(5237 S. K. m. 52, 53, 62, 158)
Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın, TCK'nın 158/1-f, 62, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 18.740 TL adli para cezası; aynı Kanun'un 204/1, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.12.2010 tarihli ve 412-396 sayılı hükümlerin sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 18.12.2014 tarih ve 5756-21551 sayı ile;
"...Keşideci şirket yetkililerinin açık kimlik bilgileri ve adreslerinin tespit edilip usulüne uygun olarak duruşmaya çağrılarak şikâyet ve delillerinin sorulması, şirketi temsile kimin yetkili olduğuna dair kayıtların getirtilmesi, çekteki keşideci imzası ile diğer yazıların kendilerine ait olup olmadığı, çekin sahte olup olmadığı, suça konu çekte birinci ciranta olarak görünen ve imzası bulunan ... ya da sanıkla herhangi bir ticari ilişkilerinin bulunup bulunmadığının sorulması, ...'ın adresinin tespiti hâlinde bu kişinin de tanık sıfatıyla dinlenerek çekteki yazı ve imzaların dinlenilen tanık, keşideci şirket yetkilileri ya da sanığa ait olup olmadığı hususunun kesin olarak belirlenmesi maksadıyla bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiren, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.03.2015 tarih ve 34-63 sayı ile;
"...Sanık ...'nun satın almış olduğu tekstil ürünü karşılığında katılana kendisini eşinin kızlık soyadını kullanarak ... olarak tanıttığı ve Finansbank Kuşadası Şubesinde ... Gıda Turizm İnşaat Ticaret Limited Şirketi'ne ait hesaptan keşide edilmiş ancak keşidecisi ... Gıda yetkilisi olmayan 11.250 TL'lik çekin arka yüzünü ... olarak imzalayıp vermek sureti ile resmî belgede sahtecilik ve kamu kurumunu aracı kılmak sureti ile dolandırıcılık suçlarını işlediği anlaşılmış, sanığın atılı suçlardan cezalandırılması gerekmiş, her ne kadar alınan ekspertiz raporunda suça konu çekin iğfal kabiliyetine haiz olmadığı belirtilmiş ise de çek üzerinde yıl hanesinin bir kısmının basılı evrakta bulunmasının, ayrıca YTL ve YKR ibarelerinin diğer matbu rakam ve yazılarla uyum sağlamamasının çekin iğfal kabiliyetini ortadan kaldırmayacağı sonucuna varıldığından bu rapora itibar edilmediği," gerekçeleriyle bozma kararına direnmiştir.
Direnme kararına konu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.06.2018 tarihli ve 148439 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosyanın gönderildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesince 30.04.2019 tarih ve 4167-4569 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarının sübutu bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;
1- Resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,
2- Resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin dava zamanaşımının gerçekleştiğinin kabulü hâlinde nitelikli dolandırıcılık, gerçekleşmediğinin kabulü hâlinde ise her iki suç bakımından;
a-) 26.01.2015 tarihli dilekçesi ile ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek istediğini ve istinabe yoluyla ifade vermek istemediğini açıkça belirtmesine rağmen 18.02.2015 tarihinde istinabe suretiyle sorgusu yapılan ve duruşmadan vareste tutulma talebinde bulunmayan sanığın, karar oturumunda başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunduğu hâlde son oturumda hazır bulundurulmaksızın yokluğunda hüküm kurulmasının,
b-) Aynı tarihli istinabe sorgusunda barodan avukat görevlendirilmesini isteyen sanığa müdafii tayin edilmemesinin,
Savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Denizli Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20.10.2009 tarihli iddianame ile, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında Yerel Mahkemece sanığın mahkûmiyetine karar verildiği,
Bozma üzerine yapılan yargılama sırasında sanığın, başka bir suçtan hükümlü olarak bulunduğu Muğla Açık Ceza İnfaz Kurumu aracılığıyla Yerel Mahkemeye gönderdiği 26.01.2015 tarihli dilekçesinde; duruşmaya fiilen ve bizzat katılmak istediği, talimat ile ya da sesli-görüntülü sistem üzerinden ifade yoluyla duruşmaya katılmak istemediğini bildirdiği,
Yerel Mahkemece, sanığın savunmasının alınması için Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, sanığın talimatla alınan 18.02.2015 tarihli sorgu sırasında sanığa duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, sanığın da duruşmadan bağışık tutulmak istediği yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı, ayrıca sanığın savunmasında "Bu dosya ile ilgili olarak tarafıma Denizli Barosundan avukat görevlendirilmesini talep ediyorum" dediği, 12.03.2015 tarihli oturumda da müdafi tayin edilmeksizin sanığın yokluğunda devam eden duruşmanın bitirilerek atılı suçlardan mahkûmiyetine ilişkin hükümlerin açıklandığı,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden sanık ...'nun hükümlülük bilgilerinin incelenmesinde, sanığın sorgusunun yapıldığı 18.02.2015 tarihi ile Yerel Mahkemece hükmün kurulduğu 12.03.2015 tarihinde Muğla Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Ön sorunlara ilişkin uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;
5237 sayılı TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun'un 67. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, Yerel Mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Sanığa atılı resmî belgede sahtecilik suçunun yaptırımı, TCK'nın 204. maddesinin birinci fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak düzenlenmiştir. Buna göre, TCK'nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı sekiz yıl, 67. maddesinin dördüncü fıkrası göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı ise on iki yıldır.
Daha ağır başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 23.10.2007 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, zamanaşımını kesen son işlem 12.03.2015 tarihli direnme kararı olup inceleme tarihine kadar zamanaşımını kesen veya durduran başka hiçbir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, suç tarihinden itibaren on iki yıllık kesintili dava zamanaşımı süresinin, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 23.10.2019 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin resmî belgede sahtecilik suçundan verdiği mahkûmiyet hükmünün gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e, 66/6, 67/4 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.
2- Resmî belgede sahtecilik suçu suçuna ilişkin dava zamanaşımının gerçekleştiği sonucuna ulaşılmakla nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından;
a-) 26.01.2015 tarihli dilekçesi ile ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek istediğini ve istinabe yoluyla ifade vermek istemediğini açıkça belirtmesine rağmen 18.02.2015 tarihinde istinabe suretiyle sorgusu yapılan ve duruşmadan vareste tutulma talebinde bulunmayan sanığın, karar oturumunda başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunduğu hâlde son oturumda hazır bulundurulmaksızın yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı;
Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın "Sanığın duruşmada hazır bulunmaması" başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası; "Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir..." hükmünü amirdir. Bu kuralın istisnaları da aynı maddenin ikinci fıkrasında; "Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.",
194. maddenin ikinci fıkrasında; "Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir.",
195. maddede; "Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır.",
200. maddenin birinci fıkrasında; "Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir.",
204. maddesinde; "Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafisi yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır." şeklinde gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan "Sanığın duruşmadan bağışık tutulması" başlıklı 196. maddesi ise;
"(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.
(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.
(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.
(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.
(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.
(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir." şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanun'un 142. maddesi ile kanunlaşmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,
Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.
Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda iki fıkrada da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup bu konu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.
Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.
Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü hâlinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği belirtilmiş olup, buna göre sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça söylemesiyle mümkün olacaktır.
Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 tarihli ve 248-37 ile 22.11.2011 tarihli ve 192-241 sayılı kararları başta olmak üzere süre gelen bir çok kararında da; "Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağından mutlak bir bozma nedeni olduğu" sonucuna ulaşılmıştır.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Suç ve hüküm tarihi itibarıyla TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde düzenlenip üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve adli para cezası öngören bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan yargılanan, başka bir suçtan Yerel Mahkemenin yargı çevresi dışındaki Muğla Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunması nedeniyle istinabe suretiyle Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesince sorgusu yapılan, sorgusu sırasında duruşmalardan bağışık tutulmak istediğine dair açık bir beyanı olmayan ve 26.01.2015 tarihli dilekçesiyle esas mahkemesindeki duruşmalara bizzat katılmak istediğine yönelik talepte bulunan sanık ...'nun, hükmün açıklandığı 12.03.2015 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mâhkumiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.
b-) İstinabe sorgusunda barodan avukat görevlendirilmesini isteyen sanığa müdafii tayin edilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı;
Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafisi aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde; "Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir" denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı "meşru bir yol", müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından "meşru bir araçtır" (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13).
5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde "şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57).
Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 409; Centel, Zafer, s. 187; Yurtcan, s. 192; Kocaoğlu, s. 120; Öztürk, Tezcan, M. R. Erdem, Sırma, Kırıt, Özaydın, Akcan, E. Erdem, s. 250).
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'na göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nun 150. maddesi;
"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile;
"(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Talimat yoluyla alınan 18.02.2015 tarihli savunmasında "Bu dosya ile ilgili olarak tarafıma Denizli Barosundan avukat görevlendirilmesini talep ediyorum" şeklinde beyanda bulunan sanığa Yerel Mahkemece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi ile CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrası gereğince müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devam edilip hüküm kurulması savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin mahkûmiyet kararının belirlenen bu usuli nedenlerden dolayı sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
I- Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2015 tarihli ve 34-63 sayılı direnmeye konu;
1- Resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e, 66/6, 67/4 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
2- Nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün;
a) 26.01.2015 tarihli dilekçesi ile ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek istediğini ve istinabe yoluyla ifade vermek istemediğini açıkça belirtmesine rağmen 18.02.2015 tarihinde istinabe suretiyle sorgusu yapılan ve duruşmadan vareste tutulma talebinde bulunmayan sanığın, karar oturumunda başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunduğu hâlde son oturumda hazır bulundurulmaksızın yokluğunda hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
b) CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrası gereğince sanığa müdafi görevlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
İsabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
II- Dosyanın, mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi. (¤¤)