Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/7-84 Esas 2020/399 Karar

(2802 S. K. m. 5) (5235 S. K. m. 17, 18, 20) (5271 S. K. m. 160, 170, 171, 172, 173, 309) (1412 S. K. m. 148, 164) (2797 S. K. m. 27)

5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu’na muhalefet suçundan sanıklar hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda verilen 04.08.2016 tarihli ve 68487-36101 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısı tarafından 08.08.2016 tarihinde iddianame tanzim edilmesi için iade edilmesi üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 16.08.2016 tarihli ve 26294-19842 sayılı iddianamesi ile aynı suçtan açılan kamu davası sırasında Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince 20.02.2018 tarih ve 614-114 sayı ile;

"...Buna göre Cumhuriyet savcısınca soruşturma yürütülerek bir karar verildiğinde, Cumhuriyet başsavcısının görüldü veya onay şekildeki işlemi bu kararın geçerliliğini etkilemeyecektir. Buradaki görüldü veya onay şeklindeki işlem Cumhuriyet savcısınca soruşturma sonunda verilen kararın taraflara bildirilmesi ve itiraz süresinin sağlanmasına yöneliktir.

Soruşturmayı yapan Cumhuriyet Başsavcı Vekilince kovuşturmaya yer olmadığına dair karar güvenli elektronik imza ile imzalandıktan sonra hukuken geçerli bir karar haline gelmiştir. Hukuken geçerli hale gelmiş bu kararın sadece idari yönden gözetim ve denetim yetkisine sahip olan Cumhuriyet Başsavcısınca onaylanmayıp geri çevrilmesi Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında kabul edilemeyecektir.

Bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığına yönelik kararın Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca ilgili taraflara tebliği ve itiraz imkanının tanınmasından sonra verilen bu karara itiraz edilmesi halinde, itirazı inceleme yetkisi olan sulh ceza hakimliğince değerlendirilmesi ve kararın kaldırılması halinde iddianamenin tanzim edilmesi mümkün hale gelecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.06.2015 tarihli ve 2013/7-700 esas, 2015/241 karar sayılı içtihatında belirtildiği üzere usulüne uygun şekilde kamu davası açılmadığından, davamızda CMK'nın 173/6. maddesi uyarınca ceza muhakemesi şartının gerçekleşmediği" gerekçesiyle verilen durma kararına karşı katılan vekilince yapılan itiraz üzerine inceleme yapan Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince 05.04.2018 tarih ve 294 sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.

Bu karara yönelik olarak Adalet Bakanlığının 30.05.2018 tarihli ve 94660652-105-34-6564-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine istinaden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 07.06.2018 tarihli ve 48873 sayılı ihbarname ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince 16.10.2018 tarih ve 7458-10322 sayı ile;

“...Mezkür ihbarnamede;

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 5/1. maddesinde yer alan '...ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir.' şeklindeki, benzer şekilde 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 'Cumhuriyet başsavcısının görevleri' başlıklı 18. maddesinde yer alan 'Cumhuriyet başsavcısının görevleri şunlardır: 1. Cumhuriyet başsavcılığını temsil etmek, 2. Başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak, 3. Gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak, 4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının; ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcıları, Cumhuriyet başsavcı vekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır. Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır.' şeklindeki ve 5235 sayılı Kanun'un 'Cumhuriyet savcısının görevleri' başlıklı 20. maddesine göre ise; 'Cumhuriyet savcısının görevleri şunlardır: 1. Adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak, 2. Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen adli ve idari görevleri yerine getirmek, 3. Gerektiğinde Cumhuriyet başsavcısına vekalet etmek, 4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Aynı yerde görev yapan Cumhuriyet başsavcı vekili bulunmadığında, Cumhuriyet başsavcısına vekalet edecek olanı Cumhuriyet başsavcısı belirler.' şeklindeki düzenlemeler ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kovuşturmaya yer olmadığına dair karar başlıklı 172. maddesinde yer alan '(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir. (2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. (3) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılır.' şeklindeki düzenlemeler hep birlikte değerlendirildiğinde;

Dosya kapsamına göre, Cumhuriyet Başsavcısının, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 04.08.2016 tarihli ve 2016/68487 soruşturma, 2016/36101 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı iade ettiği, kararın iade edilmesi nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki bir varlık kazanmadığı, iade edilen karar üzerine iddianame düzenlendiği ve artık kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın dosya içerisinde bulunmasının hukuken bir anlam ifade etmeyeceği, bu kapsamda da verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın taraflara tebliğ edilmesini gerektirecek bir durumun mevcut olmadığı, kaldı ki Mahkemesince iddianame kabul edilmek suretiyle davanın açılmış olduğu anlaşıldığından, yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Kanun yararına bozma talebine konu edilen karara konu uyuşmazlık Asliye Ceza Mahkemesinin durma kararına karşı yapılan itiraz üzerine merci tarafından verilen red kararının hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir. Durma kararının hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi için öncelikle Bakırköy Başsavcı Vekili tarafından 04.08.2016 tarihli ve 2016/36101 karar sayılı 'Kovuşturmaya yer olmadığına' dair kararın hukuken geçerli olup olmadığının tespitinin yapılması gerekir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kesin hüküm etkisi gösteren bir ceza muhakemesi işlemidir. CMK'nın benimsediği makam itibarıyla süjelik ve bölünmezlik ilkesi anlamında, her bir savcı tek başına ceza muhakemesi faaliyetine katılabilmekte, muhakeme işlemini gerçekleştirebilmekte, süjeyi temsil edebilmektedir. Nitekim CMK'nın sürekli Cumhuriyet başsavcısına vurgu yapan düzenlemelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere sistemimiz suç soruşturmasında makam itibarıyla süje olarak yetkiyi Cumhuriyet başsavcısına tanımıştır. Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi ise bizatihi suç soruşturmasının yönetilmesine ilişkin bir yetki olmayıp ancak adli teşkilatın işleyişine yönelik 2802 ve 5235 sayılı Kanunlardan doğan ve savcılık makamının idari işleyişi ile sınırlı olarak tanınmış yetkilerdir. Aksini düşünmek suç soruşturmasının içeriğine Cumhuriyet başsavcılarının bizzat müdahil olmaları, her muhakeme işlemine bizzat onay vermeleri gibi bir düşünceyi akla getirebilecektir ki; CMK'nın böyle bir düşünceyi benimsediğini gösteren hiçbir somut dayanak mevcut değildir.

Ceza muhakemesi işlemi teorisi sisteminin içinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme yetkisi CMK'nın 172/1. maddesiyle açıkça ve bizatihi Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Cumhuriyet savcısı makam itibarıyla süje olarak tek başına gerçekleştireceği bir muhakeme işlemi ile bu kararı verebileceğine dair kuşku bulunmamaktadır. CMK bu işlemlerin geçerlilik şartı olarak sadece yazılı olma şartına tabi tutmuş, Cumhuriyet başsavcısı veya vekili tarafından yapılacak görüldü veya onay prosedürü gibi bir şarta bağlanmamıştır.

Bu itibarla somut olayda, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı adına Bakırköy Başsavcı Vekili İdris Kurt tarafından yazılan ve imzalanan 04.08.2016 tarihli ve 2016/36101 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar hiçbir işleme gerek olmaksızın hukuken geçerli bir ceza muhakeme işlemi niteliğindedir. Bir diğer anlatımla Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısının onay veya iade işleminin sözü edilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar üzerinde hiçbir tesiri olmayacaktır. Cumhuriyet savcılarının ceza muhakemesini yürütürken kullandığı yetki CMK'dan doğan ve asli nitelikte bir yetkidir.

Cumhuriyet Başsavcı Vekilinin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuken geçerliliği belirlendikten sonra, durma kararı veren mahkemenin gerekçesinde belirtildiği üzere yapılması gereken iş, K.Y.O. yönelik kararın CMK uyarınca ilgili taraflara itiraz süresi ve mercisi belirtilmek suretiyle tebliği ile itiraz imkanı sağlandıktan sonra bu karara itiraz edilmesi durumunda, itirazı inceleme yetkisi olan Sulh Ceza Hakimliğince değerlendirilmesi ve kararın kaldırılması halinde iddianamenin tanzim edilmesi halinde yargılamanın başlanacağı aksi halde usulüne uygun bir dava açılmadığından davanın görülemeyeceği anlamında 1. Asliye Ceza Mahkemesinin kararına karşı itiraz mercisi Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi 05.04.2018 tarihli ve 2018/294 değişik iş nolu verdiği karar usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin reddine ” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.12.2018 tarih ve 48873 sayı ile;

“...İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; Yerel Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda mevcut delil durumuna göre kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin olarak yazılan kararın, bağlı bulunduğu Cumhuriyet Başsavcısı tarafından 'gözetim ve denetim' yetkisi çerçevesinde incelendikten sonra iade edilip edilemeyeceğine ve mevcut delil durumu itibarıyla iddianame tanzim edilmesi gerektiğinden bahisle Cumhuriyet Başsavcısı tarafından dosyanın iadesi üzerine düzenlenen iddianamenin hukuki değerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin verilen kararın koşulları ve Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisinin kanuni dayanağı ve sınırları üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 'Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' başlıklı 172/1. maddesi;

'Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.' şeklinde düzenlenmiştir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 5/1. maddesi;

'Yargıtay, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısı, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir.' biçiminde düzenlenmiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un, 'Cumhuriyet başsavcılığının görevleri' başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında 'kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma yapmak veya yaptırmak' görevi düzenlendikten sonra, aynı Kanun'un 'Cumhuriyet başsavcısının görevleri' başlıklı 18. maddesi ise Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi,

'Cumhuriyet başsavcısının görevleri şunlardır:

1. Cumhuriyet başsavcılığını temsil etmek,

2. Başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak,

3. Gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının; ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcıları, Cumhuriyet başsavcı vekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır. Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır.' olarak tanzim edilmiştir. Anılan Kanun'un 'Cumhuriyet savcısının görevleri' başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında ise Cumhuriyet savcılarının bağlı bulundukları 'Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen adli ve idari görevleri yerine getirmek.' görevlerinin bulunduğu kabul edilmiştir.

Somut olayda; şüpheliler ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ..... ve ..... ..... haklarında 5607 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan yürütülen soruşturmada Bakırköy Cumhuriyet Başsavcı Vekili (34405) tarafından 04.08.2016 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar yazıldığı, yazılan kararı adli olarak denetleyen Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısı tarafından evrakın iade edildiği anlaşılmıştır. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısı, kovuşturmaya yer olmadığına dair yazılan kararı iade ederken gerekçesine, 2016/36101 sayılı takipsizlik kararının tetkikinde; 09.06.2016 tarihinde sigara kaçakçılığı dolayısıyla hakkında işlem yapılan ..... isimli Moldova bayraklı el konulan geminin el konulan yükü ile ilgili olarak, 04.07.2016 tarihinde boğaz geçiş için vermiş olduğu şehir planı raporunda, sigara yüklü olarak Ukrayna limanlarına gideceğini beyan ederek Türk Gümrük Bölgesini terk ettiğini, 04-09 Temmuz 2016 tarihleri arasında AİS kayıtlara göre söz konusu geminin Karadeniz açıklarında rota izlediğini, ancak hiçbir şekilde Ukrayna limanlarına yanaşmadığını, bu konuda ikinci kaptanın 09.07.2016 tarihli beyanının bulunduğunu, 08.07.2016 tarihinde Zeytinburnu açıklarında demirlemek üzere seyahat planı belgesinde boş olarak geleceğini beyan etmesine nazaran 09.07.2016 tarihinde yapılan kontrolde yükün tamamının gemide olduğunun anlaşıldığını belirterek şüpheliler hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3/1 ve 3/2. maddeleri gereğince Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine kamu davasının açılarak sonucunun mahkemece takdir olmasının uygun olacağını vurgulamıştır. Evrakın iade edilmesiyle dosyayı inceleyen Bakırköy Cumhuriyet Savcısı (40208) tarafından aynı soruşturma numarası üzerinden 16.08.2016 tarihinde düzenlenen iddianame ile kamu davası açılmıştır. Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/410 sayılı iddianamenin kabulü kararı ile yasal koşulları taşıyan iddianame 26.08.2016 tarihinde mahkemece kabul edilmiş, kabul kararı ile birlikte aynı mahkemenin 2016/614 esas sayılı sırasına kaydedilerek kovuşturma evresine geçilmiştir. Kovuşturma evresinde Mahkemece, dört oturum yargılama yapıldıktan sonra 20.02.2018 tarihli beşinci oturumda, düzenlenen iddianamenin yasal koşulları taşımadığı, usulüne uygun açılmış bir kamu davasının bulunmadığı, Cumhuriyet Başsavcısının gözetim ve denetim yetkisini sadece idari bakımdan kullanabileceği gerekçesiyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca davanın durmasına karar verilmiştir. Kararın kesinleşmesine müteakip Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazılı istemlerine istinaden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesi ile kanun yararına bozma kanun yoluna başvurulmuştur. Yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca, il Cumhuriyet başsavcılarının, tüm adli ve idari işlemlerin hangi usule göre yürütüleceğini belirleme, merkezde bulunan Cumhuriyet savcıları ile kendisine bağlı bulunan ilçe/ilçelerde çalışan Cumhuriyet savcılarının verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmalarının sağlanması için iş bölümünü yapma ve gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapma görevleri bulunmaktadır. Cumhuriyet başsavcısının iddianameleri ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararları denetlemesi de adli görevleri arasındadır. Cumhuriyet başsavcısı bu yetkilerini kullanarak kendisine bağlı çalışan Cumhuriyet savcıları arasında farklı uygulamalar yapılmasının önüne geçmekte, benzer olaylarda yapılan soruşturmaların bir kısmında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilip bir kısmında ise iddianame düzenlenerek kamu davasının açılmasının önüne de geçmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 03.03.2009 tarihli ve 2009/3-21 esas, 2009/46 karar sayılı ilamında, Cumhuriyet başsavcısının iddianameleri inceleyip görüldü yaparak 'olur' vermesine ilişkin işlemi, Cumhuriyet başsavcısı tarafından yapılan adli bir işlem olarak kabul etmiştir. İl Cumhuriyet başsavcıları tarafından yapılan iş bölümünde, hangi Cumhuriyet başsavcı vekilinin veya Cumhuriyet savcısının hangi adli işlerde görev yapacağı belirlenmekte, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararları inceleme ve görüldü yapma işleminin ise Cumhuriyet başsavcı vekillerine bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmektedir. İnceleme konusu olayda olduğu gibi görüldü işleminin bizzat Cumhuriyet başsavcısı tarafından yapılmasına engel bir hukuki düzenleme ise bulunmamaktadır. Uygulamada, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararların görüldü işlemini yapan Cumhuriyet başsavcısının adı, unvanı ve sicili UYAP işletim sistemine kaydedilmektedir. Soruşturma bürosunda görevli Cumhuriyet savcılarının kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin yazdıkları kararların UYAP ekranından onaylanmalarına müteakip aynı karar görüldü yapacak Cumhuriyet başsavcısının ekranına düşmekte, Cumhuriyet başsavcısı verilen kararı UYAP ekranından onaylamadıkça yazılmış olan kararlar işletim sistemine dahil edilmemekte, bu çerçevede hukuki bir varlık kazanmamaktadır. Başka bir ifadeyle, Cumhuriyet başsavcısı veya görevlendirdiği Cumhuriyet başsavcı vekili tarafından 'görüldü' işlemi yapılmadan, Cumhuriyet savcısı tarafından yazılan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar taraflara tebliğ edilmemekte, karar sadece UYAP ekranında yazılmış olarak görülmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 5271 sayılı CMK'nın 172/1. maddesi çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin verilen kararın hukuki bir varlık kazanabilmesi için, Yerel Cumhuriyet savcısı tarafından yazıldıktan sonra, bağlı bulunduğu Cumhuriyet başsavcısı tarafından kararın görüldü işleminin yapılması ve başsavcının olurunun alınması gerekmektedir. Cumhuriyet başsavcısı, iş bölümüne dayalı olarak adli görev verdiği Cumhuriyet savcısını ancak bu şekilde adli yönden denetleyebilecektir. Somut olayda Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısı adli yönden görevini yapmış, titiz bir şekilde soruşturma dosyasını inceleyerek, dosya kapsamı ile uygun olacak şekilde kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar yazılan dosyayı soruşturma bürosuna iade etmiştir. Dosyanın iade edilmesi üzerine yazılan iddianamenin Mahkemece kabul edilmesi ile birlikte iddianame hukuki varlık kazanmış ve kovuşturma evresi başlamıştır. Bu nedenle Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.04.2018 tarihli ve 2018/294 değişik iş sayılı kararını inceleyen Yüksek Dairece kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi kanuna aykırı görüldüğü' düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.01.2019 tarih ve 18938-591 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda tanzim edilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın aynı yer Cumhuriyet başsavcısı tarafından iddianame düzenlenmesi gerektiğinden bahisle iade edilip edilemeyeceğinin ve buna bağlı olarak düzenlenen iddianamenin hukuki değerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu’na muhalefet suçundan sanıklar ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ..... ve ..... ..... hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcı Vekili İdris Kurt tarafından verilen 04.08.2016 tarihli ve 68487-36101 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın görüldü için Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısına gönderildiği, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısının 08.08.2016 tarihinde yapmış olduğu inceleme sonucu, sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3/1 ve 3/2. maddeleri gereğince Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılarak sonucunun mahkemece takdir olunmasının uygun olacağı mütalaası ile kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın iade edildiği, bunun üzerine Bakırköy Cumhuriyet Savcısı T. D. B. tarafından 16.08.2016 tarihli ve 26294-19842 sayılı iddianame düzenlenerek sanıkların 5607 sayılı Kanun’un 3/10, 3/18, 3/22, 4/2, TCK’nın 53 ve 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,

UYAP sisteminde yapılan incelemede; Cumhuriyet Başsavcı Vekili İdris Kurt tarafından verilen 04.08.2016 tarihli ve 68487-36101 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın 04.08.2016 tarihinde saat 11.50.11’de elektronik imza ile imzalanarak onaylandığı, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısının 08.08.2016 tarihinde anılan karar üzerine “Görüldü” yazarak ıslak imza ile imzaladığı, sistem üzerinden ise aynı gün saat 15.09’da anılan kararı iade ettiği,

Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 20.02.2018 tarih ve 614-114 sayı ile; “...Dava açılmadan önce 04.08.2016 tarihli ve 68487-36101 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, kararın iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet Başsavcılığı Vekilince de imzalandığı ancak verilen kararın Cumhuriyet Başsavcısı tarafından iade edildiği ve sonrasında iddianame düzenlendiği anlaşılmakla öncelikle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın suçtan zarar gören (müşteki) Gümrük İdaresine tebliği, tebliğden sonra itiraz edilmesi halinde itirazın sonuçlandırılması gerektiğinden bu aşamada CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca usulüne uygun bir dava açıldığından bahsedilemeyeceği” gerekçesiyle CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verildiği,

Durma kararının, 12.03.2018 tarihinde katılan İstanbul Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü vekiline tebliğ edilmesi üzerine katılan vekili tarafından 19.03.2018 tarihinde anılan karara itiraz edildiği,

Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince 05.04.2018 tarih ve 294 değişik iş sayı ile durma kararının usul ve yasaya uygun olduğundan bahisle itirazın reddine karar verildiği,

Bu karara yönelik Adalet Bakanlığının 30.05.2018 tarihli ve 94660652-105-34-6564-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 07.06.2018 tarihli ve 48873 sayılı ihbarnamede; Cumhuriyet Başsavcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı iade etmesi sebebiyle anılan kararın hukuki bir varlık kazanmadığı, iade edilen karar üzerine iddianame düzenlendiği ve artık kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın dosya içerisinde bulunmasının hukuken bir anlam ifade etmeyeceği, bu kapsamda da verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın taraflara tebliğ edilmesini gerektirecek bir durumun mevcut olmadığı, kaldı ki Mahkemesince iddianame kabul edilmek suretiyle davanın açılmış olduğu anlaşıldığından, yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir hüküm kurulması gerektiği düşüncesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulduğu,

Yargıtay 7. Ceza Dairesince kanun yararına bozma talebindeki düşünce Yerel Mahkemenin durma kararındaki gerekçede belirtildiği üzere yerinde görülmeyerek kanun yararına bozma isteminin reddine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde görev ve yetkileri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin mevzuat hükümleri ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",

"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin birinci fıkrası; "Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir...",

"Kamu davasını açma görevi" başlıklı 170. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise;

"(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." biçiminde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" başlıklı 172. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.

(3) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılır." şeklinde düzenlenmiş iken söz konusu maddenin ikinci fıkrası 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz." biçiminde değiştirilmiş olup bu değişiklik de 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7072 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Maddenin tasarı gerekçesinde; "1412 sayılı Kanun'un 164 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi halinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere 'kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tabir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tabi tutulmadığı görülüyor.

Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık Adalet Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Cumhuriyet savcısının kararına itiraz" başlıklı 173. maddesi;

"(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanına" ibaresi "ağır ceza mahkemesine", üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan "Başkan" ibareleri "Mahkeme" ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanının" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin" şeklinde değiştirilmiş, daha sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 71. maddesiyle de maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliğine" şeklinde; üçüncü fıkrasında yer alan "o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir" ibaresi, "o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir" şeklinde; dördüncü fıkrasında yer alan "Mahkeme" ibaresi "Sulh ceza hakimliği" şeklinde ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesinin" ibaresi "sulh ceza hakimliğinin" şeklinde, altıncı fıkrası ise 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172'nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır." şeklinde değiştirilmek suretiyle son şeklini almış olup bu değişiklik de 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7072 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Maddenin tasarıdaki ilk halinde ise birinci fıkra; "Şikayetçi aynı zamanda suçtan zarar gören kimse ise, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının mensup olduğu ağır ceza işlerini gören mahkeme dairesine en yakın bulunan ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına itiraz edebilir. Şikayetçisi bulunmayan hallerde, Cumhuriyet savcısının görev yaptığı yargı çevresindeki ağır ceza mahkemesinin Cumhuriyet başsavcısı da aynı koşullarla itiraz yoluna gidebilir." şeklinde düzenlenmiş iken şikayetçisi bulunmayan hallerde Cumhuriyet savcısının görev yaptığı yargı çevresindeki ağır ceza mahkemesinin Cumhuriyet başsavcısına tanınan itiraz yetkisi kanunlaşma sürecinde kaldırılarak maddenin ilk fıkrası yukarıda belirtildiği şeklini almıştır.

Maddenin tasarı gerekçesinde; "Madde, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarına karşı itirazı ve bunun incelenmesi ile görevli mercii ve usulü göstermektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı maslahata uygunluk sistemini kabul eden ülkelerde de Cumhuriyet savcısının vereceği takipsizlik kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabilmesi kabul edilmektedir. Tasarı 175 inci maddesinde kovuşturmaya yer olmadığı hakkındaki kararların, yeni delil, iz, eser ve emare olmadan değiştirilemeyeceğini kabul etmiş bulunduğundan, itiraz olanağı daha fazla önem taşımaktadır.

Madde, itiraz hakkını esasta suçtan zarar gören şikayetçiye ve şikayetçisi bulunmayan hallerde karar veren Cumhuriyet savcısının bağlı olduğu ağır ceza mahkemesi neznindeki Cumhuriyet başsavcısına vermiş bulunmaktadır. İtiraz süresi, kararın tebliği tarihinden itibaren on beş gündür. İtiraz mercii, Cumhuriyet savcısının mensup olduğu ağır ceza işlerini gören mahkeme dairesine en yakın bulunan ağır ceza işlerini gören mahkemenin başkanıdır.

İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını haklı gösterebilecek olaylar, delil, iz, eser ve emarelerin gösterilip açıklanması zorunludur. Aksi takdirde işlem hemen ret olunur. Usulüne uygun şekilde düzenlenerek süresi içinde verilmiş dilekçe veya yetkili Cumhuriyet başsavcısının yazısı üzerine başkan kararını vermek için şu işlemleri gerçekleştirebilir:

1- Cumhuriyet savcısından soruşturma dosyasını göndermesini isteyebilir.

2- Bir diyeceği varsa bildirmesi için, bir süre belirleyerek dilekçeyi şüpheliye tebliğ edebilir.

3- Gerekli görürse, soruşturmanın genişletilmesi için sulh ceza hakimini görevlendirebilir. Ancak bu halde, hangi hususta soruşturma yapılacağını görevlendirme kararında göstermelidir.

Bu incelemesi sonunda başkan şu iki karardan birisini verecektir:

1- İstemin geçerli olduğu hususunda kanaat getirecek olursa, kamu davasının yani kovuşturmanın açılmasına karar verecektir.

2- Bu kanaate varamazsa, istemi gerekçeli olarak ret edecektir yani istemin dayandığı hususları neden dolayı geçerli görmediğini kararında belirtecektir. Bu halde, istemde bulunan suçtan zarar görmüş şikayetçi ise adı geçeni giderleri ödemeye mahkûm edecek ve kararını Cumhuriyet savcısına ve şüpheliye bildirecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasına göre, Cumhuriyet savcısının yeni delil, iz, eser ve emarelerin varlığı nedeniyle kamu davası açması ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenlemenin nedeni 175 inci maddede kovuşturma açılmaması kararına bağlanan otoritedir." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Mülga 1412 sayılı CMUK'nın "Hukuku amme davasını açmak vazifesi" başlıklı 148. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ise;

"Hukuku amme davası açmak için Adliye Vekili Cumhuriyet Müddeiumumisine emir verebilir.

Valiler de hukuku amme davası açılmasını kendi vilayetleri dahilindeki Cumhuriyet Müddeiumumilerinden isteyebilirler. Cumhuriyet Müddeiumumileri, mucip sebepler göstererek bu talebi kabul etmezse valinin müracaatı üzerine Adliye Vekili yukarı ki fıkrada yazılı salahiyeti kullanmak lazım gelip gelmeyeceğini takdir eder ve icabını yapar." şeklinde düzenlenmiş iken, 21.07.2004 tarihli ve 25529 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5209 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 5271 sayılı CMK'da benzeri bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının görevi maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve adil bir yargılama yapılması için gerekli araştırmayı yaparak şüphelinin lehine veya aleyhine olan bütün delilleri toplamaktır.

Kamu davasını açma tekelini elinde bulunduran Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenleyecek ve kamu davasını açacaktır. Buna karşın soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra, kamu davasının açılması için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma imkanını ortadan kaldıran şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı, şikayet süresinin geçmesi, ön ödemenin yerine getirilmesi ve uzlaşmanın sağlanmış olması gibi durumlarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. İddianame toplanan delillere göre suçun işlendiğini gösteren yeterli şüphe oluştuğunda hazırlanacağına göre, elde edilen deliller doğrultusunda hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı ya da failin kusursuzluğu açıkça ortada ise Cumhuriyet savcısı yine kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda itiraz hakkı, süresi ve mercisi gösterilecek, karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilecektir.

1412 sayılı CMUK'da Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararları, yargı otoritesi göstermeyen idari bir karar niteliğinde düzenlendiğinden Cumhuriyet savcısı bu kararını kendiliğinden, Adalet Bakanı ve adalet müfettişinin talebi ya da ilgilinin isteği üzerine geri alıp soruşturma yapabilmekte ve hiçbir şarta bağlı olmadan, takipsizlik kararından sonra, dava zamanaşımı süresi dolmadan kamu davası açabilmekteydi. Ancak bu düzenleme öğretide hukuk güvenliğine aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirilmekte, takipsizlik kararından sonra yeni bir dava açılması için yeni delil şartı aranması gerektiği ileri sürülmekteydi.

Öğretinin bu eleştirileri göz önüne alınarak düzenlenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasıyla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmış, ancak 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile ayrıca, elde edilen yeni delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte olması ve sulh ceza hakimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlanmıştır. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir. Yine 1412 sayılı CUMK'da yer verilen takipsizlik kararlarından farklı olarak CMK'nın 173. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı suçtan zarar gören tarafından itiraz edilebileceği hükme bağlanmış, böylelikle bu kararlara yargısal bir nitelik kazandırılmıştır.

CMK'nın 173. maddesinin birinci fıkrasının ilk halinde suçtan zarar görenin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kendisine tebliğ edildikten sonra on beş gün içinde, kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebileceği hükme bağlanmış iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun ile itirazı incelemeye yetkili merci ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile de bu incelemeyi yapma yetkisi sulh ceza hakimliğine verilmiştir. CMK'nın 173. maddesinin 680 sayılı KHK'nın 11. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki altıncı fıkrası uyarınca itirazın reddedilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının kamu davası açabilmesi, yeni delilin varlığı ve önceden verilen dilekçeyi değerlendiren mercinin bu hususta karar vermesine bağlı iken, anılan değişiklikle kamu davası açılabilmesi CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usule tabi tutulmuştur.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmasa da adli nitelikte kararlardır. Ancak, bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek yargısal karar halini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, kanunun aradığı anlamda yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hüküm etkisine benzer bir durum ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri yakından ilgilendirdiğinden sıradan bir adli işlem niteliği de taşımamaktadır. Kesinleşmiş bir kovuşturmaya yer olmadığı kararının varlığı ile ceza muhakemesi sona ermekte, CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı, üçüncü fıkrası uyarınca ise kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmedikçe soruşturmanın yeniden dirilmeyeceği istisnai şekilde Kanun'da kabul edilmiştir. Anılan şartlar gerçekleşmeden Kanun'un istisnai olarak belirlediği bu hal dışına çıkılarak başka makama kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırma yetkisi verilemeyecek, böylece kişilerin aynı fiilden dolayı soruşturma baskısı altında kalması engellenmiş olacaktır. Bu bakımdan mülga CMUK'da düzenlenen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki statüsünün 5271 sayılı CMK'da kabul edilmediği anlaşılmaktadır.

Bu aşamada Cumhuriyet başsavcılığının yapısı, Cumhuriyet başsavcıları ile Cumhuriyet savcılarının görevleri, Cumhuriyet başsavcısı ile Cumhuriyet savcısı arasındaki ilişki, Cumhuriyet başsavcılarının gözetim ve denetim hakkının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Gözetim ve denetim hakkı" başlıklı 5. maddesi;

"Yargıtay, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısı, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir.

Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır.

Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkını haizdir.

Hakim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.",

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Cumhuriyet başsavcılığının görevleri" başlıklı 17. maddesi;

"Cumhuriyet başsavcılığının görevleri şunlardır:

1. Kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma yapmak veya yaptırmak,

2. Kanun hükümlerine göre, yargılama faaliyetlerini kamu adına izlemek, bunlara katılmak ve gerektiğinde kanun yollarına başvurmak,

3. Kesinleşen mahkeme kararlarının yerine getirilmesi ile ilgili işlemleri yapmak ve izlemek,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.",

"Cumhuriyet başsavcısının görevleri" başlıklı 18. maddesi;

"Cumhuriyet başsavcısının görevleri şunlardır:

1. Cumhuriyet başsavcılığını temsil etmek,

2. Başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak,

3. Gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının; ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcıları, Cumhuriyet başsavcıvekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır.

Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır.",

"Cumhuriyet başsavcıvekilinin görevleri" başlıklı 19. maddesi;

"Cumhuriyet başsavcıvekilinin görevleri şunlardır:

1. Cumhuriyet başsavcısının verdiği görevleri yerine getirmek,

2. Cumhuriyet savcılarının adli ve idari görevlerine ilişkin işlemlerini inceleyip Cumhuriyet başsavcısına bilgi vermek,

3. Gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,

4. Cumhuriyet başsavcısının yokluğunda ona vekalet etmek.

Aynı yerde görev yapan birden çok Cumhuriyet başsavcıvekili bulunduğunda, Cumhuriyet başsavcısına vekalet edecek olanı Cumhuriyet başsavcısı belirler.",

"Cumhuriyet savcısının görevleri" başlıklı 20. maddesi;

"Cumhuriyet savcısının görevleri şunlardır:

1. Adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,

2. Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen adli ve idari görevleri yerine getirmek,

3. Gerektiğinde Cumhuriyet başsavcısına vekalet etmek,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

Aynı yerde görev yapan Cumhuriyet başsavcıvekili bulunmadığında, Cumhuriyet başsavcısına vekalet edecek olanı Cumhuriyet başsavcısı belirler." şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesi faaliyeti kollektif olup bu sürece katılanlara (kural olarak) şahısları bakımından değil işgal ettikleri makam dolayısıyla erk ve ödevler tanınmıştır. “Makam itibarıyla süjelik” olarak ifade edilen bu durum erklerin ve ödevlerin şahıslardan gelmeyip işgal edilen yerden geldiğini, muhakemede şahısların değil makamın nazara alındığını göstermektedir. Bu anlamda “makam itibarıyla süje” o makam adına hareket edebilen, ceza muhakemesi işlemi yapabilen kişi anlamındadır. Kısacası, kollektif bir faaliyet olan ceza muhakemesini iddia, savunma ve yargılama makamları oluşturmakta olup bunların her üçü de makam itibarıyla süjedir. Erkler ve ödevler kendilerinden gelmeyip işgal edilen yerden gelince aynı muhakemeye birden çok savcının farklı zamanlarda katılabilmesi, aynı şüpheli veya sanığın birden çok müdafi tarafından savunulabilmesi de mümkün olabilmektedir (Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde (Asıl Ceza Muhakemesinde) Savcılık, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 266, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 139-141.).

İddia (savcılık) makamı bir kül, bütün olarak ifade edilmektedir. Bu anlamda ceza muhakemesi faaliyetinin yürütülmesi kural olarak Cumhuriyet savcıları tarafından yerine getirilmektedir. Cumhuriyet başsavcısı ile savcılar arasındaki ilişki ise “bölünmezlik ilkesi” adı altında açıklanmakta; savcılık teşkilatı kendi içinde hiyerarşik yapıya sahip bir bütün olarak adlandırılmaktadır (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2019, s. 136.). Bölünmezlik ilkesi anlamında savcılar bir bütün içinde kaynaşmakta, makam (savcılık) itibarıyla süjelik ilkesinden hareketle her bir savcı tek başına ceza muhakemesi faaliyetine katılabilmekte; muhakeme işlemi gerçekleştirebilmektedir.

Doktirinde yapılan bir tanıma göre; "Savcı, suç haberini alır almaz, adil bir yargılamanın yapılabilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için kamu adına, şüpheli veya sanığın, sadece gerektiğinde değil, her zaman lehine olarak da araştırma ve soruşturma işlemlerine girişmek, delil toplamak; şüphelinin haklarını korumak; suç şüpheleri yeterli yoğunluğa ulaştığında iddianame düzenlemek, düzenlediği iddianamenin iade edilmemesi halinde açılmış olan kamu davasını yürütmek ve nihayet mahkemenin verdiği kararları yerine getirmek mecburiyetinde olan ve bir dizi yargısal takdir yetkisi (CMK m. 171) ile donatılmış olduğundan eskisinden farklı olarak yasama-yürütme-yargı erklerinden artık yürütme içinde değil yargının içinde yer alan bir kamu görevlisidir." (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma Gezer, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erden Tütüncü, Derya Altınok Vıllemın, Mehmet Can Tok, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 13. Bası, Ankara, 2019, s. 217.).

5235 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre, Cumhuriyet başsavcısı, başsavcılığı temsil eden, başsavcılığın düzenli, verimli ve uyumlu bir şekilde çalışmasını sağlayan, bu kapsamda savcılar arasında gerekli iş bölümünü yapan kişi olup gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak, kanun yollarına başvurmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak şeklinde görevleri bulunmaktadır. Ayrıca, ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcıları, Cumhuriyet başsavcı vekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde; Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının ise o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır.

5235 sayılı Kanun'un 17. maddesinde düzenlenen "Kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma yapmak veya yaptırmak" görevi Cumhuriyet başsavcılığının görevleri arasında sayılmıştır. Cumhuriyet başsavcılıklarında bir Cumhuriyet başsavcısı bulunurken, yeteri kadar Cumhuriyet savcısı bulunmaktadır. Soruşturma yapma görevi başsavcılığa ait olup bu görev başsavcılıkta görevli savcılar yoluyla yürütülür. Cumhuriyet başsavcısı ise gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapabileceğinden soruşturmayı bizzat yapabileceği gibi soruşturma yapılmasını başsavcılıkta görevli Cumhuriyet savcılarından da isteyebilecektir. Ancak aynı Kanun'un 20. maddesinin 2 numaralı bendinde belirtilen "Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen adli görevleri yerine getirmek" görevlerinin dışında aynı Kanun'un 17. maddesinin 1 numaralı bendi ile 20. maddesinin 1 numaralı bendinde belirtildiği üzere Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde görevli Cumhuriyet savcıları aynı yer Cumhuriyet başsavcısından müstakilen adli göreve ilişkin işlemleri yapabilecek olup bu kapsamda münferiden ve bizzat kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma yapıp, sonucunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilirse iddianame tanzim edebilecek, yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde ise kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilecektir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre bir suça ilişkin soruşturma yapma ve bu soruşturma sonucunda iddianame tanzim ederek kamu davası açma veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme yetkisi Cumhuriyet savcılarına aittir. Cumhuriyet başsavcılarına bizzat yetki verilen durumlar ise Kanun'un 92, 161 ve 166. maddelerinde ayrıca düzenlenmiştir. Bu nedenle Kanun'dan kaynaklanan asli yetkilerini kullanan Cumhuriyet savcılarına, 2802 sayılı Kanun'un 5 ve 5235 sayılı Kanun'un 18. maddelerinde belirtilen gözetim ve denetim yetkisi adı altında Cumhuriyet başsavcılarınca müdahalede bulunulamayacak, anılan yetkiler kapsamında yapılacak işlemlerin, iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların hukuken sonuç doğurmasında bir etkisi olmayacaktır.

Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi, iş bölümü sonucunda Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan soruşturmanın etkin şekilde yapılıp yapılmadığını gözetlemek ve denetlemekten ibaret olup etkin soruşturma yapılmadığının tespit edilmesi durumunda ise Cumhuriyet başsavcısı soruşturma dosyasını üzerine alarak soruşturmayı bizzat yürütebilecek veya bir başka savcıyı görevlendirebilecektir. Ancak Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi, başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamaya, adli ve idari görevlere ilişkin iş bölümünü yapmaya yönelik olup bir suç soruşturması sonucunda hangi kararın verilmesi gerektiği yönündeki emirleri veya kararın onanmasını/iade edilmesini kapsamamaktadır.

Öte yandan Cumhuriyet başsavcısı gözetim ve denetim yetkisi kapsamında Cumhuriyet savcılarının iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarına "görüldü” işlemi yapabilecek olup bu işlem iade veya onay verme anlamına gelmeyecektir. Cumhuriyet savcıları hakkında sicil fişi düzenleme yetkisine sahip olan Cumhuriyet başsavcıları yapılan soruşturmalar hakkında bilgi sahibi olabilecek, soruşturmaların ve hukuki değerlendirmelerin nasıl yapıldığını denetleyebilecek, etkin soruşturma yapılabilmesi amacıyla gerekli düzenlemeleri yapacaktır. Bu düzenlemeler suç soruşturmasına müdahil olma, her muhakeme işlemine bizzat onay verme veya hangi koruma tedbirinin uygulanması gerektiğini belirleme şeklinde sınırsız yetkiler de içermeyecektir. CMK'da suç soruşturmasında makam itibarıyla süje olarak asıl yetkiyi Cumhuriyet savcısına tanıdığından anılan gözetim ve denetim yetkisi adli teşkilatın işleyişine yönelik kanunlardan doğan başsavcılığın idari işleyişine ilişkin konularla sınırlıdır.

Cumhuriyet başsavcısının idari denetim adı altında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı veya iddianameyi iade edebileceğine ilişkin görüşler ileri sürülmüş ise de kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra geri alınması şeklinde bir yol CMK sisteminde kabul edilmemiştir. Bu karara karşı başvurulabilecek tek hukuki çare doktrinde "kovuşturma davası" olarak da adlandırılan CMK'nın 173. maddesinde düzenlenen "itiraz" yoludur. Başsavcının idari veya adli denetim yapabileceğine ilişkin bir düzenleme CMK'da yer almamaktadır. Savcılık teşkilatının doğal bir neticesi olarak da bu sonuca varmak mümkün değildir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Gözetim ve Denetim Hakkı" başlıklı 5. maddesinde; Yargıtay'ın bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay'ın ise bütün idari mahkemeler üzerinde "yargı" denetimi ve gözetimi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısının, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcılarının ise merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü üzere Yargıtay ve Danıştay için "yargı denetimi ve gözetimi" ibaresi kullanılmış iken Cumhuriyet başsavcılarının Cumhuriyet savcıları üzerinde sadece gözetim ve denetim hakkına sahip olduğu belirtilmiş olup "yargı" ibaresine yer verilmemiştir. Böylece Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya iddianame tanzim edilerek imzalandıktan sonra başka hiçbir işleme tabi tutulmadan bu kararların hukuken geçerli hale geldiği, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bakımından yargı denetiminin, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliği tarafından CMK'nın 173. maddesince, iddianamenin yargı denetimi ise kendisine hitaben düzenlenen iddianameyi inceleyen mahkemece CMK'nın 174. maddesi uyarınca yapılacağı, yargı denetimi dışında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile iddianamenin hukuken geçerli hale gelebilmesi için başkaca bir işleme gerek olmadığı gibi CMK'da veya ilgili kanunlarda anılan kararların niteliği gereği idari bir denetimin de kabul edilmediği anlaşılmaktadır.

Öte yandan CMK'nın 171. maddesinin birinci fıkrasına göre "Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir." CMK'nın 173. maddesinin beşinci fıkrasına göre ise Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı bu hallerde kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilemeyeceği düzenlenmiş olup yargısal denetim yolu dahi kapatılmıştır. Kamu davası açılmaması hususundaki takdir yetkisi de bizatihi Cumhuriyet savcısına aittir. Cumhuriyet başsavcısı gözetim ve denetim yetkisi adı altında takdir yetkisini üstlenerek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı iade edemeyecektir.

Diğer taraftan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 27. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Vekilinin görevleri açıkça belirtilmiş olup Yargıtay savcılarına tek başlarına kullanabilecekleri bir yetki tanımamıştır. "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Başyardımcısı ile yardımcılarının görevleri" kenar başlıklı 28. maddesine göre; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenler ve onun yerine imza ederler. Yargıtay Cumhuriyet savcıları “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı yerine ” yani “niyabeten” ceza muhakemesi faaliyeti yürütmektedirler. Halbuki ilk derece mahkemeleri nezdinde görev yapan Cumhuriyet savcıları niyabeten değil, CMK’dan doğan ve asli nitelikte olan bir yetkiyi kullanmaktadırlar.

Yazılı bir muhakeme işleminin yapılmış sayılması için, işlemi gerçekleştirmiş olanın elinde olan hususları kanunun aradığı şekil ve şartlara uygun olarak yapması gerekmektedir (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, s. 123.). Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme yetkisi CMK’nın 172. maddesinin birinci fıkrasında açıkça Cumhuriyet savcısına verilmiş olup makam itibarıyla süje olarak tek başına gerçekleştireceği bir muhakeme işlemi ile Cumhuriyet savcısı bu kararı verebilecektir. CMK'da, bu işlemi geçerlilik şartı olarak sadece "yazılı olma" şartına tabi tutmuş; "görüldü" veya "onay" prosedürü gibi başkaca bir şarta bağlamamıştır. Cumhuriyet başsavcısının "görüldü" işlemi yapabilmesi bu kararları onaylama veya iade etme yetkisi de vermeyecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın taraflara bildirilmesi ise itiraz imkanının sağlanması amaçlıdır. Sonuç olarak 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan; "Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.” hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından elektronik imza ile imzalanan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar hiçbir onay işlemine gerek olmadan hukuken geçerli bir ceza muhakemesi işlemi niteliğindedir.

31 Mayıs 2005'te Avrupa Savcıları Konferansı'nda kabul edilen ve "Budapeşte İlkeleri" olarak anılan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa İlkelerine göre; savcıların, ceza soruşturması çerçevesinde görev yaparken her zaman, görevlerini adil, tarafsız, objektif olarak, hukukun koyduğu hükümler çerçevesinde ve bağımsız olarak icra etmeleri gerektiği kabul edilmiştir. Avrupa Savcıları Danışma Konseyinin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunduğu 9(2014) sayılı görüşte ise "Savcılara ilişkin Avrupa norm ve prensipleri" belirlenmiş olup "Hiyerarşi" başlıklı 40, 41 ve 42. maddelerinde sırasıyla; "Savcılık makamlarının ifa ettiği görevlerin niteliği sebebiyle, bu makamların çoğunda ortak bir özellik olarak hiyerarşik yapı göze çarpmaktadır. Hiyerarşinin farklı kademeleri arasındaki ilişkiler açık, net ve dengeli yönetmeliklerle düzenlenmeli ve yeterli bir denetim ve denge sistemi öngörülmelidir.

Hukukun üstünlüğü ilkesi tarafından yönetilen bir Devlette, kovuşturma makamı hiyerarşik bir yapıya sahip olduğunda, savcılar söz konusu olduğunda kovuşturmanın etkinliği büyük oranda yetki, hesap verebilirlik ve sorumluluk arasındaki şeffaf bağlantılara bağlıdır.

Savcılık faaliyetlerine yönelik müdahalede bulunulmaması için uygun teminatların geliştirilmesi esastır. Müdahale yasağı, başta yargılama usulleri olmak üzere, savcının faaliyetlerinin dış baskılardan ve kovuşturma sistemi içerisindeki haksız ya da hukuka aykırı iç baskılardan arınmış olması anlamına gelmektedir. Hiyerarşik bir sistemde, başsavcı savcılık makamının kararları üzerinde, her bir savcının haklarına yönelik uygun güvencelere tabi olmak kaydıyla, münasip bir denetim yürütebilmelidir.” şeklinde temel prensipler kabul edilmiştir. Böylece Cumhuriyet başsavcısı ve savcıları arasındaki hiyerarşi açık, net ve dengeli şekilde düzenlenmeli, yeterli bir denetim ve denge sistemi öngörülmeli, kovuşturmanın etkinliği büyük oranda yetki, hesap verebilirlik ve sorumluluk arasındaki şeffaf bağlantılara bağlı olmalı, savcılık faaliyetlerine yönelik müdahalede bulunulmaması için uygun teminatlar geliştirilmeli, başsavcının savcılık makamının kararları üzerinde, her bir savcının haklarına yönelik uygun güvencelere tabi olmak kaydıyla, münasip bir denetim yürütebilmesi sağlanmalı, müdahale yasağının, başta yargılama usulleri olmak üzere, savcının faaliyetlerinin dış baskılardan ve kovuşturma sistemi içerisindeki haksız ya da hukuka aykırı iç baskılardan arınmış olması anlamına geldiği unutulmamalıdır.

Sonuç olarak CMK'da suç soruşturması yapılması ve sonucunda iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararları verme yetkisiyle donatılmış Cumhuriyet savcılarına müdahale yasağı, yukarıda belirlenen temel ilkeler uyarınca hiyerarşik ilişki içerisinde olunan Cumhuriyet başsavcısını da kapsamakta olup Anayasa'nın 6. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." ilkesi uyarınca kanunlarla açıkça ve net bir şekilde verilmeyen bir yetkinin, sınırları belirlenemeyen gözetim ve denetim yetkisi kapsamında kaldığından bahisle UYAP sistemine entegre edilerek kullanılması da kabul edilemeyecektir.

Diğer yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.03.2009 tarihli ve 21-46 sayılı kararına dayanılarak Cumhuriyet başsavcılarının Cumhuriyet savcılarının verdiği kararlar üzerinde denetim hakkına sahip olduğu ileri sürülmüş ise de anılan kararda Cumhuriyet başsavcısının görüş bildirme, tavsiyede bulunma ve iddianameye görüldü yapabilme hakkına sahip olduğu kabul edilmiş olup Cumhuriyet savcısı tarafından tanzim edilen iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararları iade edebilme hakkı olduğuna ilişkin uyuşmazlık konusuyla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle de Ceza Genel Kurulunun anılan kararına dayanılarak Cumhuriyet başsavcılarına kanunlarda olmayan bir yetkinin verildiği söylenemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu’na muhalefet suçundan sanıklar hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcı Vekili tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın görüldü için Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısına gönderildiği, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısınca sanıklar hakkında kamu davası açılmasının uygun olacağı mütalaası ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın iade edildiği, bunun üzerine Bakırköy Cumhuriyet Savcısı tarafından iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda bu aşamada usulüne uygun bir dava açıldığından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verildiği, durma kararına katılan vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince 05.04.2018 tarih ve 294 değişik iş sayı ile itirazın reddine karar verildiği, bu karara yönelik Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarname ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın iade edilmesi sebebiyle anılan kararın hukuki bir varlık kazanmadığı, iade edilen karar üzerine iddianame düzenlendiği ve Mahkemesince iddianame kabul edilmek suretiyle davanın açılmış olduğu anlaşıldığından, yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir hüküm kurulması gerektiği düşüncesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulması üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince kanun yararına bozma isteminin reddine karar verildiği belirlenmiştir.

Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinin asıl yetkilisi olduğu, kamu davasını açma tekelini elinde bulundurduğu ve soruşturma evresinin sonunda iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme hususunda kanundan doğan asli yetkiye sahip olduğu, 1412 sayılı CMUK’dan farklı olarak 5271 sayılı CMK’da kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasının belli şartlara tabi kılındığı, CMK’ya göre Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden veya başkaca bir makamın talimatı üzerine aynı fiilden dolayı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılarak kamu davası açılamayacağı, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra hangi hallerde soruşturma yapılarak kamu davası açılabileceğinin CMK’nın 172. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında istisnai şekilde düzenlendiği gibi CMK’nın 173. maddesinde de kovuşturmaya yer olmadığına dair karara kimlerin itiraz edebileceğinin açıkça belirtildiği, CMK’nın tasarı metninde Cumhuriyet başsavcılarına tanınan itiraz yetkisinin de kanunlaşma sürecinde kaldırılarak Kanun metnine işlenmediği, bu bağlamda Cumhuriyet başsavcılarının itiraz dahi edemediği kararları iade de edemeyeceği, kanunlarda idari veya adli denetim yaparak Cumhuriyet savcısının suç soruşturması sonucunda verdiği kararların kaldırılması yetkisinin Cumhuriyet başsavcısına tanınmadığı, 5235 sayılı Kanun 17, 18 ve 20. maddeleri uyarınca Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde görevli Cumhuriyet savcılarının, aynı yer Cumhuriyet başsavcısından müstakilen adli göreve ilişkin işlemleri yapabilecek olup bu kapsamda münferiden ve bizzat soruşturma yaparak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceği, 2802 sayılı Kanun’un 5 ve 5235 sayılı Kanun’un 18. maddelerinde düzenlenen, sınırları açık ve net bir şekilde çizilmeyen gözetim ve denetim yetkisi adı altında Cumhuriyet başsavcısı tarafından yapılacak işlemlerin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların hukuken sonuç doğurmasına bir etkisi olmayacağı, anılan gözetim ve denetim yetkisinin bir suç soruşturması sonucunda hangi kararın verilmesi gerektiği yönündeki emirleri veya kararın onanmasını/iade edilmesini kapsamayacağı, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın geçerlilik şartları arasında Cumhuriyet başsavcısı tarafından anılan kararın onaylanması şeklinde bir işlemin bulunmadığı, Cumhuriyet savcısı tarafından elektronik imza ile imzalanan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hiçbir onay işlemine gerek olmadan hukuken geçerli hale geleceği, CMK’da açıkça düzenlenen şartlar gerçekleşmeden hukuken geçerli kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılarak iddianame tanzim edilemeyeceği anlaşılmakla;

04.08.2016 tarihli ve 68487-36101 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuken geçerli olduğu, CMK’nın 172. maddesinde yer alan şartların da gerçekleşmediği, bu aşamada kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik CMK’nın 173. maddesinde düzenlenen itiraz imkanının sağlanması için gerekli tebliğ işlemlerinin yapılması gerektiği, itiraz edilmesi durumunda merci tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılırsa Cumhuriyet savcısının iddianame düzenlemek zorunda olduğu, bu haliyle 16.08.2016 tarihli ve 26294-19842 sayılı iddianamenin hukuki değerinin bulunmadığı, usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davasından bahsedilemeyeceğinden Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.02.2018 tarihli ve 614-114 sayılı durma kararı ile bu karara yapılan itiraz üzerine verilen Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.04.2018 tarihli ve 294 değişik iş sayılı itirazın reddi kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz mercisi tarafından verilen itirazın reddine dair kararın Özel Dairece CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerektiğine ilişkin itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi M. Börekçi; "Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın aynı yer Cumhuriyet Başsavcısı tarafından iddianame düzenlenmesi gerektiğinden bahisle iade edilemeyeceğine ve buna bağlı olarak iadeden sonra düzenlenen iddianamenin hukuki değerden yoksun olduğuna dair kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; Anayasa'nın 144, 2802 sayılı Kanun'un 5, 5235 sayılı Kanun'un 17-18. maddelerinin, adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan etkin soruşturma yükümlülüğü ile irtibatlandırılması suretiyle Cumhuriyet başsavcısının kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karara müdahale edip edemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza usulü ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'Ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır'.

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 144. maddesi şöyledir;

'Adalet hizmetleri ile savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca denetimi, adalet müfettişleri eliyle yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.',

2802 sayılı Kanun'un 5. maddesi şöyledir;

'Yargıtay, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısı, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir (f.1).

Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır (f.2).

Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkını haizdir (f.3). Hakim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.',

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasa'nın 17. maddesi;

'1- Kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma yapmak veya yaptırmak,

2- Kanun hükümlerine göre, yargılama faaliyetlerini kamu adına izlemek, bunlara katılmak ve gerektiğinde kanun yollarına başvurmak,

3- Kesinleşen mahkeme kararlarının yerine getirilmesi ile ilgili işlemleri yapmak ve izlemek,

4- Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak' hükmünü;

Aynı Yasa'nın 18. maddesi;

'1. Cumhuriyet Başsavcılığını temsil etmek,

2. Başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak,

3. Gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının; ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcıları, Cumhuriyet başsavcıvekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır' hükmünü;

22. maddesi ise; 'duruşmalara, Cumhuriyet Başsavcısının görevlendireceği Cumhuriyet başsavcıvekili veya Cumhuriyet savcısı katılır' hükmünü taşımaktadır.

2802 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasında ağır ceza Cumhuriyet başsavcılarının merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahip olduklarının belirtilmesine karşın, aynı maddenin ikinci fıkrasında; mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkının bulunduğu belirtilerek, Cumhuriyet başsavcılarına verilen denetim yetkisi mahkeme başkanlarına verilmemiştir. Cumhuriyet başsavcılarına özellikle tanınan denetim yetkisine uygulamada hiçbir anlam yüklenmemesinin bütün çağdaş anayasalarda temel bulan 'kanun koyucu abesle iştigal etmez' ifadesine aykırı olacağı gibi maddi gerçeğe ulaşmayı en önemli görev olarak benimseyen ceza muhakemesinin amacına da aykırı olacağı açıktır. Zira bir taraftan işlerin yasalara uygun bir şekilde yürütülmesi için gözetim ve denetim yetkisine karşılık olarak demokratik hukuk devletinde olması gerektiği gibi sorumluluk yüklenen Cumhuriyet başsavcısına istediği soruşturmayı istediği Cumhuriyet savcısına ya da vekiline yaptırma veya bizzat yapma imkanı tanınırken, diğer taraftan hatalı bulduğu bir işleme sorumlu tutulmasına rağmen zamanında müdahale edememesinden dolayı hatalı işlemi yapan Cumhuriyet savcısı ile birlikte kendisinin de sorumlu tutulmasının ötesinde telefisi imkansız zararların doğma ihtimaline hukuk devleti ilkesini korumakla görevli kanun koyucunun seyirci kalması beklenemez. Elbetteki yasalara uygun bir şekilde soruşturma işlemini yapan Cumhuriyet savcısı doğal olarak delilleri takdir ederken vicdani kanaatine göre hareket edebilecektir. Soruşturma şekline ya da sonucuna müdahale eden Cumhuriyet başsavcısının dahi, farklı düşünen Cumhuriyet savcısını vicdanı kanaatine aykırı bir karar vermeye zorlaması düşünülemez. Ancak gözetim ve denetim yetkisinin doğal sonucu olarak soruşturmayı başka bir Cumhuriyet savcısına yaptırmak ya da bizzat yapmak yetkisinin bulunmadığını iddia etmenin de yasal bir dayanağı bulunmadığı gibi demokratik hukuk devletinin katlanamayacağı telafisi imkansız zararlara yol açabileceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

Örneğin; kasten adam öldürmek suçundan, dava açılmasına hatta mahkûmiyete dahi yeterli delil bulunmasına karşın, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen takipsizlik kararına herhangi bir şekilde itiraz edilmemesi halinde; yeni delilin ortaya çıkmasını beklerken zaman aşımı süresinin dolması ya da yeni delilin ortaya çıkmaması halinde dava açılması ya mümkün olmayacaktır, ya da aradan geçen süreç içerisinde tanıkların vefat etmesi gibi herhangi bir nedenle delillerin kaybolması ihtimali mevcut olabilecektir. Böyle bir durumda adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan 'Etkin Soruşturma Yükümlülüğü' nasıl yerine getirilecektir.

Uygulamada bu güne kadar Ağır Ceza Cumhuriyet Başsavcılarının gözetim ve denetim yetkisi kapsamında, gerek iddianameler, gerekse takipsizlik kararları incelenmiş, ülke genelinde uzun yıllar içerisinde milyonlarca soruşturma evrakıyla ilgili rutin olarak yapılan denetim işlemlerinden dolayı herhangi bir önemli problem yaşanmamış, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2009/46 K sayılı ilamında; Cumhuriyet Başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi içerisinde takipsizlik kararlarının ve hatta iddianamelerin dahi incelenip içeriğine katılma ya da düzeltme yetkisinin de bulunduğu çok net bir şekilde vurgulanmıştır.

CGK 2009/46 K;

'Görüldüğü gibi, gerek soruşturma aşamasında yargılama konusu uyuşmazlık hakkında görüş bildirip tavsiyede bulunma hakkına sahip olan ve soruşturma sonucunda düzenlenen iddianameye görüldü yaparak 'olur vermekle' o görüşü benimseyen, gerekse kovuşturma aşamasında benimsediği bu görüşü sürdürecek C.savcısını da belirleme hak ve yetkisine sahip İl Cumhuriyet Başsavcısının, 5271 sayılı CYY’nın 22/1-g maddesi uyarınca aynı davada C.savcısı olarak görev yapması nedeniyle Hakim olarak görev yapmasına olanak bulunmamaktadır. Böyle bir halin aynı zamanda Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS’nin 6/1. maddesinin 'adil yargılanma hakkının', ihlali niteliğinde olacağında kuşku yoktur.'

Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi içerisinde; Cumhuriyet savcıları tarafından yapılan işlemleri kendi önerilerinin işlemi yapan Cumhuriyet savcısı tarafından kabul edilmemesi halinde onun vicdanı kanaatini zorlayacak düzeye ulaşmadan başka bir Cumhuriyet savcısına işlem yaptırması ya da bizzat kendisi tarafından işlem yapılmasının mahzurlarının çok sayıda Cumhuriyet savcısının yer aldığı teşkilata doğal olarak çok sayıda takdir hakkının kullanılmasının mahzurları ile kıyaslanamayacak ölçüde az olacağı gibi kendisi de denetime tabi olan Cumhuriyet başsavcısının yaptıracağı işlemin de yargısal denetime tabi olacağı kuşkusuzdur. Ayrıca Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun Cumhuriyet başsavcısının denetiminin yargısal bir denetim olduğu yönündeki görüşüne de iştirak edilmesi mümkün değildir. Nitekim 2802 sayılı Kanun'un 5. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay Cumhuriyet Savcıları üzerindeki denetimi de idari nitelikte bir denetim olarak adlandırılmasına karşın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına tebliğname düzenleyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının faaliyetinin yargısal bir iş olmadığını iddia etmek mümkün değildir kanaatindeyim. İdari bir organın, yapmış olduğu denetim adli işlere yönelik olsa dahi yargısal denetimden söz edilemez. Dolayısıyla somut olayımızda Cumhuriyet Bavşsavcısının, yaptığı denetim yargısal bir denetim değildir. Yargısal denetim daha sonra iddianamenin kabulü ile gerçekleşmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayımıza baktığımızda;

Cumhuriyet başsavcısının mesleki tecrübesi belli bir aşamaya ulaşan meslektaşlar arasından seçilmesi nedeniyle Cumhuriyet başsavcılığını temsil yetkisi ile birlikte gözetim ve denetim yetkisinin kanunla düzenlenmiş olması, Cumhuriyet savcıları tarafından verilen kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi içerisinde müdahale edilmesinden sonra düzenlenen iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmiş olması, Cumhuriyet başsavcılığının uyumlu ve verimli çalışmasından sorumlu tutulan Cumhuriyet başsavcısının hatalı gördüğü işlemleri henüz karara dönüşmeden müdahale etmesinin gözetim ve denetim kapsamında kaldığı gibi daha sonraki aşamalarda Cumhuriyet başsavcısının somut olayımızdaki işleminin yargısal denetime tabi olması (iddianamenin kabulü) karşısında; adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan etkin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi ve hukuki güvenlik ilkesinin sağlanabilmesi için Cumhuriyet başsavcılarının hatalı gördüğü işleme müdahale edemeyeceği yönündeki Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun somut olayımızdaki görüşünün Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2009/46 K sayılı ilamına, maddi gerçeğe ulaşmayı en ideal bir hedef olarak belirleyen ceza muhakemesinin temel ilkelerine, Anayasa'nın 144, 2802 sayılı Kanun'un 5, 5235 sayılı Kanun'un 17 ve 18. maddelerinin ruhuna, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına aykırı olacağı gibi Cumhuriyet Başsavcılığı teşkilatının uyumlu ve verimli çalışmasına engel olarak çok büyük hak kayıplarına neden olacağı ve buna bağlı olarak hukuk güvenlik ilkesi zedeleneceğinden; Cumhuriyet başsavcısının, bağlı bulunduğu yerdeki Cumhuriyet savcılarının işlemlerine müdahale edemeyeceği yönündeki Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.10.2020 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)