(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 36) (5237 S. K. m. 6, 31, 50, 51, 62, 63, 142, 143) (5271 S. K. m. 260, 265, 286, 306, 326) (1412 S. K. m. 294, 305, 310, 320, 325, 326, 360, 367) (5320 S. K. m. 8)
Sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'ın hırsızlık suçundan TCK'nın 142/1-a, 143, 31/3, 62, 51 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, ertelemeye ve mahsuba; kamu malına zarar verme suçundan TCK'nın 152/1-a, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba, hapis cezalarının aynı Kanun'un 50/1-c maddesi uyarınca 6 ay 20 gün süreyle ilde düzenlenen spor müsabakalarına seyirci olarak gitmekten yasaklanması seçenek yaptırımlarına çevrilmesine ilişkin Gaziantep 3. Çocuk Mahkemesince verilen 24.11.2014 tarihli ve 149-884 sayılı hükümlerin, sanık ve inceleme dışı sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 26.06.2018 tarih ve 1992-9407 sayı ile;
"...II- Sanık ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
Sanık müdafisi Av. ...'nun yerine yetki belgesi ile duruşmaya katılan Av. ...'in yüzüne karşı verilen 24.11.2014 tarihli hükümlerin, CMUK'nın 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra temyiz edildikleri anlaşılmakla, sanık ... müdafisinin temyiz isteminin aynı Yasa'nın 317. maddesi uyarınca reddine,
III- Sanık ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
...Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- UYAP'tan alınan güneş doğuş-batış çizelgesine göre 11.09.2012 tarihinde yaz saati uygulaması ile birlikte güneşin saat 18:48'de battığı, TCK'nın 6/1-e maddesi uyarınca saat 19.48'den sonrasının gece vakti olduğu, suçun ise olay anını gösteren kamera kaydına ve mahkemenin kabulüne göre saat 19.00-19.13 aralığında gündüz vakti meydana geldiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 143. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
2- Sanık hakkında hazırlanan sosyal inceleme raporu için bilirkişiye ödenen ücretin sanığa yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye aykırılık meydana getirilmesi,
3- İştirak hâlinde suç işleyen sanıkların sarfına sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin ayrı ayrı, ortak yapılan yargılama giderlerinin ise payları oranında alınmasına karar verilmesi gerekirken, yargılama giderlerinin eşit olarak alınmasına karar verilmek sureti ile 5271 sayılı CMK’nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,” isabetsizliklerinden bozulmasına ve “...bozma kararının hükümleri yasal süresi içinde temyiz etmeyen sanık ...'ye sirayet ettirilmesine...” karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, inceleme dışı sanık ... ve sanık ...'nin hırsızlık suçundan TCK'nın 142/1-a, 31/3, 62, 51 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, ertelemeye ve mahsuba; kamu malına zarar verme suçundan aynı Kanun'un 152/1-a, 31/3, 62, 50, 52/2-4 ve 63. maddeleri uyarınca 4000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye ve mahsuba ilişkin, Gaziantep 3. Çocuk Mahkemesince verilen 17.01.2019 tarihli ve 458-27 sayılı hükümlerin katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 26.09.2019 tarih ve 8495-11746 sayı ile;
"Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Bozma öncesi 21.11.2014 tarihli hükümde sanıklar hakkında hükmolunan hapis cezalarının 6 ay 20 gün süreyle ilde düzenlenen spor müsabakalarına seyirci olarak gitmekten yasaklanması seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verildiği hâlde, bozma sonrası kurulan hükümlerde hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi suretiyle CMUK'nın 326/son maddesine aykırılık oluşturulması,
2- Önceki hüküm sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmiş olduğundan lehe bozma sonrası yapılan yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin sanıklara yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususların düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire üyeleri ….. ve …..; "...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kimi kararlarında da belirtildiği üzere, sirayet 1412 sayılı CMUK'nın 325, 5271 sayılı CMK'nın 306. maddelerinde düzenlenmiş olup benzer hükümler içermektedir. Bu hükümler kararı temyiz etmeyen, ya da temyiz istemi reddedilen sanıkların, kararın lehe bozulması hâlinde, temyiz edenden daha ağır ceza ile cezalandırılmaları sonucu doğacak adaletsizliği ortadan kaldırmak, ceza adaletini sağlamak amacıyla kabul edilmiştir. Bozmanın sirayeti ile, yerel mahkeme hükmü, hükmü temyiz etmeyen, ya da temyiz istemi reddedilen sanık yönünden bozulmamakta, sadece sirayet ile ilgili yasal düzenlemeler uyarınca sanık lehe bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.
Bu durumda, katılan vekilinin, hakkındaki hüküm bozulmamış ve kesinleşmiş olan sanık ... hakkında, sirayet üzerine verilmiş olan kararı temyiz hakkının bulunmadığı ve katılan vekilinin bu sanık açısından temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun sanık ... hakkındaki kararın düzeltilerek onanması yönündeki görüşüne katılmıyoruz. " açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.11.2019 tarih ve 35590 sayı ile;
"...Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmayıp sadece yasal düzenlemeler uyarınca sanık bozma kararının sonucundan yararlandırıldığından sirayet üzerine yeniden kurulan hükmün temyiz edilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulmuş uygulamaları da bu yöndedir. Sirayetten istifade eden sanığın, kendisi bakımından yeniden kurulan hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığının kabulü karşısında, katılan vekilinin aynı mahiyetteki hükmü temyiz hakkı bulunduğunun kabul edilemeyeceği, bu nedenle katılan vekilinin, sanık ... hakkında kurulan yeni hükme yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 16.12.2019 tarih, 12985-16840 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ...... hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve kamu malına zarar verme suçları ile inceleme dışı sanık ... ve sanık ... hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraz edilmeksizin; inceleme dışı sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ilk hükme yönelik temyiz istemi reddedilen ancak inceleme dışı diğer sanığın temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet nedeniyle bozmadan yararlandırılan sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerini, ilk hükmü temyiz etmeyen katılan vekilinin temyiz etmesinin olanaklı olup olmadığı, bu bağlamda, sanık yönünden temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece 24.11.2014 tarih ve 149-884 sayı ile, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’ın hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından mahkûmiyetlerine karar verildiği, her iki sanık yönünden hükmü katılan vekilinin temyiz etmediği, hükümlerin sanık müdafi ve inceleme dışı sanık tarafından temyiz edildiği, sanık ... hakkındaki hükümlerin yasal süreden sonra temyiz edilmeleri nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleştiği, inceleme dışı sanık ...’ın temyiz talebine yönelik yapılan incelemede ise Özel Dairece; inceleme dışı sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin, TCK’nın 143. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmaması ve yargılama giderleri yönünden bozulmasına ve bozma nedenlerinin temyiz istemi reddedilen sanık ...’ye sirayet ettirilmesine karar verildiği, bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanık ve inceleme dışı sanık hakkında atılı suçlardan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin bu kez katılan vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle katılanın kanun yollarına başvurma hakkı ve temyiz başvuru usulünün irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi "kanun yolu" adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir. Kanun yolu, aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan, bir insan hakkıdır (Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 859, 860).
Bu anlayışa paralel olarak, Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde ise;
“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere Anayasanın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir. Anılan düzenlemeler çerçevesinde ilgili kişinin hakkında kurulan lehe ya da aleyhe hükümleri daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkı bulunmaktadır.
Bu kapsamda, katılanın temyiz hakkı, başvurusunun sonucu ve kapsamı 1412 sayılı CMUK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde de tartışmalara neden olmuş ve bu husus, 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur Kanun'un 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir.” denilmek suretiyle çözüme kavuşturulmuştur.
Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, 1412 sayılı CUMK'nın 360. maddesinde “şahsi davacının” kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda “müdahilin” şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı Kanun'un 294. maddesindeki “Cumhuriyet savcılığı tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar sanık lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir.” hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.02.1995 tarihli ve 8-32 sayılı kararında; “CMUK'nın 294, 360 ve 367. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, kanun koyucu kovuşturma bütünlüğü ve kamu yararı ilkesini benimsemiştir. Kanunun 360 ve 367. maddelerine göre şahsi davacılar Cumhuriyet savcısının başvuracağı yasal yollara müracaat edebileceklerdir. Şahsi davacıların hem kişisel hakkını hem de kamu yararını sağlamak için sanığın cezalandırılmasını istemeleri mümkündür. Bu nedenle, Cumhuriyet savcılarında olduğu gibi, katılanın aleyhe kanun yoluna başvurması hâlinde 294. madde uyarınca kararın sanık lehine de bozulması gerekmektedir.” denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'da, “şahsi dava” müessesine ve bu müessese ile ilgili olan 1412 sayılı CMUK'nın 360. ve 367. maddelerine benzer hükümlere yer verilmemiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK döneminde kabul edilen ilkelerin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra da geçerliliklerini koruyup korumadığı hususu tartışılır hâle gelmiş ve bu husus da Ceza Genel Kurulu'nun 13.04.2010 tarihli ve 14-87 sayılı kararı ile çözüme kavuşturulmuştur.
5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, 265. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez.” hükmüne yer verilmiş ve 295. maddenin gerekçesinde; “Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.
Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CMUK'nın 367. maddesinde; “Müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu haklardan istifade eder.” ve 360. maddesinde; “Şahsi dava açmakla takip olunan işlerde davacı, kamu davasının açılmasıyla görülen işlerde Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir.” şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere 5271 sayılı CMK'da yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla 265. madde gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta, “Bu ilke, davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Açıklanan tüm bu süreç, kanun hükümleri ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde, 1412 sayılı CMUK döneminde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK döneminde de katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların, verilen hüküm veya karar nedeniyle hukuki hakları zarar gören üçüncü kişilerin, şahsi hakla sınırlı olmamak şartı ile kanun yollarına başvurarak sanık hakkında kurulan hükmün yeniden incelenmesini isteme haklarının bulunduğu, sanığın aleyhine olacak şekilde temyiz edilen hükmün bu nedenle ya da lehe bozulabileceği veya düzeltilebileceği anlaşılmaktadır.
Bu genel açıklamalardan sonra “bozmanın sirayeti” kurumunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Çok sanıklı dosyalarda, sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin verilen karara karşı yaptığı kanun yolu başvurusu, diğer sanıklar hakkında verilen hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurulmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm, kanun yoluna başvurma için öngörülen sürenin sonunda kesinleşir. Bu durum, “davasız yargılama olmaz” ilkesinin bir sonucudur.
Ancak temyiz kanun yolu bakımından, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, ilgili hükümlerdeki koşullar oluştuğu takdirde, temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna; bozma kararının "sirayeti”, “genişleme etkisi” ya da “teşmili (yayılma) etkisi” denilmektedir.
1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken “Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti” başlıklı 325. maddesi; “Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade ederler.” şeklinde,
Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK'nın “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 306. maddesi ise “Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.” biçiminde düzenlenmiş olup hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.
Hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Lehe bozma bu takdirde, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Bunun sonucu olarak önceki kararda direnilmesi hâlinde, sirayetten söz edilemeyecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, kanun yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise temyiz edenin aleyhine, temyiz etmeyenin lehine olup çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet müessesesinin amacına aykırıdır. Diğer taraftan temyiz incelemesi sırasında, bozma nedeninin hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesine işaret edilmesi de zorunlu olmayıp lehe bir bozma sebebinin bulunması durumunda mahkemelerce bu hususunun kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı, 07.12.1987 tarihli ve 322-588 sayılı, 31.01.2017 tarihli ve 982-29 sayılı ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararları ile önceki hükmü temyiz etmeyen veya temyiz istemi reddedilen, ancak lehe bozmadan 1412 sayılı CMUK'nın 325. maddesi uyarınca faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öğretide de; “Temyiz etmişçesine faydalanma kabul edilmesi, bu kimselerin bozmadan sonra verilecek son kararları da temyiz edebilmelerinin kabul olunması demek değildir.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Bası, s. 1771). denilmek suretiyle uygulamadaki bu görüş benimsenmiştir.
Bu aşamada ifade etmek gerekir ki, “silahların eşitliği” ve “adil yargılanma” ilkeleri çerçevesinde sanığın olduğu gibi katılanın da hakkında kurulan lehe ya da aleyhe hükümleri daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkı bulunmakta ise de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez. Bu yasal düzenleme uyarınca ilk derece mahkemesince verilen örneğin, dört yıl hapis cezasının sanık veya katılan tarafından istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırarak sanığın iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi hâlinde, katılanın, sanığa daha az ceza verilmesi nedeniyle kanun yollarına başvurmada hukuki yararı olmakla birlikte temyiz kesinlik sınırının altında kalan bu hükmü temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. O hâlde, somut olaydaki uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, katılanın kararı temyiz etmesinde hukuki menfaatinin bulunup bulunmadığı değil, sirayet sonrası kurulan hükmün temyiz edilebilir nitelikte bir hüküm olup olmadığı bağlamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Kamu davasının her iki tarafı bakımından yasa yollarına başvurmak olmazsa olmaz bir hak ise de, bunun kurallara ve sürelere tabi olması da, gelişmiş toplum düzeni ve hukuk devletinin bir gereğidir. Burada sanık açısından savunma; katılan açısından ise iddia hakkının kısıtlanmasından değil ilgilinin hukukun işleyiş kuralına riayet etmemesinden bahsedilebilir. İlk hükmü temyiz etmeyen sanık bozmanın sirayeti yoluyla sanki hükmü temyiz etmişçesine kanun yoluna başvurma hakkından bir kez yararlandırılmıştır. Bu kapının ister sanık isterse katılan açısından tekrar açılması usul hukukunun denetlenebilirlik ve öngörülebilirlik; maddi ceza hukukunun ise hukuki kesinlik ilkeleri ile bağdaşmaz. Asıl bu durum sanıklara ilanihaye hak sağlayacağı için suçun mağdurlarının daha fazla mağdur olmasının yolu açılmış olur.
Son olarak; kanun yoluna başvurmayan sanık hakkında kurulan hükmün de bozulacağını ve yeniden kurulan hükmün temyiz kanun yoluna açık olacağını düzenleme imkânı bulunan kanun koyucunun bilinçli bir tercih göstererek bu yönde bir düzenlemeye yer vermeyip hükmü temyiz etmeyenler veya temyiz istemi reddedilenler bakımından ceza adaletini sağlamak amacıyla aleyhe olan kesin hükmün netice doğurmasını ortadan kaldırmak için sirayet kurumunu düzenlemesi, nitekim, lehe olan bozma nedeninin sirayet ettirilmesinde, yerel mahkeme hükmünün, temyize gelmemesi nedeniyle hakkında verilen hüküm kesinleşen sanık yönünden bozulmayıp, sanığın bozma kararının sonucundan yararlandırılması hususları ile, Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı lehe bozmadan faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığına ilişkin yerleşik içtihadına karşın katılana hükmü temyiz etme hakkı tanınmasının, “Bir hükmün sanık tarafından temyiz edilemez, ancak katılan tarafından temyiz edilebilir.” sonucunu ortaya çıkaracağı, bu durumun da adil ve eşit yargılanma ilkesine aykırılık meydana getireceği gibi sirayet kurumunun amacına da uygun düşmeyeceği gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu açıklamalar çerçevesinde uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İlk hükme yönelik temyiz istemi reddedilen ancak inceleme dışı diğer sanığın temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, ilk hükme yönelik temyiz talebi olmayan katılanın, sirayet nedeniyle bozmadan yararlandırılan sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerini temyiz ettiği olayda;
Gaziantep 3. Çocuk Mahkemesince 24.11.2014 tarih ve 149-884 sayı ile, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’ın hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından mahkûmiyetlerine karar verildiği, sanık ... hakkındaki hükümlerin yasal süreden sonra temyiz edilmeleri nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleştiği, inceleme dışı sanık ...’ın temyiz talebine yönelik yapılan incelemede ise Özel Dairece; inceleme dışı sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin, TCK’nın 143. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmaması ve yargılama giderleri yönünden bozulmasına ve bozma nedenlerinin temyiz istemi reddedilen sanık ...’ye sirayet ettirilmesinin ardından aynı Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 17.01.2019 tarih ve 458-27 sayı ile, inceleme dışı sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanık ...'nin lehe bozmadan yararlandırılması suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerini bu kez katılan vekilinin temyiz ettiği anlaşılmakla;
Sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmünün temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmayıp sanığın sadece bozma kararının sonucundan yararlandırılması karşısında, hukuki kesinlik ilkesi ve sanığın kendisinin dahi sirayet nedeniyle hakkında yeniden kurulan hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunmadığı hususu dikkate alınarak, kamu davasının asli bir süjesi olup adil yargılanma ilkesi çerçevesinde etkin bir şekilde inceleme dışı sanık ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz kanun yoluna başvurma hakkı olduğunda bir tereddüt bulunmayan katılanın, ilk hükümlere ilişkin temyiz istemi süre yönünden reddedilmek suretiyle hakkında verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen ancak inceleme dışı sanık hakkındaki lehe bozmanın sonucundan yararlanan sanık ... bakımından hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan temyiz edilemez nitelikteki ikinci mahkûmiyet hükümlerini temyiz etme hakkı bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sirayet nedeniyle lehe olan bozma hükmünden yararlanan suça sürüklenen çocuk ... hakkında, ilk hükmü temyiz etmeyen katılanın bozma sonrası bozma hükümlerine uygun olarak verilen kararı temyiz edip edemeyeceği hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 325, 320, 326/son maddelerinin adil yargılanma hakkı, etkili kanun yoluna başvuru hakkı ve cezai konularda temyiz hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle ilk hükmü temyiz etmeyen katılanın sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkındaki ikinci hükmü temyiz yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki, dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'Ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır.'
Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlâllerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.
Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren hukuki düzenlemelerin Yargıtay’ca yorumlanması suretiyle oluşturulan ve zaman içerisinde giderek istikrar kazandığı için yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatların, bir taraftan toplumsal menfaati sağlayabilmek adına % 100 maddi gerçeğe, bir başka deyişle, gerçek suçlulara ulaşmak isteyen, diğer taraftan ise suç işlediği kesinleşinceye kadar masum sayılması gereken suçsuzların temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almayı hedefleyen ceza muhakemesi hukukunun evrensel ilkeleri ile bağdaşıp bağdaşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için örnek olarak ileride açıklanacak içtihatlara konu edilen hükümlerin kurulduğu tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 305, 310 ve 325 maddeleri ile halen yürürlükte bulunan CMK’nın 286, 291 ve 306 maddelerinin ceza muhakemesi hukukuna hâkim olan yorum ilkeleri doğrultusunda birlikte irdelenmesi gerekmektedir. 1412 sayılı CMUK’nın 305 ve 5271 sayılı CMK’nın 306. maddelerinde kural olarak temyiz edilebilen kararlar ile istisnai olarak temyiz edilemeyen kararlar açıkça sayılmış, 1412 sayılı CMUK’nın 310 ve 5271 sayılı CMK’nın 291 maddelerinde süre ve istek koşulları, temyizin zorunlu unsurları olarak gösterilmiş, 1412 sayılı CMK’nın 325 ve 5271 sayılı CMK’nın 306 maddelerinde ise hüküm sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz talebinde bulunmayan sanıklara uygulanması olanağı varsa, bu sanıkların da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanacakları belirtilmiştir. Sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanıklar hakkında bozma doğrultusunda yeniden kurulan hüküm ne mülga 1412 sayılı CMUK’nın 305 maddesinde, ne de halen yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın 286 maddesinde temyiz edilemeyen hükümler arasında sayılmıştır. Ayrıca 1412 sayılı CMK’nın 325 ve 5271 sayılı CMK’nın 306. maddelerinde bozmadan temyiz etmişçesine yararlanmadan söz edilirken, yeniden kurulan hükmün temyiz edilemeyeceğine dair herhangi bir kısıtlayıcı ibareye de yer verilmemiştir. Yerleşik içtihata dönüşen Yargıtay uygulamalarında ulaşılan sonuçların, ceza muhakemesi hukukuna hâkim olan yorum ilkeleri, ceza hukukunun evrensel ilkeleri ve ceza muhakemesi kanununun amacı ile bağdaşmadığı çok net bir şekilde görülmektedir. Özellikle temel hakların ve hürriyetlerin kısıtlanmasına yönelik daraltıcı yoruma hiçbir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Ceza Muhakemesi Hukukunda temyiz edilemeyen hükümler istisna olarak belirtilmiştir. Temyiz incelemesinin koşulları da bellidir. Bazı durumlarda iştirak iradesi içerisinde suç işleyen sanıkların farklı cezalara muhatap olmaması için genel bir kural olan 'davasız yargılama olmaz' ilkesinden ayrılarak CMUK’nın 325 ve CMK’nın 306. maddelerindeki koşulların gerçekleşmesi halinde 'temyiz etmeyen sanığın da, temyiz etmişçesine yararlanacağı' şeklinde istisnai düzenlemelere yer verilmiştir. Sirayet koşullarının gerçekleşmesi hâlinde artık yeniden kurulan hükmün temyiz edilemeyeceği kanun koyucu tarafından istenseydi, bu hususta ayrı bir düzenleme yapılırdı. Böyle bir düzenleme yapılmadan sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden kurulan hükme temyiz yasağı getirilmesinin yorum yolu ile istisna bir hükme yeni bir istisna konulması anlamına gelir ki ! Böyle bir sonuç; kuralların geniş, istisnaların dar yorumlanması, istisnanın mutlaka kaideyi koyan makam ya da açıkça yetkilendirdiği başka bir makam tarafından konulması, yorum yolu ile istisnai hükmün üretilemeyeceği gibi ceza muhakemesi hukukuna hâkim olan yorum ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Zira, sirayet nedeniyle lehe bozmadan yararlanma istisnai bir hükümdür. (Prof. Dr. Erdener Yurtcan, CMK Şerhi, 8. Baskı, Sayfa:1535). Ancak bozma sonrası yeniden kurulan hükmün temyizi genel bir hükümdür. Gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, gerekse özel dairelerin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarının, evrensel bütün hukuk sistemlerinin kabul ettiği yorum ilkeleri ve ceza muhakemesi hukukunun amacı ile bağdaşmadığı gibi 'Adalet ve Hak' kavramları gibi yazılı olmayan ancak bütün çağdaş hukuk sistemlerinin görmezlikten gelemeyeceği ilkelere de aykırı olacağı açıktır.
Ceza ve hukuk muhakemesi esnasında verilen kararlar veya muhakeme sonunda ulaşılan hükümler, her zaman tam olarak gerçeği yansıtmayabilir. Karar ve hükümlerde haksızlık, hukuka aykırılık, yanılma, eksiklik olabileceği gibi, aleyhine karar veya hüküm verilen kişi, verilen karar ya da hükümden tatmin olmamış olabilir. Karar veya hükümlerde birtakım adli hatalar yapılmış olması ihtimal dahilindedir. Verilen karar veya hükümlerin başka yargısal mercilerce tekrar incelenmesi adli hata riskini önemli ölçüde azaltır.
Kanun yolları, yargılama makamlarınca verilen kararların, hukuka aykırı ya da maddi gerçeği yansıtmadığı iddiası ile kural olarak başka bir yargılama makamı tarafından yeniden incelenmesini sağlayan hukuksal çarelerdir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun pek çok içtihadında, temyiz incelemesinin yapılabilmesi için süre ve istek koşullarına uygun açılmış bir temyiz davasının varlığının gerektiği, sanıklardan birinin talebinin, diğer sanıkların isteği yerine geçmeyeceği, ilgililer tarafından yasa yoluna başvurulmadığı takdirde hüküm kesinleşeceği, ana kural bu olmakla birlikte, gerek 1412 sayılı CMUK'nın 325 maddesi, gerekse 5271 sayılı CMK'nın 306 maddesinde istisna olarak düzenlenen sirayet kurumunun;
1- Aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbirileriyle çelişen hükümlerin verilmesinin önlenmesi,
2- Temyiz yoluna başvurmamış bulunanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi”,
Olmak üzere 2 amacının bulunduğu açıklanmıştır.
Lehe olan bozma hükmünden, temyiz talebinde bulunmayan ya da temyiz talebi reddedilen sanığın da temyiz talebinde bulunmuşçasına yararlanmasına ne gibi hukuki sonuçların bağlanabileceği ve buna bağlı olarak bozmaya uyulması suretiyle kurulan yeni hükmün, sirayet nedeniyle bozma hükmünden yararlanan sanık hakkında kurulan yeni hükmün temyiz edilip edilemeyeceğinin açıklığa kavuşturabilmesi için öncelikle yorumdan ne anlaşılması gerektiği açıklandıktan sonra uyuşmazlığa konu ilgili normların ceza muhakemesi hukukunun izin verdiği ölçüde yorum ilkeleri ışığında çözümü, bir başka deyişle kanun koyucunun gerçek iradesinin belirlenmesi gerekmektedir.
Kanunilik ilkesinin gereği olarak pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturmalıdır. Yazılı metinlerin yorumlanmasında, pozitif temeli bulunmadığı için uygulayıcılar açısından bağlayıcı yanı olmayan ancak Prof. Dr. Kemal Gözler’in deyimiyle eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Ancak bu şekilde önceden bilinen ve olay sırasında değişmeyecek olan kurallar sayesinde hukuki güvenlik sağlanarak, keyfiliğin önüne geçilmiş olur. Herkes için aynı olması gereken yorum ilkelerine uyulmaksızın yapılacak yorumlarda, kişisel iradeler ön plana çıkacağından, ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan kanunilik ilkesinden de uzaklaşılma tehlikesi ortaya çıkacaktır. Keyfiliği önleyebilmek ve hukuki güvenlik ilkesini sağlayabilmek için güçlü bir denetim mekanizmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Denetim mekanizmasının ise ilk derece mahkeme kararlarına karşı mümkün mertebe istinaf ya da temyiz yasa yolunun açılması ile devreye girmesi mümkündür.
Bir taraftan davasız yargılama ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalan kanun koyucunun, sırf adaletin sağlanabilmesi için genel kuraldan ayrılarak, sirayet kurumunu ihdas ederken, diğer taraftan sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında sonradan verilen kararın temyiz edilemeyeceğinden bahisle denetim dışı bırakılmasına seyirci kalması elbette ki beklenemez. Mevcut normlar arasında sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilemeyeceğine dair bir sonuca ulaşmayı haklı gösterecek yasaklayıcı bir düzenlemenin mevcut olmamasına karşın, yorum ilkelerine aykırı davranılarak içtihat yoluyla kanuni dayanağı olmayan istisna bir hükmün (Sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden kurulan hükmün denetim dışı bırakılması) doğmasına yol açılmıştır.
1412 sayılı CMUK’nın 325 maddesinde 'Hükmün cezanın belirlenmesindeki hukuka aykırılık sebebiyle bozulması' unsuru, uygulamada temyiz etmeyen sanığın bozma kararından yararlanabilmesi için şart olarak öngörülmüştür. Maddenin uygulama alanını daralttığından bahisle 5271 sayılı CMK’nın 306. maddesinde bu ibareye yer verilmeyerek hükmün sanık lehine bozulması koşuluyla her durumda temyiz etmeyen sanık açısından da sonuç doğuracağı kabul edilmiştir.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler bu şekilde ise de, yeni kurulan hükmün, sirayetten istifade eden sanık tarafından temyiz edilemeyeceğini savunan görüşlerin ortak çıkış noktası, 'Sirayet ile hükmü temyiz etmeyen sanık hakkındaki hüküm bozulmamakta sadece temyiz etmeyen sanık, ceza muhakemesinin genişleme etkisinden istifade ile aynı konumda bulunan sanıkların farklı ceza almalarının önüne geçmek için bozmanın sonuçlarından yararlandırılmaktadır.' fikridir. Oysa ki; fiili ve hukuki durum böyle olmadığından bu görüşe katılmak zordur. Zira, hüküm diğer sanıklar yönünden bozulup, bozma kararı da temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirildiğinde; önceki mahkumiyet hükmü infaza verilmiş olsa dahi geri istenmekte ve tüm neticeleri ile ortadan kalkmaktadır. İnfazı yapılacak olan ve sanık hakkında adli sicil kaydına geçecek olan artık yeni hükümdür. Nitekim; Profesör Faruk Erem'in Ankara Barosu Başkanlığı'na konu ile ilgili bildirdiği görüş yazısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı aksi yöndeki içtihadına atıf yaparak 'Bozmanın sirayetinden faydalanan kimselerin bozmadan sonra verilecek hükmü temyize hakları olmadığına karar verilmiştir. Bu kararın haklı olduğunu sanmıyoruz. Zira, kanun temyiz etmemiş olan sanıkların da temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade edeceklerini bildirmektedir. (CMUK.325) Bu ibareyi manaca daraltmaya sebep yoktur. Bu hükmün esası 'adalet fikri' ise mananın daraltılması yorum kaidelerine de uygun değildir.' şeklinde görüş açıklamıştır. Bu fikri destekler mahiyette Profesör Sami Selçuk, 'Bozma kararına uyulmadığı takdirde, bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayeti mümkün olmadığından, ilk kararı temyiz etmeyen sanığın direnme kararına karşı (temyiz) kanun yoluna başvurması olanaksızdır.' sonucuna varan 03.12.1990 tarihli ve 218-322 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına karşı yazdığı muhalefet şerhinde, 'Ceza Yargılama Yasası'nın 325. maddesini, 320 ve 326. maddeleriyle birlikte yorumlanmak gerekir. Buna göre Türk yasa denetimi sisteminde nokta temyizi benimsenmemiş; bozulmakla ilk kararın ortadan kalktığı görüşüne ulaşılmıştır. Uygulama ve Yargıtay görüşü de bu yöndedir. Bu durumda, mahkeme dirense bile, ilk karara yollama yapmakla yetinmeyecek, bozulmayan noktaları da yeniden kaleme almak zorunda olduğu kararında irdeleyecek ve hükme bağlayacaktır. Olayda ilk karar, temyiz etmeyen sanık açısından da bozulmuş ve böylece bu sanıkla ilgili hüküm de ortadan kalkmıştır. Ayrıca, Ceza Yargılama Yasası'nın 325. maddesi, 326. maddesindeki aleyhe bozma yasağı da gözetilerek kaleme alınmıştır. Söz konusu 325. maddenin uygulama koşulları ile sonucunu; bir başka deyişle yasa maddesinin varlık nedenleriyle sonucunu birbirine karıştırmamak gerekir. Uygulama koşulları söz konusu olunca, sanık, Yasa'nın anlatımına göre 'temyiz isteğinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından' yararlanacaktır. Bozulan bir kararın, hem bütünüyle ortadan kalktığını ve hem de direnmeyle bu kez eski kararın kesinleştiğini benimsemek yalnız bir çelişki değil, Türk sisteminde reddedilen kısmi temyiz ve bozmayı bir başka yolla yeniden benimsemek, ayrıca Ceza Yargılamaları Yasası'nın 325. maddesinde öngörülen nedenlerle sonucu birbirine karıştırmak olacaktır. ' fikrini savunmuştur.
Lehe olan bozmadan yararlanan sanığın ilk hükmü temyiz edemeyeceğine dair içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmesine karşın, uygulamada zaman zaman yaşanan tartışmalardan dolayı konu Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna taşınmış, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2019 tarihli ve 29-453 sayılı, 171-636 sayılı ilamlarında önceki içtihatlar desteklenerek sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanığın ikinci hükmü temyiz edemeyeceği kabul edilmiştir. Bu kararların hukuk sistemimizdeki bağlayıcı normlara ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun olmadığı gibi ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırı sonuçlara yol açacağı ısrarlı bir şekilde ileri sürülmüş, nitekim gelinen son aşamada; somut olayımızda; sirayetten yararlanan sanık hakkındaki hükmün katılan tarafından dahi temyiz edilemeyeceği sayın çoğunluk tarafından kabul edilerek bir anlamda sirayetten yararlanan sanık hakkında kurulan hükmün hiçbir şekilde temyiz edilemeyeceği sonucuna ulaşılarak, denetim mekanizması, kanuni düzenlemelere rağmen istikrar adına içtihat yoluyla tamamen devre dışı bırakılmıştır.
İlk hükmü kabul etmesine karşın, sirayet nedeniyle lehe olan bozmadan yararlanan sanığın dahi daha az cezayı içeren ikinci hükmü temyiz edemeyeceğine dair kararların tartışıldığı bir ortamda; ilk hükmü beğendiği için temyiz etmeyen katılanın, sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkındaki ikinci hükümde fahiş hatalar yapılsa dahi katlanmak zorunda bırakılmasının Anayasanın 36. maddesine (Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.) aykırı olacağı açıktır.
Bir taraftan adaletin tesisi için 1412 sayılı CMUK’nın 325. maddesinde yer verilen 'hükmün cezanın belirlenmesindeki hukuka aykırılık' nedeniyle bozulması ibaresinin manayı daralttığından bahisle 5271 sayılı CMK’nın 306. maddesinden çıkarmak suretiyle sirayet kurumunun uygulanma alanı genişletmek isteyen kanun koyucunun, diğer taraftan Yargıtay’ın içtihat yoluyla erişim hakkını engelleyecek şekilde sirayet müessesesinin hukuki sonuçlarını daraltmak suretiyle adil olmayan sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet vermesini arzu etmesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacağından, içtihatların kanun koyucunun gerçek iradesini yansıttığından söz edilmesi mümkün olmayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve özel dairelerin sirayet nedeniyle lehe olan bozmadan yararlanan sanığın yeniden kurulan hükmü temyiz edemeyeceğine dair giderek istikrar kazanan ve yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarında açıklanan görüşlere iştirak etmek mümkün değildir. Zira Ceza Genel Kurulu ile aynı görüşü paylaşan yazarların dahi, ceza muhakemesi normları yorumlanırken yazılı olan metinlerin yanında yazılı olmayan 'Hak ve Adalet' kavramlarının gözardı edilmemesi gerektiği hususunda hem fikir oldukları görülmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK’nın 325. maddesinde gerekse 5271 sayılı CMK’nın 306. maddesinde temyiz etmişçesine yararlanmadan bahsedilmesine karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun örnek olarak gösterilen her üç kararında da, teoride bazı yazarlar tarafından benimsenen ancak ağır eleştiriye uğrayan görüşler doğrultusunda 'sirayetten yararlanan sanık hakkındaki hükmün bozulmadığı, sadece bozmanın sonuçlarından yararlandığı' gerekçe olarak gösterilmiştir. Sadece bozmanın sonuçlarından yararlanma ile temyiz etmişçesine yararlanma çok farklı kavramlar olmasına rağmen aynı anlamı yüklemek, bütün çağdaş anayasalarda temel bulan 'Kanun koyucu abesle iştigal etmez' kuralına açıkça aykırı olacaktır. Sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkındaki hükmün bozulmadığı gerekçesine gelince; bozmadan yararlanan sanık hakkında sirayetten önce incelenebilecek bir hüküm bulunmadığından hükmün doğrudan doğruya bozulması elbette ki mümkün olmayacaktır. Temyiz davasının da bir dava olması nedeniyle temyiz incelemesinin ancak bu dava ile sınırlı olacağı ve buna bağlı olarak sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkındaki sirayetten önceki hükmün doğrudan doğruya bozulmasının mümkün olamayacağı, ancak lehe bozma hükmünün sirayetine karar verilmesi durumunda, kesinleşmenin iptal edileceği gibi infaza başlanması hâlinde infazın dahi duracağı dikkate alındığında; artık hükmün bozulmadığından söz edilmesi gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır. Zira, CMK’nın 306. maddesinin gerekçesinde de sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasının zorunlu olduğunun belirtilmiş olması, gerek Yargıtay Ceza Genel kurulunun gerekse özel dairelerin sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden hüküm kurulmamasını mutlak bozma nedeni olarak kabul etmiş olması, gerekçede ileri sürüldüğü gibi bozulmayan bir hüküm varken ikinci kez hüküm kurulmasının mümkün olamayacağı hususunda gerek öğretide gerek uygulamada herhangi bir duraksamanın bulunmaması karşısında; sırf temyiz davası bulunmadığı için incelemeyen ve buna bağlı olarak doğrudan doğruya bozma kararına dahil edilemeyen ancak hükmün kesinleşmesini iptal ettiren hatta bir aşama daha ileri gidilerek infaza başlanması hâlinde infaza dahi son vermeyi gerektiren sirayet müessesesinin koşullarının gerçekleştiği bir ortamda, artık 'hükmün bozulmadığı' şeklinde ileri sürülen gerekçenin, Yargıtay’ın yıllar öncesine dayanan ve giderek istikrar kazanan yerleşik uygulamaları ile çelişeceği gibi eşyanın tabiatına dahi aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira, bir taraftan sirayet nedeniyle sadece bozmanın sonuçlarından yararlan sanık hakkındaki hükmün bozulmadığından söz edilirken, diğer taraftan sirayet koşullarının gerçekleşmesi hâlinde kesinleşmenin dahi iptal edilerek yeniden aynı sanık hakkında hüküm kurulmasının zorunlu olduğunun kabul edilmesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacaktır. Kanun koyucunun amacı sadece bozmanın sonuçlarından yararlandırmak olsaydı, madde metninde 'sanık' tabiri yerine tıpkı uyarlama yargılamalarında olduğu gibi 'hükümlü' tabirine yer verip, yeniden hüküm kurulması yerine sirayet nedeniyle temyiz eden sanık hakkında hükmedilen sonuç cezanın, infazda geçerli olacağının belirtilmesi ile yetinilirdi. Sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında verilen ikinci hükmün temyiz edilemeyeceğinin kabul edilmesi hâlinde ikinci kez verilen hükümdeki çok bariz hataların dahi tamamen denetim dışı kalma tehlikesinin yaşanabileceği gibi ikinci kararda sonuca etkili olabilecek sonuçların ortaya çıkması hâlinde adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan mahkemeye erişim hakkının açıkça engelleneceği ve adaletin sağlanması için istisnai bir hüküm olarak CMK’nın 306. maddesinde düzenlenen sirayet müessesinin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlar ile eşitlik ve adalet ilkelerini nasıl zedeleyeceğinin somut örneklerle açıklanması gerekmektedir.
Örneğin A ve B isminde iki sanık ve katılan var. Yerel mahkeme öldürmeye teşebbüs suçundan ceza verdi. Resen temyize tabi değil. A temyiz etti, B temyiz etmedi. Yargıtay ilgili dairesi yerel mahkemece A hakkında verilen kararı, eylemin adam yaralama suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar vererek bozma hükmünün B'ye sirayetine karar verdi. Yerel mahkeme bozmaya uydu, ancak bir yanlışlık daha yaptı, koşulları oluşmadığı hâlde tahrik hükümlerini uyguladı. Katılan temyiz etti. İlk hükmü temyiz etmeyen B'nin temyiz hakkı yok deniyor. Sanığa tanınmayan hak katılana neden tanınsın denilerek katılanın B hakkındaki hükmü temyize hakkı yok denecek, sadece A hakkındaki hükmü katılan temyiz edebilecek. A hakkındaki hüküm düzeltilebilecek. Ancak B hakkında, bırakın katılanı, Cumhuriyet savcısı dahi temyiz edemez denilecek. Kısacası A kendi temyizi ile kendisini dezavantajlı bir konuma getirdi. Böyle bir kabulün ceza muhakemesi hukukunun amacına, ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olacağı gibi mahkemeye erişim hakkını da engelleyeceği açıktır. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.
Sırf adaletin tecellisi için ihdas edilen sirayet kurumu; kanaatimizce sirayet nedeniyle lehe bozmadan yararlanan sanık hakkında kurulan hükmün, içtihat yoluyla denetim dışı bırakılması suretiyle ortaya çıkabilecek olan her türlü hakkaniyete aykırı sonuçlara katlanma zorunluluğu bulunan müesseseye dönüştürülmüştür.
Sonuç itibarıyla, ilk hükmü beğendiği için temyiz etmeyen katılanın, sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan suça sürüklenen çocuk hakkındaki hükmü temyiz etme yetkisinin bulunduğuna karar veren Yargıtay Yüksek 17. Ceza Dairesinin kararına itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerekirken, itirazın kabulüne dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 26.09.2019 tarihli ve 8495-11746 sayılı, sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarına yönelik düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Gaziantep 3. Çocuk Mahkemesinin 17.01.2019 tarihli ve 458-27 sayılı kararına ilişkin olarak katılan vekilinin sanık ... hakkında hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarına yönelik hükümleri temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından bu hükümlere ilişkin temyiz isteminin REDDİNE,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.03.2020 tarihinde yapılan ilk müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 09.06.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)