(5237 S. K. m. 109) (5271 S. K. m. 234)
Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine, değişen suç vasfına göre çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan ise kamu davasının düşmesine ilişkin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2009 tarihli ve 480-56 sayılı hükümlerin, katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.04.2013 tarih ve 10094-4482 sayı ile;
“Nüfus kaydına göre suç tarihinde 13 yıl 11 aylık olan mağdurenin 13.02.2008 tarihli vekili ve psikolog eşliğinde alınan anlatımında, kendi evlerinde ve yakalandıkları evde rızası ile sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmesi, adli muayenede olayın hikayesi kısmında ve annesine benzer şekilde anlatımda bulunması, 16.10.2008 tarihli duruşmada ismini vermek istemediği başka bir şahısla cinsel ilişkiye girdiğini söylemiş ise de; bu beyanını müteakip dinlenen ve soruşturma aşamasında ifadesi alınırken de hazır bulunan psikolog Saadet'in, mağdurenin, poliste olayları daha rahatlıkla ifade ettiğini, şimdi ise tedirgin ve çekingen bir hali olduğunu belirtmesi ve tüm dosya kapsamı karşısında, duruşmadaki bir başka kişi ile ilişkiye girdiği yönündeki beyanına itibar edilemeyeceği, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin sübut bulduğu ve 15 yaşını bitirmeyen mağdureyi rızasıyla alıkoyduğu mahkemece de kabul edilen olayda, mağdurenin yaşının küçüklüğüne nazaran rızası fiili hukuka uygun hale getirmeyeceğinden bir hakkın kullanılmasının söz konusu olamayacağı sanığın kanıtlanan eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nın 109/1. maddesinde düzenlenen 'kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçunu da oluşturacağı gözetilmeden atılı suçlardan mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçelerle beraat ve düşme kararları verilmesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 05.11.2013 tarih ve 226-351 sayı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafında temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2016 tarih ve 243-2730 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.11.2018 tarih ve 65517 sayı ile;
" ... Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan kamu davasının suç tarihi olan 12/08/2008 ve öncesi tarihlerde, 23/08/1994 doğumlu olun mağdure... 15 yaşı içindedir ve 16/10/2008 tarihli 1 no'lu celsede davaya katılmak istemediğini ve sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.
Aynı celsede mağdurenin annesi...'de davaya katılmak istemediğini ve sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.
Mağdurenin dosya içersinde mevcut nüfus kayıt örneğinden anlaşıldığı üzere mağdurenin velayeti annesindedir.
1 no'lu celseye baro tarafından görevlendirilen vekilin mazereti nedeniyle yerine bir defaya mahsus olmak üzere Av. ...'ün görevlendirildiği görülmüştür.
Nitekim 12/03/2009 tarihli 2 no'lu celsede hazır bulunan mağdure...'a baro tarafından görevlendirilen Av. ...'nın 'mağdur 15 yaşından küçük olup şikayetçi değil ise de, biz davaya katılmak istiyoruz' şeklindeki talebi üzerine; Mahalli mahkeme tarafından, CMK.nun 237 ve 238 maddelerine göre suçtan zarar görme ihtimali nedeniyle suçtan zarar gören İlknur Azime Karahan'ın davaya katılmasına ve vekilleri olarak da Av. ...’ nın duruşmalara kabulüne oybirliğiyle karar verilmiştir.
Bu şekildeki katılma kararından sonra, mahkemenin 12/03/2009 tarih ve 2008/480 esas 2009/56 sayılı karar ile sanık hakkında verilen zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraat ve kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden mağdur çocuğu ailesinin veya yetkili makamların durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma suçundan kamu davasının düşürülmesine ilişkin karar hakkında müdahil vekili sıfatıyla sanık aleyhine temyiz başvurunda bulunmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Yargıtay 14. Ceza Dairesince de benimsenen 02.12.2014 gün ve 2014/3-28 esas 2014/537 sayılı Kararı, '...Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır...' şeklindedir.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/10/2017 tarih ve 2014/14-499 esas, 2017/430 sayılı kararı da benzer niteliktedir.
Nitekim 14. Ceza Dairesinin 04/01/2018 tarih ve 2017/9543 esas 2018/44 sayılı kararı, 04/02/2018 tarih ve 2018/1040 esas 2018/1069 sayılı kararı, 03/04/2018 tarih ve 2018/2686 esas 2018/2456 sayılı kararı, 10/05/2018 tarih ve 2018/4017 esas 2018/3570 sayılı kararı benzer nitelikte olup örnekleri çoğaltmak mümkündür.
Tüm bu değerlendirmelerin ışığında;
Mağdure...'a baro tarafından görevlendirilen Av. ... tarafından müdahil vekili sıfatıyla Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/03/2009 tarih ve 2008/480 esas 2009/56 sayılı bozma kararına karşı 19/03/2009 tarihinde temyiz başvurusu yapmaya yetkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla 14. Ceza Dairesi 15/04/2013 tarih, 2011/10094 esas, 2013/4482 sayılı kararının kaldırılarak;
Kayden 23/08/1994 doğumlu olup suç tarihinde onbeş yaşı içinde bulunan mağdure...'ın velayet hakkına sahip annesi, kovuşturma evresinde davaya katılmak istemediğini ve sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmesi karşısında yaş küçüklüğü nedeniyle baro tarafından görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkeme tarafından verilen katılma kararı da hükümsüz hale geldiğinden Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/03/2009 tarih ve 2008/480 esas 2009/56 sayılı kararına karşı temyiz başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 18.12.2018 tarih ve 9341-7608 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kovuşturma aşamasında onbeş yaşını tamamlamayan mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekil ile mağdurenin kanuni temsilcisinin katılma konusunda iradelerinin çelişmesi hâlinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağının, bu bağlamda yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisinin davaya katılmak istememesi hâlinde mağdureye CMK’nın 234/2. maddesince atanan vekilin 12.03.2009 tarihinde kurulan düşme ve beraat hükümlerini temyiz etme hakkının olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Ayrıca mağdure vekilinin temyiz hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla ceza infaz kurumuna alınan sanığın, tahliyesinin gerekip gerekmediği de değerlendirilecektir.
Kayden 23.08.1994 doğumlu mağdure...'ın suç tarihinde ve Yerel Mahkemece 12.03.2009 tarihinde verilen itiraza konu olan ilk karar tarihi itibarıyla onbeş yaşından küçük olduğu, mağdurenin velayet hakkının annesi olan şikâyetçi...'e ait olduğu,
Sanık ... hakkında mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
Şikâyetçi...'in, 16.10.2008 tarihli oturumda davaya katılmak istemediğini beyan ettiği, aynı oturuma iştirak edip tek celse için mağdure vekili olarak görevlendirilen Av. ...'ün de sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan ettiği,
12.03.2009 tarihli oturuma katılan mağdure vekili Av. ...'nın, davaya katılma talebi olduğunu belirtmesi üzerine Yerel Mahkemece mağdure...'ın davaya katılmasına karar verildiği,
Yerel Mahkemece 12.03.2009 tarih ve 480-56 sayı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraat, değişen suç vasfına göre çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan ise kamu davasının düşmesine karar verildiği, bu hükümlerin katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece bozulduğu,
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 05.11.2013 tarih ve 226-351 sayı ile sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine karar verildiği, bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi sonrasında Özel Dairece onandığı,
Anlaşılmaktadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu'nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarih ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarih ve 43-50 ile 02.03.2004 tarih ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun'daki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK'nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.
CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun'un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda onbeş yaşından küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında, mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır.
Bu bağlamda katılan mağdure vekilinin Yerel Mahkemece kurulan 12.03.2009 tarih ve 480-56 sayılı hükümleri temyiz hakkı bulunmadığından Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmesi yerine hükümlerin bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Katılan mağdure vekilinin hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamasına karşın, Özel Dairece verilen bozma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümleri ile bu hükümlere ilişkin temyiz başvurusu sonucu Özel Dairece verilen onama kararının hukuki değerden yoksun olduğunun kabulü zorunludur.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, mağdure vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 15.04.2013 tarih ve 10094-4482 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Onbeş yaşından küçük olan mağdurenin kanuni temsilcisinin sanıktan şikâyetçi olmayıp kamu davasına katılmak istememesi karşısında mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca atanan zorunlu vekilinin davaya katılma ve hükümleri temyize hak ve yetkisi bulunmadığından temyiz isteminin karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
4- Hukuki değerden yoksun bulunan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.11.2013 tarih ve 226-351 sayılı mahkûmiyet hükümleri ile 14. Ceza Dairesinin 21.03.2016 tarih ve 243-2730 sayılı onama kararlarının ORTADAN KALDIRILMASINA,
5- Yerel Mahkemece 12.03.2009 tarihinde kurulan hükümlere ilişkin mağdure vekilinin temyiz isteminin reddine karar verildiğinden, Özel Dairece verilen bozma kararı sonrası Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümleri ile bu hükümlerin onanmasına dair Özel Daire kararı hukuki değerden yoksun olduğundan, sanık hakkındaki cezaların infazına başlanmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
6- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)