle katılan mağdurenin kalçasını çırptığı, son olarak 11.12.2015 tarihinde derse giren sanığın katılan mağdureye "Sen gelir misin? Müdür yardımcısının odasına gidelim." dediği, dar kot pantolon giydiği için çağrıldığını düşünen katılan mağdurenin gitmek istemediği, ancak sanığın sinirlenmesi üzerine müdür yardımcısı odasına gittikleri, sanığın katılan mağdureyi sandalyeye oturtup söylediği şeyleri bilgisayarda yazmasını istediği, yazamayınca da "Ben yazayım kalk." diyerek dönerli sandalyeyi çevirip eliyle kıyafetlerinin üzerinden katılan mağdurenin bacaklarının üst kısmına dokunup "Gıdıklanıyor musun?" diye sorduğu, "Hayır." cevabını alması üzerine yine eliyle katılan mağdurenin kıyafetlerinin üzerinden diz kapağına, daha sonra bacaklarının üzerine dokunduğu, bu kez "Hissediyor musun?" diye sorduğu, sonra belinin yan tarafına dokunduğu, katılan mağdurenin "Huylandım tikim var." demesine karşın yeniden dokunduğu, bu sırada sanığın katılan mağdureye ilgi duyduğunu bilen tanıklar ...ve...'in müdür yardımcısı odasına gittikleri, tanık ...un sanığa "Beni de odaya alın." dediği, ancak sanığın kabul etmeyerek onları sınıflarına gönderdiği, yine tanık...'ın sanığın verdiği ödevi bitirdiğini haber vermek için müdür yardımcı odasına gittiğinde katılan mağdurenin el hareketleriyle tanık...'dan kendisini de sınıfa götürmesini istediği, ardından tanık...'ın sınıfa geri döndüğü, daha sonra katılan mağdurenin kapıya doğru yöneldiği, sanığın her iki eliyle katılan mağdurenin belinden sıkıca tutarak kendisine doğru çektiği, bu esnada giysili olarak sanığın cinsel organının katılan mağdurenin kalçasına değdiği, ardından katılan mağdurenin odadan ayrıldığı ve teneffüs zili çalınca durumu arkadaşları ile okul idaresine anlattığı anlaşılan olayda;
Müdür yardımcısı odasında bulundukları süre zarfında sanığın, katılan mağdurenin önce bacaklarının üst tarafına, daha sonra diz kapağı kısmına, ardından tekrar bacağına dokunduğu, yine katılan mağdurenin beline dokunması üzerine katılan mağdurenin "Huylandım tikim var." demesine karşın eylemini tekrar ettiği, en son katılan mağdure odadan çıkmak isterken onu kendisine çekip kıyafetleri üzerinden cinsel organıyla kalçasına temasta bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik gösteren cinsel davranışlarını, katılan mağdurenin vücudunun farklı yerlerine dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve katılan mağdureye yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)