Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 338-592
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'nin TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Burdur Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.12.2017 tarihli ve 347-337 sayılı hükme yönelik sanık, ve müdafisi ile Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 21.02.2018 tarih ve 338-592 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 22.01.2019 tarih ve 5296-312 sayı ve oy çokluğu ile;
"...İlk derece mahkemesinin sanık hakkında kurmuş olduğu mahkûmiyete ilişkin hükme karşı Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe kanun temyiz yoluna başvurulup, temyizin kapsamı istinaf mahkemesince değerlendirilmemiş ise de; bu karara karşı istinaf Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmamış olması karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür..." eleştirisi ve açıklamasıyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri H. Yüksel ve M. Öztunç;
"...
Somut uyuşmazlığı oluşturan tartışmanın konusunu; 'İlk derece mahkemesinin sanık hakkındaki kurmuş olduğu mahkûmiyet hükmüne ilişkin aleyhe istinaf kanun yoluna başvuran yerel Cumhuriyet savcısının istinaf istemi değerlendirilmeden hükmün temyiz kanun yolu denetimine getirilip getirilemeyeceği' hususu oluşturmaktadır
İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından birisi, adil yargılanma ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir.
Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.
Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu 'hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz' biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2). Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.
Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adil yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s. 443).
Adil yargılanma hakkı, bağımsız ve tarafsız yargı mercileri önünde hakkını aramak, davacı veya davalı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır.
Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.
Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarihli ve 98-83 sayılı, 10.12.2013 tarihli ve 359 sayılı kararlarında; Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir.
Medeni Muhakeme Hukukunda hakim, tarafların ileri sürdükleri olaylar, normlar, deliller ve isteklerle bağlı olmasına ve bunların ortaya koyduğu gerçekle yetinmek zorunda bulunmasına karşılık Ceza Muhakemesi Hukukunda, tarafların ileri sürdükleri delillerle yetinmeksizin maddi gerçeği araştırır. Ceza muhakemesinde kanuni delil sistemi çok istisnaidir (mesela duruşma tutanağı; duruşmada olup bitenler anca onunla kanıtlanabilir), onun dışında hukuka aykırı olmaması dışında her şey delil olarak ileri sürülebilir.
Türk hukukunda 20.07.2016 tarihinden itibaren istinaf kanun yolu fiilen uygulanmaya başlamıştır. Buna göre artık bu tarihten İtibaren ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kesin olmayan nihaî kararlara karşı önce istinaf kanun yoluna başvurulacaktır. İstinaf mahkemeleri hem hüküm mahkemesi hem de denetim mahkemesi olarak faaliyet gösterecektir.
İstinaf, ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların hem olay yönünden hem de hukuki yönden üst dereceli mahkeme tarafından denetlenmesidir. İstinaf kanun yoluna başvurulduğunda ceza davası üst dereceli İstinaf Mahkemesi (Bölge Adliye Mahkemesi) tarafından ikinci kere incelenerek yerel mahkemenin kararı denetlenir.
Temyiz, istinaf mahkemesi kararlarının hukuki denetim açısından incelenmesini amaçlayan bir kanun yoludur. İstinaf mahkemesi (bölge adliye mahkemesi) tarafından istinaf incelemesi sonucunda verilen karara karşı, belli yasal koşullar varsa, temyiz incelemesi için Yargıtay'a temyiz başvurusu yapılabilir. Böylece üç dereceli bir inceleme sistemi kurularak ceza davası neticesinde verilen kararın yeterince denetlenmesi sağlanmak istenmiştir.
İstinaf kanun yolu, ilk derece mahkemesi ile temyiz incelemesi arasında, ikinci derece bir denetim mekanizması ve kanun yoludur. İstinaf kanun yolunun uygulanması durumunda, ilk derece mahkemesi kararından sonra, karar önce istinaf denetimine tâbi tutulacak, istinaf denetiminden sonra temyiz yolu açıksa temyize başvurulabilecektir.
Yeni kanun yolu sisteminin uygulanmaya başlaması halinde, adlî yargıda yargılamamız üç aşamalı olacaktır. Önce mahkemede ilk derece yargılaması yapılarak karar verilecek; ardında bölge adliye mahkemesinde istinaf incelemesi yapılacak; son olarak da Yargıtay'da temyiz incelemesi gerçekleştirilecektir.
CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtay'ın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür.
Böylece istinaf kanun yolunun yürürlüğe girmesiyle, Yargıtay'ın gerçekten hukuki derece kanun yolunu teşkil etmesi ve maddi vakıa denetimi yapmaması amaçlanmaktadır.
Yargıtay üçüncü derece olarak yapacağı incelemede ispat konusu olayın sübuta erdiği varsayımından hareket edecek, yerel mahkemenin vicdani kanaatine göre vardığı olay belirlemesine dokunamayacaktır. Ancak Yargıtay, mahkemenin belirlediği olayın hukuk normları karşısındaki durumu konusunda yaptığı hukuki değerlendirmeyi ve ondan çıkarttığı hukuki sonuçları denetleyecektir. Dolayısıyla delillerin mahkeme tarafından yanlış değerlendirildiği ve sonuç olarak olayın oluş biçiminin yanlış tespit edildiği gibi hususlar temyiz nedeni olarak ileri sürülemez ve denetlenemez.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kabul edilmiş olan kanun yollarına Cumhuriyet savcılıkları da başvurabilir. Cumhuriyet savcılığı, sanık aleyhine olduğu gibi lehine de kanun yollarına başvuru yapabilmektedir(m.260). Savcılık makamı, görevinin gereği olarak, mahkemenin kanunu doğru uyguladığını gözetmek zorundadır. Cumhuriyet savcısı, burada son kararı değerlendirecek ve kanun yolu davası açıp açmamak hususunda bir takdirde bulunacaktır.
Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında;
Sonuç olarak; 20.07.2016 tarihi itibariyle istinaf mahkemelerinin uygulamaya girmesiyle birlikte artık adlî yargıda, üç aşamalı yargılama sistemine geçmemiz karşısında, öncelikle ilk derece mahkemesinde bir yargılama yapılarak karar verilmesi, ardından kanun yollarına başvurma hakkına sahip olanların süresi içinde istinaf isteminde bulunmaları halinde bölge adliye mahkemesinde hem maddi hem de hukuki denetim olarak istinaf incelemesinin yapılması, son olarak da yine süresi içerisinde kanun yollarına başvurma hakkına sahip olanların temyiz sebeplerini gösterir dilekçe vermeleri halinde Yargıtay'da temyiz incelemesinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu aşamalardan biri, usul hukukuna uygun bir şekilde sonlandırılmadan bir sonraki aşamalara geçilemeyeceği de hukuken şüpheye yol açmayacak şekilde açıktır.
Bu nedenlerle, Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesi kapsamında, sanık aleyhine ve lehine istinaf başvurusunda bulunma hakkına sahip olması ve süresi içerisinde de istinaf isteminde bulunduğu nazara alındığında, Cumhuriyet savcısının istinaf isteminin değerlendirilip bir karar verilmesi akabinde temyiz isteminin değerlendirilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun 'sanık ... hakkında, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 21.02.2018 tarihli ve 338-592 sayılı kararıyla verilen mahkûmiyet kararının onanmasına' ilişkin düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır." düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.04.2019 tarih ve 36377 sayı ile;
"...
Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2017 tarihli ve 347-337 sayılı kararı ile sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezasına hükmedilmiştir. Bu hüküm sanık ve müdafisince istinaf edilmiştir. 20.12.2017 günü tefhim edilen karar, aynı zamanda 27.12.2017 tarihinde Cumhuriyet Savcısı tarafından UYAP sistem, üzerinden elektronik imzalı dilekçe ile sanık aleyhine istinaf edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi, Cumhuriyet Savcısının istinaf istemi hakkında bir karar vermeden sanık ve müdafisinin istemi üzerinden dosyayı incelemiştir. Bu durumun temyiz aşamasında gözetilmesi gerekip gerekmediği ihtilaf konusudur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.10.1984 tarihli ve 320 sayılı kararında da izah edildiği üzere, sanık hakkında verilen hükmün bir bütün olduğu, bu hükme karşı kanun yollarına başvurulduğunda bir bütün olarak incelenmesi gerektiği, kanun yoluna başvuru sonucunda başvuranların bir kısmının başvurusu gözetilmeden yapılan incelemenin, bir bütün olan hükmün kısmen ya da tamamen kesinleşmesine imkân tanımadığı anlaşılmaktadır. Bu durumun gözetilerek bu eksikliğin giderilmesinin bir sonraki kanun yolunda ileri sürülmese bile resen değerlendirilmesi gerektiği, zira üç dereceli sistemde ikinci derece yargılamanın yapılıp ilk derece mahkemesinin kararının hem vaka hem de hukuki yönden denetlendiği istinaf mahkemesinde, istinaf kanun yoluna başvuranlardan bir ya da birkaçının isteminin inceleme dışı bırakılması hâlinde bu aşamanın tekemmül etmeyeceği, bu hâliyle bir sonraki aşama olan temyiz aşamasına da geçilmesinin mümkün olmadığı düşünülmüştür. Somut olayda ilk derece Cumhuriyet Savcısının istinaf istemi süresinde olduğu halde bu istem yönünden istinaf davası görülmeyerek kısmi inceleme yapılmış ve bu şekilde istinaf incelemesi tam manasıyla tamamlanmamıştır. Kanun yoluna başvuranların tamamının bu başvuruları hakkında inceleme yapılarak bir karar verilmesi adalete erişim hakkının da doğal bir sonucudur.
Bu açıklamalar ışığında;
Bu şekilde tarafların istinaf istemlerinin bir kısmı inceleme dışında kalacak şekilde eksik inceleme ile oluşturulan kararın ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine bozma veya tevdi kararı yoluyla gönderilip bu usuli eksilik giderildikten temyiz incelemesi yapılması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.05.2019 tarih, 4607-3873 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık Yerel Mahkemenin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan 20.12.2017 tarihli ve 347-337 sayılı mahkûmiyet hükmüne yönelik Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sırasında değerlendirilmemesi neticesinde Özel Dairece verilen onama karanının hukuki değerden yoksun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir
İncelenen dosya kapsamından,
Burdur Cumhuriyet Başsavcılığının 14.08.2017 tarih ve 922-278 sayılı iddianamesi ile Bucak ilçesinde esnaf olan ve ikamet eden sanığın ilk önceleri örgüt sohbetleri olarak tanımlanan toplantılarda sohbet eden kişi konumunda bulunduğu, Zaman Gazetesi'nin abonesi olduğu, 17-25 Aralık dönemi sonrasında örgüte ait şirket ve mali değeri olan işletmeleri örgütün güvenilir kişilere devretme iradesinin ortaya çıkması üzerine Zaman Gazetesi'nin dağıtım işini üstlendiği ve bu konuda kendi vergi kaydını kullandırdığı, gazetenin dağıtım işi ve organizasyonunun sanık yönetiminde değil örgütün belirlediği ve başka dosyaların sanığı olarak yargılanan veya soruşturma geçiren kişiler tarafından yapıldığı, sanığın örgütün gizlenme ve varlıklarını başkaları üzerine gösterme faaliyetine destek olduğu, evinde yapılan aramada örgütün propagandası olarak kullanılan ve yayınevlerine ait kitapların bulunduğu da belirtilerek sanık ...’nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2017 tarihli ve 347-337 sayılı kararıyla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hükme yönelik sanık ve müdafisi, "mahkûmiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu" şeklindeki talepleriyle, Cumhuriyet savcısı ise 27.12.2017 tarihli dilekçeyle “…sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün önemli bir pozisyonunda bulunması nedeniyle ceza adaleti bakımından hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini yoluna gidilmesi gerektiği…” şeklindeki talebi ile istinaf kanun yoluna başvurdukları,
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 21.02.2018 tarih ve 338-592 sayı ile Cumhuriyet savcısının sanığın aleyhine olan istinaf talebi yönünde bir değerlendirme ve inceleme yapılmadan sanık ve müdafisinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ve bu kararın da Antalya Bölge Adliyesi Cumhuriyet Başsavcılığının 12.03.2018 tarihli müzekkeresi ile görüldüsünün yapıldığı ve sanık aleyhine temyiz yoluna başvurulmadığı,
Sanık müdafisinin temyizi üzerine de Yargıtay 16. Ceza Dairesince 22.01.2019 tarih ve 5296-312 sayı ile; “İlk derece mahkemesinin sanık hakkında kurmuş olduğu mahkûmiyete ilişkin hükme karşı Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe kanun temyiz yoluna başvurulup, temyizin kapsamı istinaf mahkemesince değerlendirilmemiş ise de; bu karara karşı istinaf Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmamış olması karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.” şeklindeki açıklamayla onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle adil yargılanma ilkesi ile istinaf ve temyiz kanun yolları ile cezayı aleyhe değiştirme yasağına ilişkin genel bir değerlendirme yapılması yerinde olacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "Adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup, bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.
Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tabi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison: 'Le Droit D’Accès à la Justice', Sous La Direction de Rémy Cabrillac/Marie-Anne Frison-Roche ve Thierry Revet, Les Libertés et Droits Fondamentaux, Dalloz, Paris 2001, s.437 vd.). Adalete erişim konusundaki bir çalışmada, yeni yasa, yeni yargıç ve yeni yargı etiğine dikkat çekilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.438, dipnot:1’de, E.Michelet: Nouveau Code, Nouveau Juge, Nouvelle Éthique, in Mélanges R.Perrot, Dalloz, 1996, pp.277-297.). Adalete erişim bir hak olduğu için, bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanmakta, içtihatlar bu şekilde oluşmaktadır. Adalete erişim hakkı, yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararının uygulanmasının sağlanmasını isteme haklarını güvenceye almaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.446-449.). Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin “adli yargı ikinci derece mahkemeleri” olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.
Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre "istinaf", "geniş anlamda istinaf" ve "dar anlamda istinaf" olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinaf incelemesinde, muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK'nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.
1412 sayılı CMUK'da ise olağan kanun yolları olarak itiraz ve temyize yer verilmişken, 5271 sayılı CMK'da itiraz, istinaf ve temyiz olağan kanun yolları olarak düzenlenmiştir.
Kesinleşmemiş kararlara karşı başvurulan olağan kanun yollarından olan itiraz incelemesinde de hem maddi hem de hukuki sorun incelenir. İtiraz, hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde mahkeme kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olup kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme itirazı yerinde görürse kararı düzeltir. İstinaf kanun yolunda ise kararı veren ilk derece mahkemesi istinaf istemini yerinde görse bile bu kararını düzeltemez.
Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur. Bu kanun yoluna başvurulduğunda uyuşmazlıkkonusunda hüküm mahkemesinden başka bir yargı merci bakmaktadır. Temyizde hükümler hukuki yönden, yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenir. Temyiz kanun yolu hukuki meseleye ilişkin hukuka aykırılıkları çözmek için kabul edildiğinden 'hukuki derece' yoludur.
Tüm bu kanun yollarının amacı, somut olayda doğru hukuki karara ulaşılmasıdır. Alt derece mahkemelerince verilen kararların üst derece mahkemelerince denetlenmesi, somut olayda kararın doğruluğunu güvence altına aldığı gibi içtihat birliğinin sağlanmasına da katkıda bulunmaktadır.
Bu aşamada, ceza muhakemesinde temyiz incelemesinin kapsamı ve sınırları açısından maddi sorun ve hukuksal sorun ayrımına değinilmesi faydalı olacaktır.
Temyiz incelemesinde, bölge adliye mahkemelerinin hüküm niteliğindeki kararlarının yalnızca hukuksal yönden denetimi söz konusu iken, istinaf incelemesinde ise ilk derece mahkemelerinin kararları hem maddi hem de hukuksal yönden denetlenmektedir.
Sübut da denilen maddi sorun, geçmişte yaşanmış bir olayın nasıl meydana geldiğinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemeleri tarafından sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutularak ortaya konulmasıdır. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek eylemine hukuki vasıf vermek anlamına gelmektedir.
Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği ve işlenmiş ise şekli maddi sorunu oluştururken, sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur.
Hukuksal denetimi yapacak olan Yargıtayın, olay mahkemeleri olan ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin maddi soruna ilişkin tespitleri ve delil değerlendirmeleriyle ne dereceye kadar bağlı olduğu, olay mahkemelerinin tespitleriyle bağlılığın bir sınırının olup olmadığı, diğer bir söyleyişle temyiz incelemesi bakımından hukuksal sorun ve maddi sorun ayrımı büyük önem taşımaktadır.
İlk derece mahkemesince verilen bir kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi denetiminden geçmiş olmasının, söz konusu kararın olay tespiti bakımından hatasız olduğu konusunda kesin bir güvence oluşturacağını iddia etmek mümkün değildir. Yargıtayın, görevi olan hukuksal denetimi sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmesi, somut olayın objektif bir bakış açısıyla, hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş ve delil değerlendirmesinin hatasız şekilde gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır. Olay mahkemelerinin tespitinin, hukuksal denetim yapılmasına olanak sağlamayacak derecede eksik, belirsiz ve çelişkili olması ile bilimin yerleşmiş kuralları, genel tecrübe kaideleri, mantık ve deneyim kuralları ile çatışması durumunda, Yargıtayın olay tespiti ile olan bağlılığı da ortadan kalkacaktır. Hukuksal denetimin, içeriğinde olay mahkemelerince yapılan tespitlerin hukuk kuralının olaya uygulanması için yeterli olup olmadığının değerlendirilmesini de gerektirdiği, başka bir ifadeyle maddi sorun ile maddi hukuk normlarının ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında da hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılmasının mümkün olmadığı gözden kaçırılmamalıdır. Maddi sorunun hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucu kurulan hükmün denetlenmesi de söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK’nın “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği düzenlenmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, hukuk normunun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.
Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bunun yanında, Anayasa'nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yürütülen yargılama faaliyetleri sonucunda ulaşılması gereken tüm deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki ilkelere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin belirlendiği hâllerde, adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacıyla Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan üzerinde durulması gereken husus olarak "cezayı aleyhe değiştirme yasağı" öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada sanığa uygulanması gereken ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyiz isteminin sanık lehine veya aleyhine mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve ceza hesaplamasında bir hatanın sanık lehine tecelli eden hukuki neticeleri aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak da ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca inceleme konusu karar tarihi itibarıyla dikkate alınması gereken 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Burdur Cumhuriyet Başsavcılığının 14.08.2017 tarihli iddianamesi ile sanık ...’nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2017 tarihli kararıyla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükme yönelik de sanık ve müdafisi, mahkûmiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu şeklindeki talepleriyle; Cumhuriyet savcısı ise 27.12.2017 tarihli dilekçesiyle “…sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün önemli bir pozisyonunda bulunması nedeniyle ceza adaleti bakımından hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini yoluna gidilmesi gerektiği…” şeklindeki talebi ile istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 21.02.2018 tarihli karar ile Cumhuriyet savcısının sanığın aleyhine olan istinaf talebi yönünde bir değerlendirme ve inceleme yapılamadan sanık ve müdafisinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ve bu kararın da Antalya Bölge Adliyesi Cumhuriyet Başsavcılığının 12.03.2018 tarihli müzekkeresi ile görüldüsünün yapıldığı ve sanık aleyhine temyiz yoluna başvurulmadığı anlaşılmış, sanık müdafisinin temyizi üzerine de Yargıtay 16. Ceza Dairesince 22.01.2019 tarihli karar ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Adil yargılama, hakkı, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümünün kullanılmasını sağlamak ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. 07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur.
İlk derece mahkemesince verilen bir kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi denetiminden geçmiş olmasının, söz konusu kararın olay tespiti bakımından hatasız olduğu konusunda kesin bir güvence oluşturacağını iddia etmek mümkün değildir. Yargıtayın, görevi olan hukuksal denetimi sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmesi, somut olayın objektif bir bakış açısıyla, hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş ve delil değerlendirmesinin hatasız şekilde gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır. Olay mahkemelerinin maddi vakıa tespitlerinin, hukuksal denetim yapılmasına olanak sağlamayacak derecede eksik, belirsiz ve çelişkili olması ile bilimin yerleşmiş kuralları, genel tecrübe kaideleri, mantık ve deneyim kuralları ile çatışması durumunda, Yargıtayın incelemesine tabi olması gerekliliktir. Hukuksal denetimin, olay mahkemelerince yapılan maddi vakıa tespitlerinin hukuk kurallarının olaya uygulanması için yeterli olup olmadığının değerlendirilmesini de kapsayacağı, başka bir ifadeyle maddi sorun ile maddi hukuk normlarının ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılmasının mümkün olmadığı gözden kaçırılmamalıdır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanuni düzenlemelerde Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin kısıtlayıcı bir hüküm de mevcut değildir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.10.1984 tarihli ve 297-820 sayılı kararında; "...müddeti içinde verilen temyiz istidası hükmün katileşmesine mani olacaktır. Hükmün kesinleşmesi için, kanun yoluna gidilmemesi veya gidilip geri alınması veya temyiz isteğinin ister usulden, ister esastan reddedilmesi gerekir. Yerel Cumhuriyet Savcısı hükmü sanık aleyhine temyiz etmekle hükmün kesinleşmesini önlemiştir. Bir sanık hakkında bir suçtan verilen hüküm bir bütün teşkil eder, bir noktadan kanun yoluna gidildi veya bozuldu ise o hâlde öteki noktalar kesinleşti demeye yani kısmi kesinleşmeye olanak yoktur. Böylece kesinleşen kısım olmayınca olağanüstü yasal yola da gidilemez (Kunter No:514, s.737). Hâl böyle olunca, hata sonucu görülüp incelenmeyen Yerel Cumhuriyet Savcısının itirazlarının incelenmesi…'" gerektiği karara bağlanmıştır.
Somut olayda sanık hakkında Yerel Mahkemece silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin Cumhuriyet savcısınca aleyhe istinaf talebinde başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince bu talep değerlendirilmeden karar verilmesinin verilen hükmün bütünlüğünü bozması, ilk derece mahkemesince verilen bir kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi denetiminden geçmiş olmasının, söz konusu kararın olay tespiti bakımından hatasız olduğu konusunda kesin bir güvence oluşturmaması, Yargıtayın, görevi olan hukuksal denetimi sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmesi için somut olayın objektif bir bakış açısıyla, hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş ve delil değerlendirmesinin hatasız şekilde gerçekleştirilmiş olmasına bağlı olması hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemenin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan 20.12.2017 tarihli ve 347-337 sayılı mahkûmiyet hükmüne yönelik Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sırasında değerlendirilmemesi neticesinde Özel Dairece verilen onama hükmünün hukuki değerden yoksun olduğuna kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılarak Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf talebini de kapsayacak şekilde inceleme yapılabilmesi için dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine tevdi edilmesine, gözaltında, tutuklulukta geçirilen süreler ve koşullu salıverilme tarihine kadar cezaevinde kalması gereken süre birlikte gözetildiğinde; sanığın hükümlü bulunduğu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ... ve Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Burdur Cumhuriyet Başsavcılığının 14.08.2017 tarihli iddianamesi ile sanık ...’nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2017 tarihli kararıyla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükmü de sanık ve müdafisi sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu şeklindeki talepleriyle; Cumhuriyet savcısı ise 27.12.2017 tarihli '…sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün önemli bir pozisyonunda bulunması nedeniyle ceza adaleti bakımından hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini yoluna gidilmesi gerektiği…' şeklindeki talebi ile istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 21.02.2018 tarihli karar ile Cumhuriyet savcısının sanığın aleyhine olan istinaf talebi yönünde bir değerlendirme ve inceleme yapılamadan sanık ve müdafisinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ve bu kararın da Antalya Bölge Adliyesi Cumhuriyet Başsavcılığının 12.03.2018 tarihli müzekkeresi ile görüldüsünün yapıldığı ve sanık aleyhine temyiz yoluna başvurulmadığı anlaşılmış, sanık müdafisinin temyizi üzerine de Yargıtay 16. Ceza Dairesince 22.01.2019 tarihli karar ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. 07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur.
İstinaf kelime olarak "yeniden başlama" anlamına gelmektedir. Bir kanun yolu olarak istinaf, ilk derece mahkemesindeki son kararların (hükümlerin) hem maddi mesele yönünden, hem de hukuksal yönden bir üst mahkeme incelemesi anlamına gelir. Bu yönüyle istinaf, olağan bir kanun yoludur. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin verdiği hükmün yerinde ve hukuka aykırı olup olmadığının denetimi ile yetinilmemekte, yeni delil ileri sürülebilmekte, maddi vakalar yeniden ele alınabilmekte, ileri sürülen deliller yeni bir bakış açısıyla değerlendirilmekte, farklı tespitler yapılması ve sonuçlara ulaşması mümkün olabilmektedir. Bölge adliye mahkemesi bazı hallerde ilk derece mahkemesinin hukuka aykırı kararını kaldırarak kendisi yeni bir karar vermektedir. (Kaymaz, Ceza Muhakemesinde İstinaf s.22)
İstinafta maddi meselenin incelenmesi kapsamına göre, geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Geniş anlamda istinafta hem maddi mesele hem de hukuksal mesele yeni baştan ele alınır. İlk derece mahkemesinin tespit ve değerlendirmeleriyle bağlı olmaksızın, elde ettiği yeni delillere de dayanılarak yeni bir hüküm verilir. Buna klasik istinaf da denilmektedir.
Kanun yoluna başvurmak gerek iç hukukumuzda gerekse uluslararası sözleşmelerde bir hak olarak teminat altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde başlangıçta bu teminat söz konusu değilken sonradan kabul edilen Ek-7 no'lu protokolün 2. maddesinde "ilk derece mahkemesi kararlarına karşı bir üst mahkemeye başvurulması bir hak olarak düzenlenmiştir." Türkiye, protokolü 14.03.1985 tarihinde imzalamış, 10.03.2016 tarih 6684 sayılı Kanun ile de onaylanmıştır. Buna göre Ek-7 no'lu protokol hükümleri Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca iç hukuk haline gelmiştir. Diğer taraftan Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/5. maddesinde "bir suçtan ötürü mahkum edilen herkes mahkumiyet kararının ve verilen cezanın, kanun uyarınca daha yüksek bir yargı yeri tarafından incelenmesi hakkına sahip olacaktır." şeklinde yer verilmiştir. Bu sözleşme de ülkemiz tarafından 15.08.2000 tarihinde imzalamış, 04.06.2003 tarihinde ise 4868 sayılı Kanunla onaylamıştır. Kaldı ki bu sözleşmelerin imzalanıp usulüne uygun onaylanmasından önce de iç hukukumuzda olağan ve olağanüstü kanun yolu öngörülmüştür.
İstinaf kanun yolunun yeterli ve etkili olabilmesi için hükmün hem hukuksal hem de maddi mesele bakımından incelenmesine imkan tanınması gerekmektedir. Nitekim CMK hükümlerine göre de istinaf mahkemesi hükmün her yönünü incelemekle yükümlü kılınmıştır.
Kanun yollarında davasız yargılama olmaz ilkesi geçerli olup, eğer ilk derece hükmü 15 yıl ve daha fazla hapis cezası öngörmüyorsa istinaf incelemesi yapılabilmesi için talepte bulunmak şarttır. Cumhuriyet savcısı da hem sanık lehine hem de sanık aleyhine olmak üzere istinaf kanun yoluna başvurabilir. Başvurusunda istinaf nedenlerini gerekçesiyle birlikte göstermek zorundadır (CMK. 273/5 m.). Sanık lehine istinaf kanun yoluna başvurulduğunda, onun rızası olmaksızın başvurusunu geri alamaz (CMK. 266/1 m.). Cumhuriyet savcısı istinaf nedenlerini göstermekle beraber, bu istinaf sebeplerinin sanığın lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu anlaşılamadığı hallerde Cumhuriyet savcısından istinaf nedenlerine açıklık getirmesi istenmelidir. Bu eksikliğin giderilmemesi halinde başvurunun lehe olduğu kabul edilerek inceleme yapılmalıdır (İçtihadı Birleştirme Kurulu 15.03.1941 tarih, 25/45 s. karar).
Bölge Adliye Mahkemesi incelemesini sebebe bağlı olmaksızın gerçekleştirecektir. Zira Cumhuriyet savcısı haricindeki kişiler istinaf kanun yoluna başvururken bir sebep göstermek zorunda değildir. Halbuki temyiz kanun yolunda hükmün hangi sebeplerle bozulmasının gerektiğine ilişkin bir gerekçe gösterilmesi zorunludur (CMK. 294 m.). Ancak istinaf sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapması gerektiğini savunmak istinaf mantığıyla uyuşmaz (Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akçan-Erden s.689). Aynı şekilde "istinaf dilekçesinde istinaf sebepleri sınırlı olarak gösterilmiş olsa bile hüküm tüm yönleriyle incelenecektir." (Kaymaz, age. s.129).
CMK'nın 286. maddesinde yer alan istisnalar hariç Bölge Adliye Mahkemesince verilen bozma dışındaki tüm hükümler temyiz edilebilir. Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılık olarak tanımlanmıştır (CMK. 288/2 m.). Sanık yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanık aleyhine hükmün bozulması için Cumhuriyet savcısına bir hak veremez (CMK. 290/1 m.). Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz usule ilişkin noksanlıklardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar (CMK. 301/1 m.). Temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle kararı bozar, bozma nedenleri ilamda ayrı ayrı gösterilir (CMK. 302/2 m.). Hüküm yalnız sanık tarafından eğer onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz (CMK. 307/5 m.). Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre bu maddedeki usulü kazanılmış hak ceza miktarına ilişkindir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgüt üyesi olmak suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5/1. maddesi ve TCK'nın 62. maddeleri gereğince temel ceza alt sınırdan belirlenmek suretiyle sonuç olarak sanığın 6 Yıl 3 Ay hapis cezasıyla mahkumiyete ilişkin karar veren İlk Derece Mahkemesinin kararı, sanık müdafisi tarafından lehe, bu kararına karşı Cumhuriyet savcısının ise "sanığın örgütteki konumu itibariyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğine” dair aleyhe istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi istinaf talebinin esastan reddine karar vermiştir. Halbuki Cumhuriyet Savcısının aleyhe istinaf talebi haklı görülmesi halinde yani; İlk Derece Mahkemesince temel ceza hatalı olarak belirlendiği takdirde Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açmak suretiyle; temel cezayı yeniden tayin etmesi gerekmektedir. Aleyhe istinaf başvurusu bulunmadığı hallerde ise Bölge Adliye Mahkemesi bu aykırılığa işaret etmek suretiyle istinaf istemini esastan reddedecektir. Somut olayda bahsi geçen kararda cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesine yönelik eleştiri yer almamıştır. İlk Derece Cumhuriyet savcısının talebinin değerlendirilmemiş olması ve Bölge Adliye Mahkemesinin esastan ret kararına yönelik istinaf mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş değildir. Hüküm sadece sanık müdafisi tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen usule aykırılıklar ve temyiz sebebi olarak gösterilmese dahi CMK’nın 289/1 maddesinde yer alan mutlak bozma nedenleri mevcut ise hükmün bozulmasına karar verilecektir. Diğer usule aykırılıklar ise bozmayı gerektirecek ölçüde olmaması veya sanık lehine yapılmış usuli hatalar olması durumunda kararda eleştiri yapılmak suretiyle hüküm onanacaktır.
Diğer taraftan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ilk derece savcısının istinaf istemini incelememesi sebebiyle hukuki değerden yoksun olarak kabul etmekte olanaklı değildir. Zira Bölge Mahkemesinde CMK’nın 280/1. maddesine uygun bir istinaf incelemesi yapılmış hem hukuki yönden hem de esas yönünden irdelenme yapılarak istinafbaşvurularının reddine karar verilmiştir. İlk Derece Savcısının aleyhe istinaf istemine ilişkin bir değerlendirme yapılmamış olması bir eksiklik ise de; bu eksiklik kararı sakatlayan, hukuki sonuç doğurmasını önleyen bir durum değildir.
Sanık lehine olduğu kabul edilmesi gereken bu eksikliğin sanık aleyhine sonuç doğurabilmesi ancak Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz yoluna başvurması ile mümkündür.
Aksinin kabulü hâlinde temyiz kanun yoluna başvuran sanığın aleyhe sonuç doğuracak şekilde bir nevi cezalandırılması gibi bir durum ortaya çıkabileceği gibi, davanın makul sürede sonuçlanmasını engelleyecektir.
Sonuç olarak Bölge Adliye Mahkemesi kararında ilk derece mahkemesi savcısının istinaf istemi karşısında bir karar verilmemiş ise de; bu durum istinaf kararının hukuki değerden yoksun sayılmasını gerektirir nitelikte olmadığı, usulü bir eksiklik olan bu durumun Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının aleyhe temyizi olması durumunda ceza miktarı bakımından sanık aleyhine sonuç doğurabileceği, istinaf kararında ilk derece savcısının istinaf talebi bulunması bile hem esas hem de hukukilik anlamda inceleme yapıldığı, Bölge Adliye Mahkemesi savcısının bu eksikliği görmesine rağmen aynı görüşte olmadığı için aleyhe temyiz yoluna başvurmamış olabileceği, bu itibarla sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde Özel Daire kararının bozularak, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine tevdi yönünden karar verilmesi yönündeki çoğunluk görüşü isabetli olmadığından Özel Daire kararının onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyoruz." düşünceleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; Yerel Mahkemenin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan 20.12.2017 tarihli ve 347-337 sayılı mahkûmiyet hükmüne yönelik Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sırasında değerlendirilmemesi neticesinde Özel Dairece verilen onama hükmünün hukuki değerden yoksun olmadığı görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.01.2019 tarihli ve 5296-312 sayılı istinaf başvurularının esastan reddinin onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Gözaltında, tutuklulukta geçirilen süreler ve koşullu salıverilme tarihine kadar cezaevinde kalması gereken süre birlikte gözetildiğinde; sanık ...'nin hükümlü bulunduğu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
4- Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf talebini de kapsayacak şekilde inceleme yapılabilmesi için dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede, uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, sanığın tahliyesi bakımından oy birliğiye karar verildi.