Yargıtay Dairesi: (Kapatılan) 18. Ceza Dairesi
Sanık ...’ın fuhuş suçundan TCK’nın 227/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.01.2014 tarihli ve 131-29 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesince 04.12.2018 tarih, 14461-16361 sayı ve oy çokluğu ile; CMK'nın 232/2 ve TCK'nın 53/1-b maddeleri gereğince eleştiri yapılması suretiyle onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyeler....ise; "Sanık ...'ın 31/12/2012 günü mesul müdür olduğu otelde ...'a fuhuş yaptırdığı gerekçesiyle Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve bu karar Dairemiz çoğunluk görüşüyle onanmıştır. ... Emniyet Müdürlüğüne 31.12.2012 günü saat 22.10 civarında...Otel'de fuhuş yapıldığına dair telefonla bir ihbar gelmiş saat 22.25'de bu ihbar yenilenmiş ve bunun üzerine ... Emniyet Müdürlüğü ekipleri Cumhuriyet Savcısına haber vermeden söz konusu otele gitmişlerdir. Restaurant bölümünde önce kimlik kontrolleri yapmışlar arkasından da tek tek odaları kontrol etmeye başlamışlar. ... ile tanık ... Şengüder'i 104 No'lu odada görmüşler ve tutanağa göre erkek şahsın giyinik olduğu bayan şahsın ise yarı çıplak vaziyette ve giyinmeye çalışırken görüldüğünü tutanak altına almışlardır. Tanık ... ve yanında ...ile otelin bar kısmında tanıştıklarını ve burada fuhuş konusunda anlaştıklarını ve bu şekilde odaya çıkıp cinsel ilişkiye girdiklerini cinsel ilişkiye girdikten sonra polislerin odaya baskın yaptıklarını, odaya çıkarken herhangi bir otel görevlisiyle karşılaşmadıklarını beyan etmiştir. Diğer tanıklar ve sanıklar otelde fuhuş yapıldığını kabul etmemiş ayrıca tanık olarak dinlenen mağdur ...'da otelde garson olarak çalıştığını, tanık ...'nın battaniye istemesi üzerine odaya gittiğini ve fuhuş yapmadığını beyan etmiştir. Sanığımız Adem ise olay tarihinden bir hafta kadar önce babasının kalp rahatsızlığı sebebiyle ... iline gittiğini olay tarihinde ...'de olmadığını savunmuştur. Temyiz dışı sanık ... de sanık ...'in otelin mesul müdürü olduğunu ...'e gideceğinden kendi yerine mesul müdür olarak kendisini bıraktığını ve suç tarihinde otelde kendisinin mesul müdür olduğunu beyan etmiştir. Dosya içindeki mevcut ... yeri açma ve çalışma ruhsatına göre otelin sahibinin ... Gönenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Yerel Mahkemece sanık ...'in mahkûmiyetine karar verilirken fuhuşa ne şekilde aracılık yaptığı ve suçun ne şekilde subut bulduğu kararı yerinde yeterince tartışılmamış sanık ...'in otelin sahibi olduğundan bahsedilmiştir. Ancak gerek tanık ...'in beyanları gerekse dosya içindeki ... yeri açma ve çalışma ruhsatına göre otelin sahibinin ... Gönenmiş olduğu görülmektedir. ... Cumhuriyet Savcılığınca açılan iddianamede 31.12.2012 tarihli fuhuş eyleminden bahsedilmiş daha önce gerek mağdur ...'nın gerekse başka birinin otelde fuhuş yaptığından bahsedilmemiştir. Tüm dosya kapsamına göre de olay tarihinde mesul müdürün ... olduğu sabittir. Sanık ... iddiaya göre olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce ... iline gitmiştir ve o tarihte de ... ilinde olduğu iddia edilmektedir. Cezaların şahsiliği prensibi gereğince sanığın mesul müdürlüğü bir başkasına bıraktığı olayda yapılan fuhuş eyleminden sorumlu tutulamayacağı açıktır. Bu sebeple sanığın önceden mesul müdürü olduğu ve otelde yapılan fuhuştan haberdar olabileceği düşüncesiyle sanık ...'in mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ayrıca delillerin toplanması da hukuka aykırıdır. Gelen bir ihbar üzerine emniyet görevlileri Cumhuriyet Savcısına haber vermeden otel odalarına tek tek kapılarını çalarak içerideki şahısları tespit etmişlerdir. Bu ... yerinde aramadır, öncelikli olarak hâkim kararına acele hâllerde ise Cumhuriyet savcısının iznine tabidir. Kaldı ki restaurant kısmında yapılan kimlik kontrolünde herhangi bir fuhuş olayı tespit edilmemiş, tanık ...'in beyanına göre de otelde fuhuş yapıldığı belirlenememiştir. Ortada bir suç üstü hâli yoktur ve polislerin otelin odalarını da Cumhuriyet savcısına bilgi vermeden araması usul ve yasaya aykırıdır. Bu şekilde elde edilen deliller hukuki değerden yoksundur. Tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde delillerin hukuka aykırı toplanmış olması ve olay tarihinde mesul müdürü olan ...'in bu olaydan dolayı cezalandırılmış olması da göz önüne alındığında ayrıca olay yerinde olmayan ve fuhuştan bilgisi olduğu da ispatlanamamış olan sanık ...'in beraatine karar verilmesi yerine mahkûmiyetine karar verilmesi görüşüne katılmıyoruz. " düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 06.03.2019 tarih ve 164772 sayı ile;
"...31.12.2012 günü saat 23.00'te tutulan tutanak içeriğine göre saat 22.30 sıralarında haber merkezinin yönlendirmesi ile olay yeri olan...Otel ve Kafe Bar isimli ... yerine giden polis ekipleri bar ve otel kısmında kimlik kontrolü yaptıktan sonra otel odalarının kapılarını tek tek çalarak kapıları açtırdıkları, 104 No'lu odada mağdure ...'u yarı çıplak vaziyette tanık ...'le birlikte gördükleri, tanığın mağdure ile para karşılığında cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin paranın bir kısmını otel için aldığını söylediği, işlem yapılmak üzere tanık ve mağdureyi Asayiş Büro Amirliğine getirdikleri, işlemin aynı gün saat 22.10 ve 22.25 te yapılan iki ihbara dayandığı, işlemden önce veya sonra Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmediği, mahkemeden alınmış bir arama kararının bulunmadığı, bu işleme dayanılarak sanık ... ve temyiz dışı sanık ... hakkında fuhuş suçundan kamu davası açıldığı, diğer sanık hakkında bu suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanık hakkında da mahkûmiyet hükmü kurulduğu incelenen dosya kapsamı ile sabittir.
Sanık olay tarihinde babasının rahatsızlığı nedeniyle ...'e gittiğini, yerine diğer sanığın baktığını savunmuş, diğer sanık da bu savunmayı doğrulamış ise de mahkemece bu hususa dair bir araştırma yapılmamıştır.
CMK'nın 119. maddesi konutta, ... yerinde ve diğer kapalı alanlarda arama yapılabilmesinin hâkim kararı ile ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri mümkün olduğunu düzenlemiş, aynı Kanun'un 118. maddesi de geceleyin yapılacak bu tür aramaları suç üstü, gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile firar eden yakalanmış veya gözaltına alınmış kişilerle tutkulu ya da hükümlülerin yakalanması hâlleri ile sınırlı tutmuştur. Olay tarihinde saat 22.30 ila 23.00 arasında yapılan bu aramada işleminin yasaya uygun olmadığı, bu arama ile elde edilen delillerin de hukuka uygun kabul edilip bunlara dayanılarak hüküm verilemeyeceği..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesince 02.04.2019 tarih, 1589-6556 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında fuhuş suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında aynı suçtan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, bu bağlamda anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
31.12.2012 tarihli İhbar Tutanağına göre; aynı tarihte saat 22.10 sıralarında ... İlçe Emniyet Müdürlüğüne ait telefon numarasını arayan ve ismini ... Tökel olarak belirten bir şahsın ... Mahallesi 541 Sokak üzerinde bulunan "..." isimli otelde fuhuş yapıldığını, hatta hem kendisinin hem de arkadaşının söz konusu yerde çalışan kadınlarla para karşılığı cinsel ilişkiye girdiklerini, ihbarda bulunan şahsa, kayıt için “155 Polis İmdat Hattı”nı araması gerektiğinin belirtilmesi üzerine anılan şahıs tarafından bu kez saat 22.25’te “155 Polis İmdat Hattı”nın aranarak aynı hususta ihbarda bulunulduğu, bu doğrultuda günün nöbetçi amirine bilgi verilerek ekiplerin söz konusu ... yerine yönlendirildiği,
31.12.2012 tarihli Olay Tutanağına göre; fuhuş yapıldığı ihbarı üzerine kolluk görevlilerince aynı tarihte saat 22.30 sıralarında “... Otel İçkili Kafe Bar” isimli ... yerine intikal edildiği, ... yerinin açma ve çalıştırma belgesinin mevcut olduğu, çalışanlara ait kimlik bildirim belgelerinin bulunduğu, ... yeri içerisinde masalarda oturup alkol alan tanık...ın burada çalıştığının belirlendiği, ardından görevlilerce ... yerinin otel odalarının kontrol edildiği, “104” numaralı odada mağdur ...’un yarı çıplak vaziyette giyinmeye çalıştığının, tanık ... Şangüler’in ise giyinik durumda olduğunun belirlendiği, adı geçenlere görevlilerce polis tanıtma kartlarının gösterildiği, tanık ...’in şifahi beyanının alındığı, bu beyanda tanığın mağdur ... ile para karşılığında cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştığı hususlarına yer verildiği,
Anlaşılmıştır.
Mağdur ... (Ataş), kollukta; 03.11.2012 tarihinden bu yana olayın meydana geldiği otelde garson ve temizlik görevlisi olarak çalıştığını, olay tarihinde saat 22.15 sıralarında tanık ...’in otelin bar kısmına gelerek oda kiralamak istediğini söylediğini, adı geçenin kaydını yaparak “203” numaralı odanın anahtarını verdiğini, tanığın odanın çarşaflarının temiz olup olmadığını sorması üzerine kontrol etmek amacıyla kendisinin de odaya çıktığını, odada bulundukları sırada kapının çaldığını ve polis memurlarının geldiğini, tanık ... ile cinsel ilişkiye girdikleri hususunun asılsız olduğunu, kimseden şikâyetçi olmadığını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde “... Otel” isimli ... yerinde garsonluk yaptığını, tanık ...’in battaniye istemesi nedeniyle odaya gittiğini, daha sonra polislerin geldiğini, durumu yanlış anladıklarını, tanık ...’in ifadelerini kabul etmediğini, zira tanığın olay tarihinde aşırı alkollü olduğunu,
Tanık ..., kollukta; 31.12.2012 tarihinde yılbaşında eğlenmek amacıyla ...’e gelip “... Otel” isimli ... yerinin bar kısmına geçtiğini, bir masada oturup alkol almaya başladığını, bu sırada mağdur ...’u masasına çağırıp adı geçene alkollü içecek ısmarladığını, sohbet ederken mağdur ... ile 100 TL karşılığında cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştıklarını, birlikte “203” numaralı odaya geçtiklerini, odaya girdikten sonra mağdur ...’a 100 TL verdiğini, mağdurun söz konusu paranın 30 TL’sinin otele ait olduğunu söylediğini, cinsel ilişkiye girdikten sonra kıyafetlerini giydikleri sırada polislerin kapıyı çaldıklarını ve haklarında işlem yaptıklarını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde saat 22.30 sıralarında eğlenmek amacıyla “...” isimli bara gittiğini, masada oturan mağdur ...'u eğlenmek amacıyla yanına çağırdığını, mağdura alkollü içecek ısmarladığını, bir müddet oturduktan sonra cinsel ilişkiye girme konusunda mağdurla anlaştıklarını, otel kısmına geçerek cinsel ilişkiye girdiklerini, kıyafetlerini giydikleri sırada polis memurlarının gelerek haklarında işlem yaptıklarını,
Tanık ... Çavdar, kollukta; olayın meydana geldiği otelde konsomatris olarak çalıştığını, müşterilerin daveti üzerine masalarına gittiğini, bar işletmecisinin içecek başına müşteriden 10 TL para aldığını, bu paranın yarısının kendisine verildiğini, kendisi haricinde de söz konusu yerde konsomatris olarak çalışan kadınların bulunduğunu, zaman zaman müşterilerden fuhuş teklifi aldığını, ancak bu teklifleri kabul etmediğini, mağdur ...’un “Çiğdem” lakabını kullandığını, işe başlayalı yaklaşık üç gün olduğunu, adı geçenin fuhuş yaptığına tanık olmadığını,
Tanık ... Günen, yargılama evresinde; olaya ilişkin tuttukları tutanağın doğru olduğunu, mağduru yarı çıplak vaziyette gördüklerini, olay yerine ihbar üzerine gittiklerini, otel odasında bir de erkek şahsın bulunduğunu, mağdurun giyinmeye çalıştığını, erkek şahıs olan tanık ...’in ise kıyafetini düzelttiğini,
Tanık Efkan Gönen, yargılama evresinde; tuttukları tutanağın doğru olduğunu, otele kontrol amacıyla gittiklerini, odalardan birinde mağdur ... ile tanık ...’in bulunduğunu, tanığın mağdur ... ile cinsel ilişkiye girdiklerini söylediğini,
İnceleme dışı sanık ..., kollukta; olayın meydana geldiği ... yerinin ... Gönenmiş adına kayıtlı olmakla beraber sanık tarafından yönetildiğini, otel müdürü olan sanığın ...’te bulunduğunu ve birkaç gün sonra geleceğini, gitmeden önce kendisine otele göz kulak olması konusunda ricada bulunduğunu, bu nedenle yaklaşık üç dört gündür otel ile ilgilendiğini, olay tarihinde saat 22.15 sıralarında polis memurlarının otelin bar kısmından girerek müşterilerin kimliklerini kontrol ettiklerini, iki polis memurunun da kendisiyle birlikte odaları gezdiğini, “203” numaralı odanın kapısını çaldıklarında mağdur ...’un kapıyı açtığını, içeride tanık ...’in de bulunduğunu, adı geçenlerin otel odasında cinsel ilişkiye girdikleri iddiasının asılsız olduğunu, mağdur ...’nın otel odasına temizlik amacıyla gittiğini,
Yargılama evresinde ise; arkadaşı olan sanığın ricası üzerine otelle ilgilendiğini, olayla alakasının olmadığını, otele geldiğinde kendisine yargılama konusu olaydan bahsedildiğini, mağdur ...’nın sanığın eşi olduğunu, otelde bulunduğu süre içerisinde mağdurun temizlik işlerinde çalıştığını gözlemlediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ..., kollukta; olayın meydana geldiği otelin sorumlu müdürü olduğunu, 25.12.2012 tarihinde babası kalp krizi geçirdiği için ...’e gittiğini, bu nedenle otelin sorumluluğunu arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...’e devrettiğini, ... yerinde meydana gelen olaylardan haberdar olmadığını, mağdur ...’un ... yerinde garsonluk yaptığını, zaman zaman temizlik işlerinde de çalıştığını, ... yerinde konsomatris olarak çalışan kimsenin bulunmadığını,
Yargılama evresinde ise; suça konu ... yerinin kendisine ait olduğunu, olay tarihinde ...’te bulunduğunu, gitmeden önce otelin yönetimini arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...’e bıraktığını, mağdur ...’nın otelde sigortalı olarak çalıştığını, garsonluk yaptığını, suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler...” hükmüne CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına; “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, ..., ..., 2017, s. 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;
"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanıklara atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmi sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, ... Yayınevi, ..., 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
31.12.2012 tarihinde sanığın işletmeciliğini yaptığı ancak olay tarihinde inceleme dışı sanığın sorumluluğundaki “... Otel ve İçkili Bar” isimli ... yerinde fuhuş yapıldığına dair ihbarda bulunulması üzerine ... İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memurları tarafından saat 22.30 sıralarında söz konusu ... yerine gidildiği, otel odaları tek tek kontrol edildiğinde “104” numaralı odada mağdur ...’un yarı çıplak vaziyetteyken giyinmeye çalıştığının, tanık ...’in ise giyinik vaziyette oda içerisinde bulunduğunun tespit edildiği, görevlilerce ... yeri açma ve çalıştırma belgesinin temin edildiği, yine anılan ... yerinde çalışanların kimlik bilgilerinin belirlendiği, otel kayıtlarının alındığı, şifahi beyanı alınan tanık ...’in de; yılbaşı gecesi tek başına eğlenmek amacıyla ...'e geldiğini, söz konusu ... yerine gidip bar kısmına geçtiğini, alkol almaya başladığını, bardaki masada oturan mağdur ...'u masasına çağırarak içki ısmarladığını, ardından cinsel ilişkiye girmek üzere anlaştıklarını, mağdura 100 TL verdiğini, birlikte otel odasına çıktıklarını, hatta mağdurun kendisine verilen 100 TL'nin, 30 TL'sinin otel parası olduğunu söylediğini, mağdurla cinsel ilişkiye girdiklerini, giyindikleri esnada polislerin geldiğini söylediği, sonrasında olayla ilgisi bulunanların ifadelerine başvurulduğu, görevlilerin ancak bu aşamadan sonra Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşerek yapılan işlemler hakkında bilgi verdikleri ve talimat aldıkları olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
Dosya içerisinde bulunan 31.12.2012 tarihli tutanak ile tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulan tutanak düzenleyicilerin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın kendiliklerinden olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, bu hususun Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine hareket edildiğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmeyen aynı tarihli “İhbar Tutanağı” ile de desteklenmesi, olay tarihinde sanığın sorumlu müdürü olduğu iddia edilen ... yerinin çalışanları olan tanık ve mağdurların bulundukları otelden elde edilen delillerin rızayla teslim alındığına dair olay tutanağında herhangi bir ifadenin bulunmaması, bu itibarla yapılan işlemlerin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun’un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle tespit edilen tanık ...’in mağdurla anlaşıp para karşılığı ilişkiye girdiklerine dair beyanının hükme esas alınamayacağının anlaşılması ve olay tarihinde ...’te bulunması nedeniyle otelde meydana gelen itiraz konusu olaydan haberdar olmadığı şeklindeki sanık savunmasının aksinin kanıtlanamaması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında, sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesinin 04.12.2018 tarihli ve 14461-16361 sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA,
3- ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.01.2014 tarihli ve 131-29 sayılı mahkûmiyet hükmünün, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller değerlendirme dışında bırakıldığında, sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.