(5237 S. K. m. 21, 35, 53, 58, 63, 81) (5271 S. K. m. 308) (YCGK 04.06.1990 T. 1990/5-101 E. 1990/156 K.)
Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'ın TCK'nın 81/1, 35, 53/1-2-3, 63 ve 58/6. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2018 tarihli ve 428-161 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 13.07.2018 tarih ve 2614-1958 sayı ile; sonuç cezanın 9 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle düzeltilen hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.06.2019 tarih ve 953-3233 sayı ile temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.10.2019 tarih ve 84249 sayı ile;
"...Öncelikle sanığın aşamalarda süregelen inkâra yönelik savunması kronolojik suçlu kişiliğinin tezahürü olduğu kanaatine varılmıştır. Zira savunmada olay günü elektronik kelepçeli adli kontrol altında evde olduğunu belirtmekte ise de 07.07.2017 tarihinde 08.51-22.55 saatleri arasında konutu terk ederek adli kontrol kararını ihlal ettiğine ilişkin belge, olay mahallinde bulunan bir adet boş kovanın sanıktan elde edilen tabancadan atıldığının uzmanlık raporu ile belirlenmesi, müşteki ve tanığın ismini zikretmeleri karşısında sanığın olay günü saat 21.00 sularında bir el ateş ettiği sabittir. Bu hâliyle fiil ve failde bir tereddüt yoktur.
Araştırılacak konu fiilde amaçlanan şey yani sanığın kastıdır.
Sanık dosyada mevcut delillerle öldürmeye teşebbüs suçundan yargılanıp neticede 9 yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir.
Suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi için failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suça teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini saptayabilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekir. Kısacası tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi teşebbüs aşamasında kalan suçta da işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir.
Kasıt; kişinin iç dünyasında oluşmuş bir düşünce, niyet olup dış alemde tezahür eden söz, hareket ve görüntülerle anlaşılabilecektir.
Davada sanığın üzerine atılı eylemi öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirmeye iten sebep müşteki ve tanığın soruşturma aşamasındaki beyanlardır ki bu beyanlar da sanığın göğüs bölgesini nişanlayıp bir el ateş ettiği, isabet ettiremeyince ikinciyi ateşlemeye çalıştığı ancak silahın tutukluk yaptığı yolundadır.
Bu beyanları öldürmeye teşebbüs suçları ile ilgili yüksek Yargıtay içtihatlarıyla birlikte değerlendirilecek olursa;
- Müştekinin net ifadesinde belirtildiği gibi aralarında herhangi bir husumet yoktur. (Sanık ketum olmakla birlikte müdafisi tarafından verilen bilgilere göre aralarında bir alacak verecek meselesinin var olduğu ve müştekinin cezaevinden tahliye olan sanığa ilgisiz kaldığı anlaşılmaktadır)
- Silahın bir el ateş ettiği ikincisinin tutukluk yaptığı iddia edilmişse de uzmanlık raporunda da görüleceği üzere tabancada teknik bir arıza bulunmayıp olay anında mermide bir sıkışma yaşanmışsa öldürme kastıyla gelen birinin bu sıkışıklığı rahatlıkla aşıp kaçmakta olan müştekinin peşine koşması düşünülmesi gerekmekte olup tersine sanığın da olay yerinden dolmuşa binerek kaçtığı belirtilmiştir.
- En önemlisi de müştekinin bulunduğu pozisyon netleştirilememekle birlikte (Olay anında iş yerinin içinde mi, önünde mi?) her iki hâlde de 5-6 metre mesafeden göğüs bölgesine alınan nişan sonrası ateşlendiğinde tabancadan çıkan merminin şahsı sektirse bile teknik olarak arkasında bulunan cam ağırlıklı büfeye isabet etmesi gerekirdi. Ancak olay sonrası yapılan incelemelerde böyle bir iz emareye rastlanmamıştır.
Bu teknik veriler karşısında suçu nitelendirmeye götüren müşteki ve tanığın beyanları da güvenilirlikten uzak görünmektedir. Zira olay saat 21.00 sularında gerçekleşmiş olup Adana'da gece vakti başlamıştır. Silahın göğüs bölgesine nişanlandığı, ikinciye niyetlendiğinde tabancanın tutukluk yaptığı nasıl görüldüğü izahtan yoksundur. Müşteki kaçış pozisyonunda olup yaşadığı korku ve heyecanla fark etme imkânı bulunmamakta, tanık ise hem olay yerine mesafeli hem de beyanları arasında müştekinin bulunduğu yeri tam belirtemediği, ayrıca mahkemede ikinci kez tetiğe bastığını görmediğini beyan etmiş olması karşısında ceza yargılamasında güvenilirlik derecesi en düşük olan tanık beyanıyla neticeye gidilmesi yeterli görülmemelidir.
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'Kuşkudan sanık yararlanır' kuralı uyarınca sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel koşulu suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikte ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat hiçbir kuşkuya ve başka türlü bir oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır.
Dava konusu olaya benzer bir olayda Yargıtay içtihadında; sanık...'ün sürücülüğündeki aracın sol arka camından kaldırım üstündeki mağdura sanık ...'ın iki el ateş ettiği, mermilerden birinin yol kenarındaki park hâlinde bulunan bir otomobilin lastiğine isabet ettiği, sanıkların aynı araçla kaçtıkları olayda sanıkların yaralama ya da öldürme kastıyla hareket ettiklerini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve yeterli kanıt bulunamadığı anlaşılmakla sanıkların silahla tehdit suçundan cezalandırılmaları yerine suç vasfında hataya düşülerek öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması yasaya aykırı bulunmuştur. (1. C.D. 22.11.2012 T. 2011/5512 E. 2012/8627 K.)
Bu kararda da görüleceği üzere sıkılan mermilerden ancak birinin isabet ettiği yer tespit edilip bulunmuşken davamızdaki merminin gittiği yer dahi belirlenemeyen olayda hüküm kurulması hukuken hatalı olmuştur.
O hâlde yerinde tespit yapılarak sıkılan merminin göğüs bölgesinden sekmesi hâlinde seyri, büfeye isabet edip etmeyeceğinin araştırılarak suç vasfının tayininin gerektiği, kabule göre de sanığın çok sayıda silahlı tehdit suçundan sabıkası da bulunduğu göz önüne alınarak müştekinin ilgisizliği, alacak verecek konusuna yanaşmaması sebebiyle onu korkutma, hırsını alma gayesiyle silah sıkmış olması karşısında silahlı tehdit suçundan hüküm kurulması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.11.2019 tarih ve 3691-5076 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince bu karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığının,
2- Eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa silahla tehdit suçunu mu oluşturduğunun,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
07.07.2017 tarihli olay, görgü ve tespit tutanağında; aynı gün saat 21.15 sıralarında Haber Merkezi’nden Mehmet Akif Ersoy Mahallesi, .... Kafe önü, Kozan yolu üzerinde silahlı kavga olduğunun anons edilmesi üzerine bahse konu yere gidildiğinde devam eden herhangi bir kavganın olmadığının görüldüğü, müracaatçı ...’yle yapılan görüşmede, önceden tanıdığı ... isimli şahsın yanına gelerek kendisine doğru bir el ateş ettiğini ve daha sonra dolmuşa binerek kaçtığını, şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, .... Kafe’den yaklaşık 10 metre uzakta, kaldırım üzerinde MKE 7,65B ibareli bir adet kovan görüldüğü, kovanın geçici olarak muhafaza altına alındığı, yapılan araştırmada herhangi bir yerde isabet izi olmadığının tespit edildiği, olay yerini gören herhangi bir kamera kaydına rastlanılmadığının belirtildiği,
12.07.2017 ve 07.08.2017 tarihli araştırma tutanaklarında; firari ...’ın yakalanmasına yönelik çalışmalardan bir netice alınamadığının bildirildiği,
Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesince düzenlenen “Belgedir” başlıklı 07.07.2017 tarihli tutanakta; aynı mahkemede görülmekte olan 2016/119 esas sayılı dava dosyasında 07.07.2017 tarihinde yapılan duruşmaya ...’ın gelerek ifade verdiğinin belirtildiği,
Adana Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce 07.07.2017 tarihinde saat 20.00’de düzenlenen tespit tutanağında; başka bir suçtan konutunu terk etmemek suretiyle adli kontrol altında bulunan ...’ın, 07.07.2017 tarihinde 08.51.54-17.39.41 saatleri arasında evini terk ettiği, Elektronik İzleme Merkezi’ni arayan ...’ın mahkemeye gitmek için çıkış yapacağını bildirdiği, kendisine ihlal gerekçesini kanıtlayan evrakı ilgili müdürlüğe iletmesi gerektiğinin söylendiği; aynı Müdürlük tarafından 08.07.2017 tarihinde saat 01.00’de düzenlenen tespit tutanağında; başka bir suçtan konutunu terk etmemek suretiyle adli kontrol altında bulunan ...’ın, 07.07.2017 tarihinde 21.07.44 ile 22.55.43 saatleri arasında evini terk ettiğinin anlaşılması üzerine telefonla arandığında, ...’ın hastaneye gitmekte olduğunu beyan ettiği, kendisine ihlal gerekçesini kanıtlayan evrakı ilgili müdürlüğe iletmesi gerektiğinin söylendiği ifadelerine yer verildiği,
Adana Denetimli Serbestlik Müdürlüğü İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonu tarafından verilen 12.07.2017 tarihli kararda; Elektronik İzleme Merkezinin 07.07.2017 tarihli tutanağı ile 08.51-22.55 saatleri arasında konutunu terk ederek yükümlülüğünü ihlal eden ...’ın 10.07.2017 tarihli dilekçeyle mahkemeye ifade verdiğini ve sonrasında hastaneye gittiğini, bu nedenle evden ayrıldığını bildirerek mazeretinin kabul edilmesini talep etmesi üzerine yapılan değerlendirmede, ...’ın mazeretinin kabulüne ve ihlale yönelik herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığına karar verildiği,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce 19.10.2017 tarihinde düzenlenen uzmanlık raporunda; sanığın yakalandığında üzerinden ele geçirilen silahın, 7,65x17 mm çap ve tipinde fişek atan, yarı otomatik bir tabanca olduğu, yapılan muayenesinde atışına mani mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, yapılan deneme ve mukayese atışlarında çap ve tipine uygun fişekleri patlattığı, bu itibarla tetkik konusu tabancanın, 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliği haiz ateşli silahlardan olduğu, beraberinde incelenmek üzere gönderilen (1) adet fişeğin, 7,65x17 mm çap ve tipinde olup çapına uygun silahlarda kullanılmak üzere imal edildiği, deneme atışında kullanılan bu fişeğin, normal olarak patladığının müşahede olunduğu, bu itibarla tetkik konusu fişeğin, 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliği haiz ateşli silah fişeklerinden olduğu, 07.07.2017 tarihinde saat 21.00 sıralarında Adana ili, Mehmet Akif Ersoy Mahallesi, Kozan Bulvarı, .... Kafe isimli iş yeri önünde "Öldürmeye Teşebbüs" olayıyla ilgili yapılan incelemelerde ele geçirilen 7,65x17 mm çap ve tipindeki 1 adet kovanın, inceleme konusu tabanca ile atıldığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... 07.07.2017 tarihinde saat 23.00'te Kollukta; .... Kafe isimli iş yerinde garson olarak çalıştığını, ...’ı tanıdığını, aralarında en ufak bir sorun olmadığını, olay tarihinde saat 20.00 sıralarında ...’in kendisini arayarak "Neredesin? Buluşmamız lazım, seninle işim var" dediğini, iş yerinde olduğunu söylediğini, ...’in bir şey demeden telefonu kapattığını, saat 21.00 sıralarında ...’in iş yerine geldiğini, o esnada arkasının dönük olduğunu, kendisine “... abi” diye seslendiğini, bunun üzerine yüzünü ...’e doğru döndüğünü, bu sırada ...’in elindeki siyah renkli, küçük bir tabancayı kendisine doğrulttuğunu, aralarında 5-6 metre mesafe bulunduğunu, yüz yüze geldikleri esnada ...’in hiçbir şey söylemeden göğüs hizasına doğru 1 el ateş ettiğini, ardından ikinci kez ateşlemek için tetiğe bastığını ancak tabancanın tutukluk yaptığını, bu esnada kaçarak kurtulduğunu, merminin kendisine isabet etmediğini, ...’in de tabancayla birlikte olay yerinden kaçtığını, hemen polisi aradığını, ...’in kendisini öldürmek amacıyla göğüs hizasına doğru tabancayla ateş ettiğini, ...’in o sırada alkollü olduğunu, kendisinin neden öldürmek istediğini bilmediğini, şikâyetçi olduğunu,
Kollukta alınan tarihsiz ek ifadesinde; 07.07.2017 tarihinde havanın karanlık olması, olayın şoku ve sıcaklığından dolayı kendisine ...’ın ateş ettiğini sandığını, ateş eden kişiyi ...’e benzettiği için ...’den şikâyetçi olduğunu, ancak daha sonra kendisine ateş edenin ... olmadığını öğrendiğini, kim olduğuna dair bir fikrinin olmadığını, ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini,
Savcılıkta; kendisine ateş eden kişinin ... olduğunu belirtmesine rağmen olaydan sonra ...’in babası ... ile birlikte teyzesinin evinde kalan ...'in yanına gittiklerini, ateş eden kişinin kendisinin olmadığını, 2 gündür teyzesinin evinde olduğunu ve evden de hiç çıkmadığını söyleyerek yemin ettiğini, olay anını biraz daha dikkatli bir şekilde düşündüğünde ...’in bu olaya karışmadığını anladığını, ...’in ifadesinde olayı gerçekleştiren şahıs olarak belirttiği ...’i mahalleden tanıdığını, bu şahsın mahallede uyuşturucu kullanması sebebiyle yaklaşık 2 sene önce mahalleli olarak kendisini mahalleden kovduklarını, ondan sonra ...’ı hiç görmediğini, ...’le görüştüğünde kendisine cezaevinden şartlı çıktığı ve hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulandığından bahsetmediğini, ...’i mahalleden çocukluğundan beri tanıdığını, şikâyetinden vazgeçtiğini, kendisine ateş eden şahıstan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; olay tarihinde kafenin önündeyken birisinin “... abi” diye seslenmesi üzerine arkasını dönmesiyle birlikte kel bir şahsın kendisine silah doğrulttuğunu ve bir el ateş ettiğini, silahı görür görmez korkusundan kendisini telaşla çalıların arkasına attığını, ateş eden kişiyi sanık ...'e çok benzettiğini, silahın tutukluk yaptığını fark etmediğini, hatta karakola gidip ...'in ateş ettiğini söylediğini, ancak sonradan babasıyla görüştüğünde bu olayı ...’in yapmadığını anladığını, ... ile aralarında husumet olmadığını, ...'i tanıdığını ancak samimiyetinin olmadığını, kendisine ...’ın ateş etmiş olabileceğini ancak bunu bilmediğini, bu kişiyi uyuşturucu kullandığı için mahalleden kovduğunu, olaydan yaklaşık bir saat önce sanık ...’in kendisini aradığını, “Neredesin buluşmamız lazım, seninle işim var görüşebilir miyiz?” diye sorduğunu, “İş yerimdeyim, çalışıyorum” dediğini, ...’in telefonu kapattığını, sonrasında da ateş etme olayı yaşandığı için ...’in adını verdiğini, kendisine ateş eden kişinin fizik yapısı olarak ...'e benzediğini ancak saçının önünün daha kel olduğunu, ...’ın aynı kafede çalışanlardan birisi olduğunu, kendisine ateş eden kişiden şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini, sorulduğunda; sanık ... ile görüşürken kendisine “İş yerindeyim” demediğini, “Bir işim var” dediğini, az önceki ifadesinin yanlış anlaşıldığını,
Tanık ... Kollukta: .... Kafe isimli iş yerinde bici bici ustası olarak çalıştığını, ...’nin aynı iş yerinde çalışan arkadaşı olduğunu, daha önceden tanımadığı ... isimli kişinin saat 21.00 sıralarında iş yerine geldiğini, bu esnada iş yerinde çalışmakta olan ...’nin göğsüne doğru tabanca doğrulttuğunu, aralarında herhangi bir konuşma geçmeden ...’in, ...’in göğsüne doğrulttuğu tabancayı bir kez ateşlediğini ancak...’in vurulmadığını, ...’in elindeki tabancayı ikinci kez ateşlemek istediği sırada tabancanın tutukluk yaptığını, bu esnada...’in kaçarak canını kurtardığını, ...’in de elindeki tabancayla olay yerinden kaçıp gittiğini,
Mahkemede; sanık ...'i ilk defa gördüğünü, olay tarihinde Hizmet Kafe'nin kapısının önündeki bici bici tezgâhında olduğunu, bir el silah sesi duyduğunu, kafasını kaldırdığında...’in kaçtığını, elinde silah bulunan bir şahsın da ters istikamete doğru koştuğunu, şahsın tekrar tetiğe basıp basmadığını görmediğini, ateş eden kişiyi arkasından gördüğünü, yüzünü göremediğini, polisler geldiğinde ...’ın adının geçtiğini, karakolda ifade verirken ...'in fotoğrafını gösterdiklerini ve ateş edenin nasıl birisi olduğunu sorduklarını, “Zayıf birisiydi” diye cevap verdiğini, duruşmadaki ifadesinin doğru olduğunu, sanığı ve ateş eden kişinin kel olup olmadığını görmediğini,
08.03.2018 tarihli dilekçeyle can güvenliği olmadığı için duruşmaya katılmak istemediğini belirten tanık ... yazılı olarak sunduğu ifadesinde; sanık ...'a silah vermediğini ve satmadığını, olayla ilgili hiçbir bilgisi ve alakasının olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık 20.09.2017 tarihinde Savcılıkta; ...'yi çocukluğundan beri tanıdığını, kendisine “Abi” diye hitap ettiğini, aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, olay tarihinde başka bir suçtan dolayı ev hapsinde olduğunu, ayağında kelepçe olması nedeniyle ...’in belirtmiş olduğu tarihte ve saatte evinin dışına çıkıp kendisine ateş etmesinin söz konusu olamayacağını, dolayısıyla iddiaların asılsız olduğunu, hakkında tanıklık yapan ...’ı da kesinlikle tanımadığını, bu şahısla da aralarında herhangi bir husumet olmadığını, polis memurları tarafından üzerinde yapılan aramada 1 adet ruhsatsız silah bulunduğunu, ... isimli bir şahıstan 470 TL karşısında satın aldığı bu tabancayla hiç atış yapmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Sorguda; önceki ifadesini tekrar ettiğini, ...’ye ... isimli kişinin ateş ettiğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Mahkemede; katılan ... ile hiçbir husumetinin olmadığını, bu nedenle böyle bir suçu işlemesi için de bir nedenin bulunmadığını, katılana ateş etmediğini, o tarihte elektronik kelepçe uygulamasında olduğunu, katılanın, babasıyla birlikte yanına geldiği iddiasının da doğru olmadığını, böyle bir görüşmenin yaşanmadığını, olaydan 2 ay sonra polis kontrolünde yakalandığını, üzerinden çıkan tabancayı yakalanmadan 10 gün önce ...’den satın aldığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
I- Sanık hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığı;
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan ... ve tanık ...’ın olaydan hemen sonra alınan ifadelerinden olayın ne şekilde gerçekleştiğinin anlaşılması, olay yeri krokisi ile görgü ve tespit tutanağına göre, olayın hangi saatte ve nerede meydana geldiği, kaldırım üzerinde bulunan kovanın yeri ile katılanın çalıştığı kafenin özelliklerinin belirtilmesi, ateş edilen mermi çekirdeğinin de herhangi bir kişiye, duvara, cama veya cisme isabet etmediğinin sabit olması karşısında; olay yerinde keşif yapılmasının sonuca etkili olmayacağı anlaşıldığından sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
II- Sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa silahla tehdit suçunu mu oluşturduğu;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;
“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.
Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.) .
Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasıttır” şeklinde açıklanmıştır.
İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüsü oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda yara meydana gelmiş ise bu yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde "gözdağı verme" olarak tanımlanan tehdit, bir kimseye zarara ya da kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirim sözlü olabileceği gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlarla da iletilebilir.
Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli bulunması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut ya da cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veyahut bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Bu suçun oluşabilmesi için mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya korkup korkmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili "korkutmak amacıyla" yapmış olmasıdır (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Sevinç Matbaası, Ankara 1978, C. 2, s. 127; Abdullah Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, Kazancı Yayınları, 5. Baskı, C. 2, s. 517 ve 873.).
Tehdit suçuyla korunan hukuki yarar ya da menfaat, madde gerekçesinde; "Tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükûnudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir” şeklinde açıklanmaktadır.
Tehdidin silahla işlenmesi, mağdur üzerindeki korkunun etkisini artırıp eylemin icrasını kolaylaştırması, tehdidin ciddiliğini göstermesi ve faile cesaret vermesi nedenlerinden dolayı kanun koyucu tarafından nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Suçun silahla işlendiğinin kabulü için failin silahlı olması yeterli olmayıp tehdidin gerçekleştirilmesi sırasında silahın kullanılmış olması, silahın korkutucu gücünden bir şekilde faydalanılmış olması gerekmektedir.
TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kasıt, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa da hangi suçu oluşturduğunun saptanması için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Başka bir suçtan dolayı konutunu terk etmeme adli kontrol tedbiri altında bulunan sanık ...’ın, 07.07.2017 tarihinde saat 20.00 sıralarında katılan ...’yi arayarak "Neredesin? Buluşmamız lazım, seninle işim var" dediği, katılanın yerini öğrendikten sonra adli kontrol yükümlülüğünü ihlal ederek evinden ayrılıp saat 21.15 sıralarında katılanın garson olarak çalışmakta olduğu .... Kafe’ye gittiği ve o esnada sırtı kendisine dönük olan katılana “... Abi” diye seslendiği, katılan ...’in yüzünü dönmesiyle birlikte sanık ...’in yanında getirdiği 7,65 mm çapında mermi kullanılan tabancayla katılanın göğüs bölgesini hedef alarak 5-6 metrelik mesafeden 1 el ateş ettiği ancak katılanı vuramadığı, bunun üzerine sanığın ikinci kez ateş etmek için tetiğe bastığı, bu kez de tabancanın tutukluk yaptığı, bu fırsattan yararlanan katılanın olay yerinden kaçarak kurtulduğu, sanığın ise olay yerinden uzaklaştığı olayda; sanığın kullandığı tabancanın öldürme suçunu işlemeye elverişli niteliği, sanığın 5-6 metrelik mesafeden katılanın göğsünü hedef alarak ateş etmesi, ilk atışta katılanı vuramaması nedeniyle ikinci kez ateş etmeye çalışmasına rağmen tabancanın tutukluk yapması nedeniyle eylemini gerçekleştirememiş olması karşısında; sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği ve eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1-492 2019/555 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.
Kastın tespitine yönelik olarak fail ile mağdur arasındaki geçmiş ilişkiler, suçun işlenme yer, zaman ve tarzı göz önünde tutularak hangi suça yönelik kastın bulunup bulunmadığı tespit edilir. Usulü ilgilendiren bu meselede, kesin bir sonuca varılamaması durumunda 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı uygulanarak, failin en çok lehine olan manevi durumun varlığına hükmedilmelidir. Çünkü 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır.
Somut olayımızda; suç tarihinde saat 21.00 sularında müşteki ile aralarında herhangi bir husumet bulunmayan inşaat işçisi, bir çok suçtan sabıkalı olan sanığın önce telefonla arayarak görüşmeleri gerektiğini bildirip akabinde müştekinin garson olarak çalışmakta olduğu M.Akif Ersoy Bulvarı üzerindeki ....-kafe önüne gelerek arkası dönük vaziyette çalışmakta olan müştekiye seslenip tabanca bir el ateş ettiği isabet kaydedemediği, (iddiaya göre ikinci kez ateşlemek istediğinde tutukluk yapması nedeniyle) müştekinin kaçtığı, sanığın da dolmuşa binip uzaklaştığı, olay yeri incelemesinde kolluk tarafından çizilen krokiye göre 5-6 metre uzaktan ateş edildiği, kaldırımda bir adet boş kovanın bulunduğu, yapılan araştırmada merminin isabet ettiği iz ya da emare bulunmadığı, boş kovanın sanıktan elde edilen tabancadan atıldığı tespit edilmiştir.
Müştekinin ifadesinde belirtildiği gibi aralarında her hangi bir husumet bulunmamaktadır. Ancak sanık müdafisi tarafından verilen bilgilere göre aralarında bir alacak verecek meselesinin olduğu anlaşılmaktadır. Silahtan bir el ateş edildiği ikincisinin tutukluk yaptığı iddia edilmişse de uzmanlık raporunda da görüleceği üzere tabancada teknik bir arıza bulunmadığı olay anında mermide bir sıkışma yaşanmış ise öldürme kastıyla hareket eden sanığın bu sıkışıklığı rahatlıkla aşıp kaçmakta olan müştekinin peşinden gitmesi gerekirken gitmeyerek tam tersine dolmuşa binerek olay yerinden kaçtığı anlaşılmıştır. Müştekinin bulunduğu pozisyon netleştirilememekle birlikte (olay anında iş yerinin içinde mi, önünde mi) her iki hâlde de 5-6 metre mesafeden göğüs bölgesine alınan nişan sonrası ateşlendiğinde tabancadan çıkan merminin şahsı isabet ettiremese bile teknik olarak arkasında bulunan cam ağırlıklı büfeye isabet etmesi gerekeceği, ancak olay sonrası yapılan incelemelerde böyle bir iz emareye rastlanmamıştır.
Diğer yandan; suçu kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirmeye götüren müşteki ve tanığın beyanları da güvenilirlikten uzaktır. Çünkü olay saat 21.00 sularında gerçekleşmiş olup gece vakti başlamıştır. Silahın göğüs bölgesine nişanlandığı, ikinciye niyetlenildiğinde tabancanın tutukluk yaptığına ilişkin beyanlar somut olgularla uyuşmamaktadır. Müşteki kaçış pozisyonunda olup yaşadığı korku ve heyecanla fark etme imkânı bulunmamakta, tanık ise olay yerine mesafeli olduğu gibi beyanlarında müştekinin bulunduğu yeri tam belirtememiş olup yine mahkemedeki beyanında ikinci kez tetiğe bastığını görmediğini beyan etmesi nedeniyle beyanları tutarlı değildir.
Sonuç olarak, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiği hususundaki deliller şüphelidir. 'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gözetilerek failin kastının tehdit suçuna yönelik olduğu kabul edilip hüküm kurulmalıdır. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi de; sanığın eyleminin silahla tehdit suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık bakımından oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)