(2709 S. K. m. 141, 174) (5237 S. K. m. 50, 51, 53, 62, 125, 265) (5271 S. K. m. 34, 231) (5395 S. K. m. 23)
Dava ve Karar: Sanık ...'in görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK'nın 265/1 ve 53. maddeleri uyarınca 6 ay; hakaret suçundan ise aynı Kanun'un 125/1-3-a ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve her iki suçtan hak yoksunluğuna ilişkin Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.12.2010 tarihli ve 511-1408 sayılı hükümlerin sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 04.11.2014 tarih ve 7203-10482 sayı ile;
"...Sanıkla ilgili temel cezaların alt sınırdan belirlenmesine ve herhangi bir sabıkası bulunmamasına karşın TCK'nın 62, 50, 51 ve CMK'nın 231/5. maddelerinin uygulanmaması ile ilgili olarak somut nedenler gösterilmeksizin madde metinlerinde yer alan ibarelerin soyut olarak aynen tekrar edilmesi suretiyle yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle yazılı şekilde uygulama yapılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 10.03.2015 tarih ve 19-86 sayı ile;
"...Sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından açılan kamu davasında iddianame, sanık savunması, katılan beyanı, hazırlık evrakları, hazırlık beyanları, mahkememizin ilk ilâmı, Yargıtay bozma ilâmı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'in diğer sanık ...'e zorla getirme emri için celb belgesi getiren ve duruşmalara celbi hususunda iletişimin sağlanması amacıyla telefonunu soran katılana olayın ne olduğunu anlamaya çalışmadan ve herhangi olumsuz bir durum söz konusu olmamasına rağmen agrasif tavırlar sergiliyerek katılanın görevini yapmasını engellemeye çalışmak ve hakaret etmek sureti ile isnat edilen suçları işlediği, her ne kadar sanık suçlamaları kabul etmemiş ise de inkar yönündeki savunmasının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, sanığın suçu işlediği yönünde tüm dosya kapsamından mahkememizde yeterli vicdani kanı oluştuğundan sanığın eylemine uyan suçtan cezalandırılması yönünde karar verildiği, Mahkememizce ilk ilâmda, TCK'nın 62, 50, 51 ve CMK'nın 231/5. maddelerinin uygulanmama gerekçesi olarak, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarına göre olumlu kanaat oluşmadığı, bir daha suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat edinilmediği, para cezası veya diğer seçenek yaptırımların sanık üzerinde etkili sonuç doğurmayacağından ve yine sanığın hâl ve hareketlerine göre pişmanlık emareleri göstermediğinden olumlu kanaat oluşmaması nedeniyle belirtilen maddelerin uygulanmaması yönünde karar verildiği, sanığın fiil sırasında ve fiilden sonraki davranışlarında özellikle görevini mahkemenin verdiği şekliyle ifa eden polis memuruna karşı agrasif hareketler ve fiili mukavemet ile karşı koyması yargılama sürecinde de davranışlarının normal olduğu yaptığının da yanlış olmadığı şeklinde pişmanlıktan uzak tavırlar sergilemesi ve mahkememizce de açıkça mahkemedeki hâl ve hareketleri ile fiziki gözlem sonucu olumlu bir kanaat oluşmaması, belirtilen maddelerin uygulanmamasında da olumsuz kanaatin açıkça belirtilmesi karşısında özellikle mahkemenin takdirinde her sanığın olumsuz hareketinin tavırlarının olduğu gibi tutanağa yansıtılmasına yönelik açık bir usul hükmünün bulunmaması, açıkça olumsuz kanaat belirtilerek kurulan hükmün usul ve yasaya uygun olması, sanıkta pişmanlık emarelerinin görülmemesi ve böyle bir kanaatin edinilmesi karşısında HAGB kararının ve TCK'nın 62. maddesinin uygulanması ile 50 ve 51. maddelerin uygulanmasının sanık üzerinde etkili sonuç doğurmayacağı" gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.06.2018 tarihli ve 210784 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 20.12.2018 tarih ve 7196-9734 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından verilen beraat hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
Yerel Mahkemece, sanık hakkında;
1- TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenleri,
2- TCK’nın 50. maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar,
3- TCK'nın 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi,
4- CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması,
Hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken, yasal ve yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Mezitli 2 numaralı Sağlık Ocağınca düzenlenen 29.04.2010 tarihli rapora göre; katılanın sağ ve sol omuz ön ve orta kısımlarında ve sol el iç yüzeyinde sıyrıklar olduğu tespit edilip yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebileceği,
29.04.2010 tarihli tutanağa göre; Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/728 esas sayılı dosyasında inceleme dışı sanık ... ve babası ...’in zorla getirilmelerine ilişkin müzekkere doğrultusunda söz konusu adrese gidildiğinde kapıyı inceleme dışı sanık ...’in açtığı, yanında sanık ...’in de bulunduğu, polis memuru olunduğuna dair kimliğin gösterildiği, mahkemece zorla getirme kararının çıkarıldığının bildirildiği ve iletişim kurabilmek amacıyla inceleme dışı sanık ...’in telefon numarasının istendiği, tarafların buna karşı çıktıkları ve sanık ...’in “Yeğenime mi asılacaksın?” diyerek katılan polis memuru ...’ın üzerine yürüyüp vurmaya başladığı, bunun üzerine takviye ekip çağrıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ...; inceleme dışı sanık ...ve babası ... hakkında çıkarılan zorla getirme kararının infazı için söz konusu adrese gittiğini, polis memuru olduğunu söyleyip anılan şahısları sorduğunda, kapıyı açan inceleme dışı sanık ...’in bu şahısları tanımadığını ileri sürdüğünü, ısrarcı olması üzerine bu şahsın kendisi olduğunu ve babasının şehir dışında bulunduğunu beyan ettiğini, duruşma tarihi ve saatini bildirdiğini, bu sırada içeride olan sanık ...'in yanlarına gelip ne istediğini sorduğunu, açıklama yapmasına rağmen agresif tavırlarda bulunduğunu, zorla getirme evrakının üzerine inceleme dışı sanık ...’in telefon numarasını yazmak için kendisine sorduğunda sanığın “Lan o… çocuğu, sen nasıl benim yeğenimden telefon numarası istersin, sen kimsin, yeğenime mi sarkacaksın, zaten televizyonda adınız çıkmış ona buna asılıyorsunuz, sen Mardin’deki olayları duymadın mı, biz Mardinliyiz adamı bitiririz, ben de seni ve aileni bitireceğim” diyerek üzerine saldırdığını, binanın dışına çıkarak yardımcı ekip çağırdığını, gelen polis memurlarıyla birlikte şahısları polis merkezine götürdüklerini,
Tanık ... Ö.; zor durumda olan katılanın polis merkezinden yardım talep etmesi üzerine söz konusu adrese gittiklerini, sanık ve inceleme dışı sanığı alıp karakola götürdüklerini, burada sanığın katılana “Seni sinkaf ederim, lan şerefsiz, sen kimsin, bizi buraya getirttin, ben Almanya’da yaşadım, orada polisler halkın itidir, burada bizim itimiz olacaksınız, seninle sonra görüşürüz, sen kimsin ki benim yeğenimin telefon numarasını alıyorsun, sen bizim kapımızda it bile olamazsın!” dediğini, sanığın katılana vurmak istediğini, araya girdikleri için vuramadığını,
İnceleme dışı sanık ...; eşi yurt dışında yaşadığından babası ile birlikte oturduğunu, sivil kıyafetli bir şahsın olay günü kapıyı çaldığını, kim olduğunu sorduğunda kendisini polis olarak tanıtıp “...ve ... burada mı oturuyor?” dediğini, ...’in kendisi olduğunu ifade etmesi üzerine bu şahsın haklarında zorla getirme emri olduğunu ve duruşma tarihini söyledikten sonra telefon numarasını kendisine sorması üzerine telefonunun olmadığını söylediğini, bu sırada evde bulunan dayısı olan sanık ...’in “Bu şahıs neden telefon numaranı istiyor?” dediğini, katılan sivil kıyafetli olduğundan sanığın katılanın polis memuru olduğuna inanmadığını ve “Neden annenin ve babanın telefon numarasını istemiyor da seninkini istiyor?” deyince, katılanın “Neden bağırıyorsun, gel bana vur!” dediğini, karşılıklı bağırdıklarını, sanığı içeri doğru çekerek kapıyı kapattığını, 5-10 dakika sonra yeniden kapının çaldığını ve resmî kıyafetli polis memurlarının geldiğini, hep birlikte karakola gittiklerini, burada sanık ile katılanın birbirlerine bağırdıklarını, katılanın sanığa hakaret etmesi üzerine sanığın da aynı şekilde karşılık verdiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... sorguda; inceleme dışı sanık ...’in, yeğeni olduğunu, sivil kıyafetli olan katılanın kimliğini göstermemesi nedeniyle polis memuru olduğunu anlamadığını, katılanla aralarında tartışma yaşandığını ancak katılana hakaret ve tehdit içerikli bir söz söylemediğini, ayrıca katılanı darp etmediğini, pişman olduğunu ve katılandan özür dilediğini,
Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, katılana vurmadığını, katılanın kendisine vurduğunu, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul ettiğini,
Savunmuştur.
Sanık hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanığın TCK'nın 265/1 ve 53. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, hakaret suçundan TCK’nın 125/1-3-a ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmedildiği,
Adli sicil kaydı bulunmayan sanığın bozma kararı öncesi yapılan iki oturuma da katıldığı,
Sanığın pişmanlık göstermediğine ilişkin dosyaya yansıyan bir beyanı, olumsuz bir davranışının bulunmadığı, sorguda pişman olduğunu ve katılandan özür dilediğini beyan ettiği,
Sanık hakkında ekonomik ve sosyal durum araştırması yapılmadığı, sanığın serbest meslek sahibi olduğu,
Yerel Mahkemece, sanık hakkında her iki suç için de TCK’nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, TCK’nın 50. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve hükmolunan hapis cezalarının TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine yer olmadığına karar verildiği,
Sanık hakkında her iki suç için de “Suçun işleniş biçimi, kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, amaç ve saiki” gerekçe gösterilerek temel cezaların alt sınırdan belirlendiği,
TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin; “Sanığın geçmişteki hâli fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarına göre hakkında olumlu kanaat oluşmadığı”,
CMK'nın 231. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin; “Sanık hakkında bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı”,
TCK’nın 50. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin; “Sanığa bu suç için verilen sonuç ceza kısa süreli hapis cezası ise de ekonomik ve sosyal durumuna göre TCK’nın 50. maddesinin birinci fıkrası gereğince adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine takdiren yer olmadığına”,
TCK’nın 51. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin ise; "Suçun işlenmesindeki özellikler ve sanığın ileride bir daha suç işlemeyeceği yolunda mahkememizce olumlu kanaat hasıl olmadığı”,
Biçiminde her iki suç için de gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesinde;
5237 sayılı TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesi;
“Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.
Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesince inceleme dışı sanık ...ve babası ... hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından şikâyetçi ve tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması için çıkarılan zorla getirme kararını yerine getirmek üzere inceleme dışı sanık ...’in evine duruşma günü zorla getirme kararını infaz edilebilmek ve iletişim kurulabilmek amacıyla giden polis memuru olan katılanın inceleme dışı sanıktan telefon numarasını sorması üzerine inceleme dışı sanığın dayısı olan ve o sırada evde bulunan sanık ...’in katılanın yanına gelerek “Lan o... çocuğu, sen nasıl benim yeğenimden telefon numarası istersin, sen kimsin, yeğenime mi sarkacaksın? Zaten televizyonlarda adınız çıkmış ona buna, kızlara asılıyorsunuz, benim yeğenime mi asılacaksın, sen televizyon izlemiyor musun? Mardin'deki olayları duymadın mı? biz Mardinliyiz adamı bitiririz, ben de seni ve aileni bitireceğim!" diyerek katılana hakaret ve tehdit içerikli sözler söylediği, devamında da iki omzuna ve sol eline vurmak suretiyle katılanı basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı olayda; sabıkası olmayan, bozma öncesi yapılan her iki oturuma da katılan, suçu işledikten sonra pişmanlık göstermediğine ilişkin bir beyanı ya da dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı bulunmayan ve sorguda pişman olup katılandan özür dilediğini söyleyen sanık hakkında Yerel Mahkemece her iki suça ilişkin kurulan hükümlere yönelik olarak TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına dair “Sanığın geçmişteki hâli fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarına göre hakkında olumlu kanaat oluşmadığı” şeklindeki gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "İnceleme dışı sanık ...ve babası ... hakkında çıkarılan zorla getirme kararını yerine getirmek için inceleme dışı sanık ...'in evine giden katılanın inceleme dışı sanığa polis memuru olduğunu ve geliş sebebini söyledikten sonra zorla getirme kararının infazına yönelik olarak telefon numarasını sorması üzerine sanık ...'in katılanın yanına gelerek 'Lan o... çocuğu, sen nasıl benim yeğenimden telefon numarası istersin, sen kimsin, yeğenime mi sarkacaksın? Zaten televizyonlarda adınız çıkmış ona buna, kızlara asılıyorsunuz, benim yeğenime mi asılacaksın, sen televizyon izlemiyor musun? Mardin'deki olayları duymadın mı? biz Mardinliyiz adamı bitiririz, ben de seni ve aileni bitireceğim' diyerek hakaret ve tehdit ettiği, devamında da katılana vurarak her iki omzundan ve sol elinden basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladığı olayda; her ne kadar sabıkası olmayan sanık sorguda pişman olup katılandan özür dilese de, sanık katılanın polis memuru olduğunu bildiği hâlde katılanı tehdit edip hakaret etmesi ve darp etmesi, olay yerine kısa süre sonra takviye ekibin gelmesi, sonrasında karakola götürülen sanığın burada da agrasif tavırlar göstermesi ve bunun tanık ... tarafından da doğrulanması ve olayın işleniş şekli karşısında sanığın fiilden sonraki davranışları da gözetildiğinde; Yerel Mahkemece TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına dair 'Sanığın geçmişteki hâli fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarına göre hakkında olumlu kanaat oluşmadığı' şeklinde gösterilen gerekçenin dosya kapsamıyla uyumlu, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
2- CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesinde;
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarih ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun'larla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Maddede öngörülen şartların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hâkim tarafından her olayda resen değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime imkân verecek biçimde kararda gösterilmelidir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada kastedilen maddi zarar olup manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 23.01.2018 tarihli ve 962-16 sayılı, 28.02.2017 tarihli ve 896-111 sayılı kararlarında da, kasıtlı suçtan verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirlemek yönünden yargı makamlarınca değerlendirmeye tabi tutulabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b maddesindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ile bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişmemesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel Mahkemece; “Sanık hakkında bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı” şeklindeki gerekçe ile her iki suç bakımından da 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de;
Adli sicil kaydı bulunmayan, 14.10.2010 tarihli oturumda hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını kabul eden ve yargılama sürecine ilişkin olumsuz bir davranışı dosyaya yansımayan, sorguda pişmanlığını dile getiren, suçla oluşan birey ya da kamu zararının da bulunmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması için tüm objektif şartları taşıyan sanık hakkında her iki suça yönelik olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken sanığın kişiliğindeki hangi somut olumsuzluk ve hangi tutum ve davranışından ötürü yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaate varılmadığının yasal, yeterli, dosya kapsamıyla uyumlu ve denetime elverişli biçimde açıklanmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında her iki suç nedeniyle CMK’nın 231. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "CMK’nın 231. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
3- TCK’nın 50. maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesinde;
TCK'nın "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" başlıklı 50. maddesinin 1. fıkrasında; "Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;
a) Adlî para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
Çevrilebilir.",
5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinin gerekçesinde; “...Kişi gördüğü eğitim, yaşadığı sosyal çevre, psişik ve ahlaki eğilimleri itibarıyla tesadüfi suçlu özelliği taşıyabilir. Bu kişilerin mahkûm oldukları cezanın infaz kurumunda çektirilmesi toplum barışı açısından bir zorunluluk göstermeyebilir...” denilmek suretiyle şartların oluşması hâlinde hapis cezasına mahkûm olan kişinin infaz kurumuna girmesini önleyecek adli parası seçenek yaptırımına ya da seçenek tedbirlere hükmedilebileceği açıklanmıştır.
Ayrıntıları 07.06.1976 tarihli ve 4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında açıklandığı üzere, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi, cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören kişiselleştirme kurumudur.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesi kapsamında hâkime, TCK'nın 50. maddesinde yer alan şartlar çerçevesinde hükmolunan hapis cezasının TCK’nın 50/1. maddesinde düzenlenen adli para cezası seçenek yaptırımına ya da seçenek tedbirlerden birisine çevrilip çevrilmeyeceğini belirleme yetkisi vermiştir. Hâkim bu yetkisini kullanırken, sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre bir değerlendirme yapmalıdır. Hâkimin, hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK'nın 50. maddesi uyarınca adli para cezası seçenek yaptırımına ya da seçenek tedbirlerden birisine çevrilmesi ya da çevrilmemesi hususunda dayandığı gerekçenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli olması gerekir.
Öte yandan TCK’nın kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen 50. maddesinin 2. fıkrası; “Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez” şeklinde düzenlenmiştir.
Suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği durumda, temel ceza belirlenirken TCK'nın 61/1. maddesi gereğince hapis cezası seçildikten sonra, TCK'nın 50/2. maddesindeki düzenlemeye göre hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Başka bir anlatımla, hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği suçlarda, hâkimin takdir hakkı olduğu ve takdir hakkı kullanılarak hapis cezası tercih edildiğinde hapis cezasının bir daha adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatları uyarınca sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak hükmolunan hapis cezasının adli para cezasına çevrilip çevrilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken Yerel Mahkemece; “Sanığa bu suç için verilen sonuç ceza kısa süreli hapis cezası ise de ekonomik ve sosyal durumuna göre TCK’nın 50. maddesinin birinci fıkrası gereğince adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine takdiren yer olmadığı” gerekçesiyle her iki suça yönelik TCK’nın 50. maddesinin uygulanmamasına karar verilmiş ise de;
Sanığın sabıkasının olmadığı, suçu işledikten sonra pişmanlık göstermediğine ilişkin bir beyanı ya da dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışının bulunmadığı ve sorguda pişman olduğunu söylediği, sosyal ve ekonomik durumunun ise tespit edilmediği anlaşılmakla; hakkında her iki suça yönelik TCK’nın 50. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olmadığı, ayrıca TCK’nın 125. maddesi uyarınca hakaret suçunda hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda, hakaret suçundan hapis cezası tercih edilerek uygulama yapılan sanık hakkında TCK'nın 61/1. maddesi gereğince seçilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün olmayacağından hakaret suçundan TCK’nın 50. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenen adli para cezası dışındaki diğer seçenek tedbirlerden birinin uygulanması gerektiği de kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "TCK'nın 50. maddesinde düzenlenen kısa süreli seçenek yaptırımların uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
4- TCK'nın 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesinde;
Hapis cezasının ertelenmesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesinde;
“İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir...” şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Şartlarına bağlanmıştır.
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hâllerde ise, cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için, kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anılan Kanun maddesi uyarınca, yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi mümkün olup hapis cezasından çevrilen veya doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenmesi imkânı bulunmamaktadır.
07.06.1976 tarihli ve 4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu karara uyum gösteren Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, “erteleme” cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir şahsileştirme kurumudur. Hapis cezasının ertelenmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken mahkemece gerekçe gösterilmeli ve bu gerekçenin dosyada bulunan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olması, aynı zamanda hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile de çelişmemesi gerekir. Gerekçenin bu niteliği keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini de taşır. Zira kanuni, yeterli ve dosya kapsamıyla uyumlu bulunmayan bir gerekçeye dayanılarak erteleme hükmünün uygulanmaması, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi cezanın kişiselleştirilmesi ilkesine de aykırı olup uygulamada keyfiliğe yol açabilecektir.
Mahkemece, hapis cezasının ertelenip ertelenmeyeceğine ilişkin takdir kullanılırken, sanığın yargılama sürecindeki davranışları göz önünde bulundurularak pişmanlık duyup duymadığı değerlendirilmeli ve tekrar suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaat buna göre belirlenmelidir. Diğer taraftan yerel mahkemece gösterilen gerekçenin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya kapsamıyla uyumlu olup olmadığının Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
TCK’nın 51. maddesinde yer alan “Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması” şeklindeki düzenleme uyarınca yargılama sürecindeki davranışları göz önünde bulundurularak ve pişmanlık duyup duymadığı değerlendirilerek sonucuna göre TCK'nın 51. maddesindeki erteleme hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken Yerel Mahkemece adli sicil kaydı olmayan, suçu işledikten sonra pişmanlık göstermediğine ilişkin bir beyanı ya da dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı bulunmayan ve sorguda pişman olduğunu ve katılandan özür dilediğini söyleyen sanık hakkında her iki suça yönelik olarak TCK’nın 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin “Suçun işlenmesindeki özellikler” biçiminde gösterilen gerekçenin erteleme kararı verilebilmesi için kanun koyucunun aradığı anlamda bir koşul olmaması sebebiyle yasal nitelik taşımadığı, “Sanığın ileride bir daha suç işlemeyeceği yolunda mahkememizce olumlu kanaat hasıl olmadığı” şeklinde gösterilen gerekçenin ise sanığın kişiliğindeki hangi somut olumsuzluk ile hangi tutum ve davranışından ötürü yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaate varılmadığı değerlendirilmediğinden yasal ve yeterli olmadığı gibi denetime elverişli biçimde de açıklanmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "TCK'nın 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.03.2015 tarihli ve 19-86 sayılı direnme kararına konu hükümlerin, sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin, CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, TCK’nın 50. maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların ve TCK'nın 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olmaması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 02.02.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede tüm uyuşmazlıklar bakımından oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)