Yargıtay Dairesi: (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 26.01.2010 tarih ve 818-89 sayı ile sanık ... hakkında TCK'nın 191. maddesinin 2, 3, 4 ve 5. fıkraları ile aynı Kanun'un 54. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve müsadereye karar verilmiş, söz konusu karar itiraz edilmeksizin 02.03.2010 tarihinde kesinleşmiştir.Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmadığının bildirilmesi üzerine sanık hakkında yargılamaya devam eden ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 13.01.2011 tarih ve 1111-23 sayı ile; sanığın TCK’nın 191/1 ve 62. maddeleri ile CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş, bu kararın itiraz edilmeksizin 22.02.2011 tarihinde kesinleşmesinden sonra, sanığın denetim süresi içinde 15.04.2012 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlemesi üzerine, dosyayı bir kez daha ele alan ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 08.04.2014 tarih ve 5-291 sayı ile; hükmün açıklanarak sanığın TCK'nın 191/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 15.06.2016 tarih ve 6591-3850 sayı ile;"Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;a) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde 'hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına',
b) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen 'Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz' hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca 'davanın düşmesine',
Karar verilmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan ... 4. Asliye Ceza Mahkemesince 17.10.2017 tarih ve 1313-1079 sayı ile; sanığın TCK’nın 191/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 13.11.2019 tarih ve 4317-6133 sayı ile;
"Dairemizin 15.06.2016 tarih, 2015/6591 esas ve 2016/3850 karar sayılı ilamı ile bozmaya uyulduğu halde, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, 'kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır.' hükmü gözetildiğinde dosya kapsamına göre sanığa ... Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 14.06.2010 tarihli çağrı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.12.2019 tarih ve 35658 sayı ile;"6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile TCK’nın 191. maddesinde yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden önce işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarından dolayı verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uyarınca, bu tedbire uyulmaması halinde, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasına gerek bulunmadığına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.05.2019 tarihli ve 2018/172 esas, 2019/373 karar sayılı ilamı dikkate alınarak ve ayrıca adli sicil kayıtları ve UYAP üzerinden yapılan araştırmada, sanık hakkında, bu suç tarihinden önce, aynı suçtan dolayı açılmış başka bir dava nedeniyle verilip kesinleşmiş herhangi bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin bulunmadığı anlaşıldığından, hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının sanık lehine uygulanma şartlarının bulunmaması nedeniyle, bu suçtan dolayı ilk olarak doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanan ve bu tedbirin infazı sırasında yükümlülüklerini ihlal eden sanık hakkında yargılamaya devam olunarak hüküm kurulmuş olması, 6545 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 3. fıkrasına uygun olduğundan, bu husus dikkate alınarak yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; hükmün onanmasına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Özel Daire kararı usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 10.03.2020 tarih ve 8024-1701 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önce verilip infazına başlanılan, tedavi ve denetimli serbestlik uygulanmasına ilişkin kararın infazı amacıyla yapılan çağrı yazısının tebliğine rağmen başvuruda bulunmayan sanığa, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasına gerek olup olmadığının, bu bağlamda ısrar şartının aranmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 08.09.2009 tarihli olay tutanağına göre; 08.09.2009 tarihinde saat 15.10 sıralarında, ... ilçesi, Sorgun Bulvarı üzerinde bulunan “Kasapoğlu Petrol” adlı akaryakıt istasyonunun tuvaletinde baygın bir hâlde bulunan sanık ...’ın, aynı gün ambulans ile ilçe devlet hastanesine getirildiği, görevlilerce yapılan araştırma neticesinde, sanığın ... yerinin tuvaletinde uyuşturucu madde kullanması nedeniyle fenalaştığının tespit edildiği, sanığın üzerinde yapılan üst yoklamasında; iki adet plastik enjektör ile kesilerek cezve hâline getirilmiş ve iç kısmı isli olan, bir adet küçük teneke parçasının ele geçirildiği, ardından sanığın çantasında yapılan kontrolde ise gazete kâğıdının içinde bulunan, iki paket hâlindeki suç konusu esrarın ele geçirildiği,
... Kriminal Polis Laboratuvarının 30.09.2009 tarihli raporuna göre;
a) Ele geçirilen toplam net 29,9 gram ağırlığındaki yeşil renkli bitki parçalarının, esrar etken maddesi “THC” içeren keneviri bitkisi kırıntıları olduğu, söz konusu maddenin net 22,425 gram esrar elde edilebileceği,
b) Tabanında madde kalıntısı ve iç kısmı isli olan bir adet teneke parçasının üzerinde eroin bulaşıklarının bulunduğu, iki adet plastik enjektörde ise herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulaşığının tespit edilemediği,
Sanık hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 14.10.2009 tarihli ve 3845-1519 sayılı iddianamesiyle TCK'nın 191/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 26.01.2010 tarih ve 818-89 sayı ile; sanık hakkında TCK'nın 191. maddesinin 2, 3, 4 ve 5. fıkraları ile aynı Kanun’un 54. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve müsadereye karar verildiği, söz konusu kararın itiraz edilmeksizin 02.03.2010 tarihinde kesinleştiği,
Kesinleşen bu kararın infaz edilmesi amacıyla dosyanın ... Cumhuriyet Başsavcılığınca, 08.06.2010 tarihinde ... Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğüne gönderildiği, söz konusu kurum tarafından 2010/130 sırasına kaydı yapılan dosyada sanığın bildirdiği adresine, 10 gün içerisinde şube müdürlüğüne müracaat etmesi gerektiği, haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmaksızın gelmemesi durumunda kaydın kapatılarak dosyanın mahkemesine iade edileceği ve hakkındaki kamu davasına devam olunarak ceza verileceği ihtaratını içeren 14.06.2010 tarihli çağrı yazısının 10.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği,
Sanığın, çağrı yazısının tebliğine rağmen 10 günlük yasal süre içerisinde başvuruda bulunmaması üzerine ... Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğünce, 5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu'nun 5. maddesinin ikinci fıkrası ile Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 121. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca kaydının 20.08.2010 tarihinde kapatılmasına karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 24.08.2010 tarihli yazısı ile de tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karar uymadığı anlaşılan sanık hakkında TCK'nın 191. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yargılamaya devam edilmesinin talep edildiği,
Yargılamaya devam eden ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 13.01.2011 tarih ve 1111-23 sayı ile; sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş, söz konusu bu kararın itiraz edilmeksizin 22.02.2011 tarihinde kesinleşmesinden sonra, sanığın denetim süresi içinde 15.04.2012 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlemesi üzerine, ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 08.04.2014 tarih ve 5-291 sayı ile; açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması suretiyle sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği,
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 15.06.2016 tarih ve 6591-3850 sayı ile; 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesinin sanık yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,
Dosyanın gönderildiği ... 4. Asliye Ceza Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 17.10.2017 tarih ve 1313-1079 sayı ile; sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği,
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 13.11.2019 tarih ve 4317-6133 sayı ile; “...28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, ‘kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır.’ hükmü gözetildiğinde dosya kapsamına göre sanığa ... Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 14.06.2010 tarihli çağrı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, söz konusu bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığın çağrıya uymaması ile ihlâl şartının oluştuğu, ikinci bir ihtaratta bulunulmasına gerek olmadığı ve Yerel Mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmıştır.Sanık aşamalarda; esrar ve eroin kullandığını, üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeyi açık kimlik bilgilerini bilmediği bir şahıstan satın aldığını, yine olay tarihinde kullanmış olduğu eroini de Zeytinköy olarak bilinen yerde tanımadığı bir şahıstan satın aldığını, söz konusu maddeyi akaryakıt istasyonunun tuvaletinde koluna enjekte ederek kullandığını, kendisine geldiğinde hastaneye getirilmiş olduğunu fark ettiğini, denetimli serbestlik müdürlüğünün gönderdiği çağrı yazısının kendisine ulaşmasına rağmen şubeye başvurmadığını, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılmış atılı suçtan başka bir davanın bulunmadığını savunmuştur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hâli;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.” şeklinde düzenlenmişken, 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile 191. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış ve maddenin ikinci fıkrası; “(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiştir.
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle TCK'nın 191. maddesi;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.
(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.
(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması hâlinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.” şekline dönüştürülmüştür.
5560 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin gerekçesinde; “…Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi hâlinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.” denilmek suretiyle, sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi hâlinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği belirtilmiştir.
TCK'nın 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının tabi olduğu kanun yolu konusunda oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla anılan maddenin ikinci fıkrasına, 14.04.2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.” cümlesi eklenmiş, bu husus 6217 sayılı Kanun'un 20. maddesinin gerekçesinde de; “Maddeyle Türk Ceza Kanunu'nun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır.” denilmek suretiyle vurgulanmıştır.Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarıyla etkin şekilde mücadele edebilmek ve toplumun uyuşturucu veya uyarıcı maddeye karşı korunması amacıyla kanun koyucu kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu bakımından yeni ve köklü bir düzenleme gereği ihtiyacı duymuş, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 191. maddesinin başlığı ve içeriği baştan aşağı yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeyle TCK'nın 191. maddesinin “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” şeklindeki başlığı “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” olarak değiştirilmiş ve söz konusu madde;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiş, 04.04.2015 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile TCK'nın 191. maddesine “Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki ibare onuncu fıkra olarak eklenmiştir.
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin gerekçesinde; “Maddeyle, Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu için öngörülen hapis cezası, bu suçla daha etkin mücadele etmek ve toplumu uyuşturucuya karşı korumak amacıyla artırılmaktadır.Maddenin mevcut düzenlemesine göre kovuşturma aşamasında karar verilebilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesinde birtakım sorunlarla karşılaşılmıştır. Bunlardan en önemlisi, aynı kişi hakkında birden fazla tedbir kararı verilebilmesi ve yükümlülüklerin ihlal edilmesine rağmen yargılamaya devam edilmek suretiyle cezaya hükmolunmamasıdır.
Bu nedenle, kovuşturma aşamasında verilebilen denetimli serbestlik kararının, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında tedavi işlemlerine bir an önce başlanabilmesi için, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilmesi sağlanmaktadır. Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında denetimli serbestlik tedbiri kapsamında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyaracaktır. Buna göre kişi hakkında uygulanacak erteleme süresi beş yıl iken, denetimli serbestlik süresi ve gerekmesi halinde uygulanacak tedavi süresi en fazla iki yıl olabilecektir.
Kişinin, denetimli serbestlik veya erteleme süresi zarfında,
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
halinde, hakkında kamu davası açılacak ve yargılamaya devam edilecektir.
Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da kullanması ihlal nedeni sayılacak ancak bu ihlal ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmayacaktır. İhlalin tekrarlanması halinde ise yeniden kamu davasının ertelenmesi kararı verilemeyecek ve kişi hakkında doğrudan soruşturma ve kovuşturma yapılması söz konusu olacaktır. Diğer bir ifadeyle, tedavi ve denetimli serbestlik hükümleri, bir kişi hakkında ancak bir kez uygulanabilecektir.
Şüpheli erteleme süresi zarfında yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir.Ayrıca, maddede suçun vasfının yargılama aşamasında değişmesi durumunda uygulamada çıkabilecek tereddütlerin önlenmesi amacıyla da değişiklik yapılmaktadır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçlarından yapılan kovuşturma evresinde, suçun 191 inci madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilecektir. Böylelikle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararlarının, kovuşturma aşamasında suçun vasfının değişmesi durumunda mahkeme tarafından verilmesi sağlanmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.Bu hâliyle, TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suç açısından CMK'nın 171. maddesinde belirlenen şartların olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın fail hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir. Ayrıca, CMK'nın 171/2. maddesindeki düzenlemenin aksine, bu suç açısından erteleme kararı verilip verilmemesi hususunda Cumhuriyet savcısının takdir yetkisi de bulunmamaktadır.Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bakımından gerekli olan tüm objektif ve subjektif şartlar, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu açısından göz önünde bulundurulmayacaktır. Kanun koyucu bu yöndeki tercihiyle; bu suçtan dava açılmadan önce hakkında erteleme kararı verilmesi ve erteleme süresi içerisinde denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması suretiyle faile yeniden şans verilmesini amaçlamaktadır.
TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasına göre; failin erteleme süresi içerisinde kendisine yüklenilen yükümlülüklere veya tedavi tedbirinin gereklerine aykırı davranmakta ısrar etmesi ya da kullanmak için yeniden uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi, bulundurması ya da kullanması durumunda erteleme kararı kaldırılacak ve erteleme kararına konu suçtan dolayı fail hakkında kamu davası açılacaktır. TCK'nın 191. maddesinin 7. fıkrasına göre ise fail, erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir. Aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca ise failin erteleme süresinde yeniden işlediği TCK'nın 191. maddesine konu suç açısından kovuşturma şartı bulunmamaktadır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından 5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu ile bu Kanun'un 27. maddesine dayanılarak çıkartılan 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, suç, karar ve infaz tarihlerinde de yürürlükte olan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin ilgili hükümlerine değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Amacı; denetimli serbestlik ve koruma kurullarının kuruluş, görev ve çalışma esas ve usullerini düzenleyen 5402 sayılı Kanun'un suç tarihinde ve hâlen yürürlükte bulunan 5. maddesi;
“(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır.
(2) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.”,
Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın infazı tarihinde yürürlükte bulunan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin “Yükümlülükler” başlıklı 6. maddesi;
“(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen şüpheli, sanık veya hükümlü şube müdürlüğü veya büro tarafından yapılan çağrılara ve hazırlanan denetim veya denetleme planına uymakla yükümlüdür.
(2) Şube müdürlüğü veya büro tarafından yapılan çağrılara uyulmaması veya hazırlanan denetim veya denetleme planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.
(3) Bu Yönetmeliğin uygulanması ile ilgili olarak hakkında tedbir uygulanan şüpheli, sanık veya hükümlü herhangi bir sebeple yerleşim yeri adresini değiştirir ise yeni adresini şube müdürlüğü veya büroya bildirmekle yükümlüdür. Bildirilmemesi halinde, hükümde veya kararda gösterilen adrese yapılan tebligat geçerli sayılır.”,
“Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi” başlıklı 83. maddesi;
“(1) Hakkında tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen sanık veya hükümlüye on gün içinde ... kuruluşuna sevk edilmesi için şube müdürlüğü veya büroya başvurması hususunda bildirim yapılır.
(2) Sanık veya hükümlünün; haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya; on gün içinde başvurmaması hâlinde, şube müdürlüğü veya büroca ilgili defterdeki kayıt kapatılarak durum Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla mahkemeye bildirilir...”,“Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin ihlali ve kaydın kapatılması” başlıklı 84. maddesi;
“(1) ... kurumuna sevk tarihinden itibaren beş gün içinde ... kurumuna başvurmaması, denetim planına uymadığının şube müdürlüğü veya büro tarafından tespit edilmesi, belirlenen tedavi programına uymadığının ... kurumunca bildirilmesi veya tedavi tamamlandıktan sonra devam eden denetimli serbestlik tedbiri süresince uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığının tespit edilmesi hâlinde, sanık veya hükümlü şube müdürlüğü veya büro tarafından denetim planına uyması yönünde uyarılır, gerekli görüldüğünde gözden geçirilmiş denetim planı hazırlanır. Uyarıya rağmen denetim planına uyulmaması halinde, kayıt kapatılarak evrak mahkemeye iletilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. Ayrıca durum ilgili ... kuruluşuna bildirilir.
(2) Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri sona erdiğinde kayıt kapatılır ve evrak mahkemeye iletilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.”,
Şeklindedir.
5402 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrası ile Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 6, 83 ve 84. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; denetimli serbestlik şube müdürlüğü veya bürosu tarafından, hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın infazı için yapılan çağrıya uymayan sanık ile bu çağrıya uyan ve müracaat eden sanık hakkındaki kaydın kapatılması hükümleri farklı şekilde düzenlenmiştir. Çağrıya uyan ve müracaat eden sanık hakkında hazırlanan denetim veya denetleme planına uyarıya rağmen uyulmaması durumunda kaydın kapatılacağı açıkça belirtilmiş, ancak usulüne uygun çağrı yazısı tebliğ edilen sanığın haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya on gün içinde başvurmaması durumunda uyarılması ve kendisine bu hususta ikinci bir tebligat yapılması gerektiğine ilişkin gerek 5237 ve 5402 sayılı Kanun'larda gerekse Yönetmelikte herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.Öte yandan, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde “Direnme, ayak direme, üsteleme, üstünde durma” olarak tanımlanan ve 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikler öncesinde 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde yer almayan “ısrar”, gerek 5402 sayılı Kanun gerekse 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nde bu kavram adı altında bulunmamakla birlikte, denetimli serbestlik şube müdürlüğü veya bürosunca kendisine yapılan çağrıya uyan ve müracaat eden sanığın, hakkında hazırlanan denetim veya denetleme planına “uyarıya rağmen uymaması” şeklinde ifade edilmiştir. “Israr” kelimesi mevzuatımıza ilk olarak 05.03.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 3. fıkrasıyla girmiş, daha sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer almıştır.
Buna göre, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasındaki; kişinin, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde hakkında kamu davası açılacağına ilişkin düzenlemede belirtilen “ısrar”, 5271 sayılı CMK'nın 174. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine kıyasen bir kovuşturma şartıdır. Zira, erteleme kararına konu olan suçtan dolayı kamu davası açılabilmesi, diğer bir anlatımla kovuşturma yapılabilmesi söz konusu maddenin 4. fıkrasının (a) bendindeki “ısrar” şartının veya (b) ve (c) bentlerindeki kişinin tekrardan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da kullanması şartlarından herhangi birisinin gerçekleşmesine bağlıdır. Diğer taraftan, şüphelinin erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi sonucunu doğurması, bu bağlamda sonuçları itibarıyla şüpheli ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdirmesi nedeniyle karma bir özelliğe sahip bulunan “ısrar” şartının, maddi ceza hukukuna yönelik bir yönü de bulunmaktadır.Bu aşamada, fail lehine olan kanunun nasıl belirlenmesi gerektiği hususuna da değinilmesinde fayda bulunmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ''Zaman bakımından uygulama'' başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında da; "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü yer almakta olup, madde gerekçesinde; "Madde, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir Öğretide de söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma imkânı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, .... 167 vd.; Sulhi Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, .... 64 vd.; ... Emin Artuk-... Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, .... 221 vd.)
Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 tarihli ve 225–233 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok kararında da; lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümleri birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenerek karşılaştırılması, bu karşılaştırmada hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar ile infaza ilişkin normların birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği açıklanmıştır.28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen “ısrar”ın bir kovuşturma şartı olmasının yanı sıra maddi ceza hukukuna yönelik bir yönünün de bulunduğu, bu bakımdan failin lehine olan kanunun belirlenmesi sırasında “ısrar” şartının, yükümlülüklere aykırı davranılmaması ve yasakların ihlal edilmemesi durumunda fail ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdirmesi yönüyle lehe bir durum yarattığı düşünülebilir ise de failin yükümlülüklere aykırı davranması ve yasakları ihlal etmesi durumunda, lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanması suretiyle belirlenmesi gerektiği ilkesi ile 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklikler ile “1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezası” olan suçun yaptırımının “2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası” olarak belirlenmesi, en fazla üç yıl olarak uygulanabilecek olan denetim süresinin beş yıla çıkartılması, herhangi bir sayı sınırlaması bulunmayan denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasından failin yalnızca bir kez yararlanılabileceğinin düzenlenmesi de dikkate alındığında, 28.06.2014 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından “ısrar” şartının fail lehine bir düzenleme getirdiğinden söz edilemeyecektir. Aksinin kabulü hâlinde, TCK'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasına ve 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilen lehe kanunun tespitinde başvurulacak yönteme aykırı şekilde karma bir uygulamaya yapılmasına yol açılmış olacaktır.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemenin, 26.01.2010 tarihli ve 818-89 sayılı karar ile sanık hakkında TCK'nın 191/2-3-4 ve 5. maddeleri uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararının itiraz edilmeksizin 02.03.2010 tarihinde kesinleşmesi, kesinleşen bu kararın infazı için ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, ... Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri Şube Müdürlüğü tarafından 2010/130 sırasına kaydı yapılan dosyada, on gün içerisinde şube müdürlüğüne müracaat etmesinin gerektiği, gelmemesi durumunda kaydın kapatılarak dosyanın mahkemesine iade edileceği ve hakkındaki kamu davasına devam olunarak ceza verileceği ihtaratını içeren çağrı yazısının 10.07.2010 tarihinde sanığa tebliğ edilmesi, usulüne uygun tebliğ edilen çağrı yazısına rağmen sanığın yasal süresi içerisinde Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğüne başvuruda bulunmaması, 5402 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında ve 18.04.2007 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, suç, karar ve infaz tarihlerinde de yürürlükte olan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nde yer alan “Uyarıya rağmen uyulmaması”na ilişkin şartın, diğer bir anlatımla “ısrar” koşulunun, çağrı yazısına uyan ve denetimli serbestlik şube müdürlüğüne müracaat eden kararın infazına başlayan yükümlülere ilişkin olması, usulüne uygun çağrı yazısı tebliğ edilen sanığın haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya on gün içinde başvurmaması durumunda uyarılması ve kendisine bu hususta ikinci bir tebligat yapılması gerektiğine ilişkin gerek 5237 ve 5402 sayılı Kanun'larda gerekse Yönetmelikte herhangi bir düzenlemenin bulunmaması, sanığın savunmalarında şube müdürlüğüne başvurmamasına ilişkin haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilir bir mazeret ileri sürmemesi, mazeret bildirilmesi durumunda bu hususun doğruluğunun araştırılması gerektiğinin Özel Dairelerce bozma nedeni yapılması (Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 30.09.2016 tarihli ve 4836-4949; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.12.2017 tarihli ve 5199-6914 sayılı kararları), 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “ısrar” şartının, bir kovuşturma şartı olmasının yanı sıra maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nedeniyle karma nitelikte bir yapıya sahip bulunması, lehe olan kanunun tespiti sırasında her iki kanunun ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanarak belirlenmesi gerektiği hususları birlikte dikkate alındığında;28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle değişik TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “ısrar” şartının, somut olayda suç tarihinin 08.09.2009 olması nedeniyle uygulama yerinin olmadığı, bu bağlamda 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önce işlenen suçlar bakımından, tedavi ve denetimli serbestlik uygulanmasına ilişkin kararın infazı amacıyla yapılan çağrı yazısının tebliğine rağmen başvuruda bulunmayan sanığa, ... Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasına gerek bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın uygulamanın denetlenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "08.09.2009 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık ... hakkında; ... 2. Sulh Ceza Mahkemesince 26.01.2010 tarihinde 5237 sayılı TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı kesinleşmiş, denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması için ... Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğünce çıkarılan çağrı yazısının tebliğ edilmesine karşın süresi içerisinde çağrıya uymayan sanık hakkında, yargılamanın sürdürülmesine karar verilerek ... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2017 tarihli kararı ile TCK’nın 191/1, 192/3 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasına hükmedilmiş, sanığın temyizi üzerine Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarihli bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından itiraz edilmesi üzerine yapılan incelenme sonucunda; uyuşturucu madde kullanmak suçundan dolayı Yerel Mahkemece hükmedilen 'Tedavi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri' nin uygulanmasına ilişkin kararın infazı amacıyla yapılan çağrı yazısının tebliğine rağmen başvuruda bulunmayan sanığa denetimli serbestlik şube müdürlüğünce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasının 'ısrar' şartının gerçekleşmesi açısından zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.Uyuşmazlığın çözümü için, konumuzu ilgilendiren kanuni düzenlemelerden suç tarihinde yürürlükte bulunan 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 6/2, 83/2, 84/1. maddeleri ve 5402 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6545 sayılı Kanun'un geçici 7/3. maddesi ile anılan kanunun 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 191/4-a maddesinin; 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi çerçevesinde ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerine uyulması suretiyle birlikte irdelenerek; yasal düzenlemelerin, kanunilik prensibi gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi ve uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için aşağıda zincirleme şekilde birbirine bağlı sorunların sırayla çözümlenerek sonuç itibariyle denetimli serbestlik birimi tarafından çağrılan sanık için ikinci tebligata gerek duyulup duyulmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
6545 sayılı Kanun'un geçici 7/3. maddesi;
'(3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur.',
5402 sayılı Kanun'un 5 /(2). maddesi;
'(Ek: 6/12/2006-5560/42 md.) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.',
D...Y.M ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 6/2. maddesi ;
'Şube müdürlüğü veya büro tarafından yapılan çağrılara uyulmaması veya hazırlanan denetim veya denetleme planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.',
D...Y.M ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 83/2. maddesi;
'Sanık veya hükümlünün; haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya; on gün içinde başvurmaması hâlinde, şube müdürlüğü veya büroca ilgili defterdeki kayıt kapatılarak durum Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla mahkemeye bildirilir.',
D...Y.M ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 84/1. maddesi;
'... kurumuna sevk tarihinden itibaren beş gün içinde ... kurumuna başvurmaması, denetim planına uymadığının şube müdürlüğü veya büro tarafından tespit edilmesi, belirlenen tedavi programına uymadığının ... kurumunca bildirilmesi veya tedavi tamamlandıktan sonra devam eden denetimli serbestlik tedbiri süresince uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığının tespit edilmesi hâlinde, sanık veya hükümlü şube müdürlüğü veya büro tarafından denetim planına uyması yönünde uyarılır, gerekli görüldüğünde gözden geçirilmiş denetim planı hazırlanır. Uyarıya rağmen denetim planına uyulmaması halinde, kayıt kapatılarak evrak mahkemeye iletilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. Ayrıca durum ilgili ... kuruluşuna bildirilir.',
1. sorun; 6545 sayılı Kanun'un geçici 7/3. maddesinin, suç tarihi itibariyle aynı Kanun'un 68 maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 191/4-a maddesindeki denetimli serbestlik tedbirine uymamakta 'ısrar' koşulunun aranmasına engel teşkil edip etmeyeceği,
2. sorun: 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 191/4-a maddesindeki 'ısrar' koşulunun; muhakeme koşulu olarak kabul edilmesinin mümkün olup, olamayacağı ve buna bağlı olarak maddi ceza hukukunun kapsamına mı? girdiği, yoksa muhakeme hukukunun içinde mi yer aldığı,
3. sorun; 'Israr' koşulunun maddi ceza hukuku içerisinde yer alan suç teorisi ile de ilgili olması hâlinde, 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi çerçevesinde lehe kanun kapsamında; cezai müeyyideden bağımsız olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, bir başka deyişle bir taraftan değişiklik ile getirilen 'ısrar' koşulu aranırken, ısrar koşulunun gerçekleşmesi durumunda diğer taraftan TCK’nın 191/4. maddesinin değişiklikten önceki hâlinin (daha lehe olması nedeniyle) uygulanmasının karma uygulama sayılıp sayılamayacağı,
Yukarıda sıralanan sorunların çözümüne gelince;
1. sorunun çözümü;
6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte sanık hakkında henüz denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına başlanılmadığı için 6545 sayılı Kanun'un geçici 7/3. maddesi uyarınca 6545 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına engel bir durumun mevcut olmamasına karşın, direnme kararında, sanığın denetimli serbestlik müdürlüğünün çağrısına icabet etmeyerek tedbire uymadığından bahisle 6545 sayılı Kanun'un geçici 7/3. maddesi uyarınca uyarlama yapılamayacağı kabul edilmiştir. Oysa henüz infazına başlanılmış bir tedbir kararının mevcut olmadığı gibi tedbir kararına uyulmadığı hususunda kesinleşmiş bir kararında mevcut olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Ceza Genel Kurulunun benzer olaylardaki içtihatlarında da 6545 sayılı Kanun hükümlerinin aleyhe olduğundan bahisle uygulanamayacağına dair bizce iştirak edilmeyen gerekçeye yer verilmesine karşın, 6545 sayılı Kanun'un geçici 7/3. maddesinin engel bir sebep olarak görüldüğüne dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin 6545 sayılı Kanun'un geçici 7/3. maddesinin 6545 sayılı Kanun'un 68 maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 191/4-a maddesinin uygulanmasına engel teşkil ettiği şeklindeki direnme kararındaki gerekçenin yerinde olmadığı dolaylı bir şekilde vurgulanmıştır.
2. sorunun çözümü;
Bir soruşturmanın yürütülmesi ve sonunda dava açılması veya açılmış olan bir davanın yargılanması, bazı şartların gerçekleşmesine veya bazı engellerin bulunmamasına bağlı ise, ceza muhakemesi şartları söz konusudur.
Kanunlarda genellikle 'muhakeme şartı' kavramına yer verilmez. Bazı özel kanunlarda (Bankacılık Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu gibi) istisnaları mevcuttur. Ceza muhakemesi hukukunun birer kurumu olan muhakeme şartlarının Prof. Dr. Kayıhan İçel’in aşağıda özetlenen görüşünde açıklandığı üzere mutlaka ceza muhakemesi kanunlarında yer alması gerekmemektedir. Örneğin; şikayet, izin, talep ve hatta dava zamanaşımı gibi Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen muhakeme şartlarına yer verildiği bilinmektedir. Ancak bu şekilde Türk Ceza Kanununda yer alan muhakeme şartlarının genel olarak ceza muhakemesi hukukunun esaslarına, ilkelerine tabi olmaları nedeniyle zaman bakımından derhal uygulama ilkesinin geçerli olmasına karşın, bu usuli işlemlerin maddi ceza hukukunu ilgilendiren yönüne ilişkin lehe kanun hükümlerinin uygulanabileceği hususundaki içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.
Ceza muhakemesi şartlarının niteliği şarta bağlı olmayan muhakemede, suçun unsurları tamamlanınca muhakeme yapılması gerekmektedir. Şarta bağlı muhakemede, ayrıca şartın da gerçekleşmesi aranır. Muhakeme şartı gerçekleşmediği takdirde, muhakeme faaliyeti yapılamayacak ve dolayısıyla fail cezalandırılamayacaktır.Somut olayımızda, denetimli serbestlik tedbirine uyulmamasındaki 'ısrar' koşulunun, muhakeme koşulları arasında yer aldığı ve muhakeme hukuku ile ilgisinin yanında, fail ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdirmesi yönüyle maddi ceza hukuku ile yakın bağlantısının bulunduğu hususunda, gerek uygulamada, gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Öğretide Prof. Dr. Kayıhan İçel, bu durumu aşağıdaki şekilde özetlemiştir.Kovuşturma koşullarının, kovuşturmanın yürütülmesini ve davanın açılmasını sağlayıcı nitelikleri, bunların muhakeme hukuku ile olan ilgilerini göstermekte ise de koşulları gerçekleşmeden failin cezalandırılması olanağı bulunmadığından, maddi ceza hukuku ile de yakın bağlantısı vardır. Çoğu ceza kanununda olduğu gibi ceza kanunumuzun da kovuşturma koşullarından en önemlilerini bünyesine alarak düzenlemesi veya bunlardan söz etmesi de konunun maddi ceza hukuku ile bağlantısını vurgulamaktadır. (Ceza Hukuku-Genel Hükümler- 2017-Yenilenmiş Bası- Sayfa: 243)
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2019/373 K - 2021/698 K sayılı ilamlarında 'Israr' koşulunun 'kovuşturma koşulları' arasında yer alması nedeniyle muhakeme hukukunun yanında maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği çok net bir şekilde vurgulanırken, bu kararların devamında lehe yasa belirlenirken, muhakeme hukukunu ilgilendiren kısım (Israr koşulu) ile maddi ceza hukukunu ilgilendiren müeyyidenin belirlendiği kısmı (cezanın asgari ve azami haddi) kül halinde birlikte değerlendirilerek 5237 sayılı TCK’nın 6645 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik 191/4-a maddesinin aleyhe olması nedeniyle; karma uygulama yapılamayacağından bahisle suç tarihi itibariyle 'ısrar' koşulunun aranmayacağına hükmedilerek, ceza muhakemesi hukukunun benzer müesseselerin de benimsenen ana ilkeleri ile çelişkili ve ceza muhakemesi kanununun amacı ile bağdaşmayan içtihatların doğmasına sebebiyet verilmiştir. (6545 sayılı Kanun'un 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen 'ısrar'ın bir kovuşturma şartı olmasının yanı sıra maddi ceza hukukuna yönelik bir yönünün de bulunduğu, bu bakımdan failin lehine olan kanunun belirlenmesi sırasında 'ısrar' şartının, yükümlülüklere aykırı davranılmaması ve yasakların ihlal edilmemesi durumunda fail ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdirmesi yönüyle lehe bir durum yarattığı düşünülebilir ise de failin yükümlülüklere aykırı davranması ve yasakları ihlal etmesi durumunda, lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanması suretiyle belirlenmesi gerektiği ilkesi ile 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklikler ile '1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezası' olan suçun yaptırımının '2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası' olarak belirlenmesi, en fazla üç yıl olarak uygulanabilecek olan denetim süresinin beş yıla çıkartılması, herhangi bir sayı sınırlaması bulunmayan denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasından failin yalnızca bir kez yararlanılabileceğinin düzenlenmesi de dikkate alındığında, 28.06.2014 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından 'ısrar' şartının fail lehine bir düzenleme getirdiğinden söz edilemeyecektir. Aksinin kabulü hâlinde, TCK'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasına ve 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilen lehe kanunun tespitinde başvurulacak yönteme aykırı şekilde karma bir uygulamaya yapılmasına yol açılmış olacaktır.)
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2019/373 K - 2021/698 K sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere 'ısrar' koşulunun, 'kovuşturma koşulları' arasında yer alması nedeniyle muhakeme hukukunun yanında maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği hususundaki gerekçeye iştirak etmekle birlikte, aynı içtihatlarda lehe yasa belirlenirken denetimli serbestlik kararının infazını ilgilendiren ve kovuşturma aşamasına geçilmesini sağladığı için muhakeme koşulları arasında yer alan, 'ısrar' koşulu ile aynı maddede maddi ceza hukukunu ilgilendiren cezai müeyyideler birlikte değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik 191/4-a maddesin alt ve üst haddinde öngörülen ceza, denetim süresi ve sayısının daha aleyhe olduğundan bahisle uygulanamayacağına ilişkin içtihatların, benzer olaylarda diğer kovuşturma koşulları ile ilgili olarak yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara aykırı olacağı gibi tedavi ve denetimli serbestlik kararı ile cezai müeyyideden ziyade tedaviyi amaçlayan kanun koyucunun gerçek iradesine de aykırı olacağı açıktır. Zira benzer olaylarda gerek Ceza Genel Kurulunun, gerekse özel dairelerin pek çok içtihadın da dava ya da kovuşturma şartının öncelikle değerlendirilerek dava ya da kovuşturma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespitinden sonra, kovuşturma şartının gerçekleşmesi durumunda cezai müeyyideler kıyaslanarak lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına engel bir yasal düzenlemenin mevcut olmamasına karşın, karma uygulama yapılamayacağından bahisle kovuşturma koşulunun öncelikle dikkate alınması gereğine riayet edilmemesine çağdaş bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizin de izin vermesi beklenemez. Kaldı ki, somut olayımızda sanığın henüz çağrıya uyup uymayacağı bilinmediği için kovuşturma koşulunun gerçekleşmeme ihtimalide mevcuttur.Somut olayımıza ışık tutması açısından; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun aşağıda özetlenen ve konumuzu ilgilendiren bölümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.CGK'nın 2018/478 K sayılı ilamında uzlaştırmanın usulüne uygun değişikliğin derhal uygulama prensibinin zorunlu gereği olarak geçmişe yürüyemeyeceği kabul edilirken, (Uyuşmazlığın çözümü için, CMK'nın 253. maddesine, 6763 sayılı Kanun ile eklenen 24 ve 25. fıkraların, karma bir yapıya sahip olan uzlaşmanın hangi boyutuna ilişkin olduğunun tespiti gerekmektedir. 6763 sayılı Kanun'un uyuşmazlık konusunu ilgilendiren fıkralarının gerekçesinde; söz konusu yasal değişikliğin uzlaştırmanın yöntemine ilişkin olduğu ve bu değişikliklerle uzlaştırma kurumunun başarısını olumsuz etkileyen sakıncaların giderilmesinin ve bu alanın disipline edilmesinin amaçlandığı vurgulanmıştır. CMK'nın 253 maddesinin 18 fıkrasında ise uzlaştırma girişiminin sonuçsuz kalması hâlinde tekrar uzlaştırma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda soruşturma evresinde tarafların kabul etmemeleri nedeniyle sonuçsuz kalan uzlaştırmanın maddi ceza hukuku boyutunu ilgilendirmeyen, münhasıran uzlaştırma yöntemine yönelik olması nedeniyle usule ilişkin olduğu konusunda kuşku bulunmayan değişikliğin, derhal uygulama ilkesinin zorunlu bir gereği olarak daha önce usulüne uygun olarak yerine getirilmiş olan uzlaştırma girişimine ilişkin işlemlerin yenilenmesini gerektirmediği kabul edilmelidir),CGK'nın 2018/ 377 K sayılı ilamında ise uzlaştırmanın maddi ceza hukukuna ilgilendiren yönüne ilişkin değişikliğin geçmişe de yürüyeceğine başka bir deyişle lehe olan kanun hükümlerinin uygulanabileceğine karar verilerek somut olayımıza çok net bir şekilde ışık tutulmuştur. (Suç tarihi olan 23.08.2010 tarihinden önce CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un sekizinci maddesiyle 'Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz' cümlesinin eklenmiş olması ve sanığın eşi olan katılana karşı tehdit suçu ile birlikte eşe karşı kasten yaralama suçunu da işlediği iddia edilerek eşe karşı kasten yaralama suçundan ayrı olarak yapılan yargılama sonucunda bu suçtan sanığın beraatine ilişkin verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleşmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin TCK’nın 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazından sonra CMK’nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması ve uzlaştırma kurumunun sanık ile devlet arasındaki ceza ilişkisini ortadan kaldırması yönüyle maddi ceza hukukuna ilişkin olması karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.);3. sorunun çözümü;5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Zaman bakımından uygulama' başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında da; 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü yer almakta olup, madde gerekçesinde; 'Madde, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür...' açıklamalarına yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; 'Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı' şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2019/373 K - 2021/698 K sayılı ilamlarında; yukarıda özetlenen kriterlere göre lehe olan kanun belirlemeye çalışılırken, kovuşturma koşulu olan 'ısrar' şartı ile her iki kanunda öngörülen cezanın asgari ve azami haddi dikkate alınarak, 6545 sayılı Kanun'daki ısrar koşulunun lehe olmasına rağmen, öngörülen cezanın asgari ve azami haddi aleyhe olduğundan ve yukarıdaki kriterlere göre karma uygulama yapılamayacağından bahisle 6545 sayılı Kanun'un aleyhe olduğu kabul edilerek, kanaatimizce uzlaşma, şikayet, zamanaşımı gibi kovuşturma koşulları ile ilgili olarak yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarla çelişkiye düşülmüştür. Örneğin hırsızlık suçunun işlendiği tarihte uzlaşma kapsamına giren suçlardan olmamasına karşın, daha sonra yargılama aşamasında yapılan değişiklik ile uzlaşma kapsamına girmesi hâlinde lehe kanunun dikkate alınabileceği hususunda hiçbir tereddüt yaşanmadığı gibi kesinleşen hükümlerde dahi uyarlama yargılaması ile uzlaşma önündeki engellerin kaldırıldığı hususunda hiçbir duraksama yaşanmazken, somut olayımızda 'ısrar' koşulunun, cezai müeyyide ile birlikte kıyaslanmasının yukarıda açıklanan kriterlere uyduğunu söylemek mümkün olamayacaktır. Hatta hırsızlık ya da tehdit veya başka bir suçun, sonradan uzlaşma kapsamına alınırken cezai müeyyidesi artırılsa dahi öncelikle uzlaşma hükümlerinin uygulanması, uzlaştırmanın sağlanamaması halinde cezai müeyyide açısından lehe olan kanunun belirlenmesine hiçbir şekilde engel bulunmadığı hususu, gerek özel dairelerin, gerekse ceza genel kurulunun içtihatları ile sabit iken, aynı maddede hem kovuşturma koşulunda değişiklik hem de ceza müeyyidede değişiklik olması hâlinde farklı uygulamaya gidilmesinin ceza hukukuna hakim olan yorum prensiplerine uymayacağı gibi kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı da tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Aksi takdirde şikâyete tabi olan bir suç için öngörülen cezanın artırılmasına rağmen şikâyete bağlı bir suç haline getirilmesi, önceki yasaya göre dava zamanaşımı süresi dolan bir suçun, sonraki kanuna göre cezasının azaltılmasına rağmen zamanaşımı süresinin sona ermemesi hâlinde blok uygulama gereği cezası daha az olan kanunun lehe olduğunun kabul edilmesi ve buna bağlı olarak ceza ilişkisini tamamen ortadan kaldıran kovuşturma koşullarının dikkate alınmaması anlamına gelir ki, böyle bir kabulün ceza muhakemesi hukukunun amacına ve ceza hukukunun ana ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı açıktır.Yukarıda özetlenen kanuni düzenlemeler ile öğretideki görüşler ve içtihatlarda benimsenen ana ilkeler ışığında, somut olayımıza baktığımızda;1) Suç, karar ve infaz tarihlerinde de yürürlükte bulunan 5402 sayılı Kanun'un 18.04.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliğinin 6. maddesi ile 5402 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi 'çağrılara' uyulmaması, denetim veya denetleme planına 'uyarılara rağmen' uyulmaması ifadelerinde çoğul ifade kullanılması (Çağrıya uyulmaması veya uyarıya rağmen uyulmaması denilmemiştir.),2) Suç, karar ve infaz tarihinde yürürlükte bulunan 18.04.2007 tarihli 26497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 83. maddesinin 2. fıkrasında 'şüpheli veya sanığın, haklı geçerli ve gerektiğinde değerlendirilebilen mazereti olmaksızın on gün içinde Şube Müdürlüğü veya büroya başvurmaması halinde Şube Müdürlüğü veya büroya ilgili defterdeki kayıt kapatılarak evrak mahkemeye iletilmek üzere Cumhuriyet savcılığına gönderilir' hükmünün yer almasına karşın, ihtar içeriğinde sanığın mazeretini bildirme hakkı olduğunun hatırlatılmaması,
3) Aynı zamanda kanun hükümlerinin uygulanmasına yönelik işlemin nasıl olması gerektiğini açıklayan Yönetmeliğin 83. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında sadece denetimli serbestlik müdürlüğüne süresinde başvurmamanın kaydın kapatılması gerekçesi olamayacağı, sanığın ya da şüphelinin bir haklı mazereti olup olmadığının değerlendirilmesinin denetimli serbestlik müdürlüğünce yapılması gerektiğinin açıkça vurgulanmış olması,
4) 18.04.2007 tarihli Yönetmeliğin 83. ve 84. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, denetimli serbestlik şube müdürlüğü veya bürosu tarafından, hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın infazı için yapılan çağrıya uymayan sanık, çağrıya uyan ve müracaat eden sanık arasında ayrım yapılacağına ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi, Yönetmeliğin 83. maddesinde; 'başvurmama sebebini göster' uyarısı, 84. maddesinde ise 'yükümlülüklere uyma' uyarısı ile cezanın infazından ziyade sanık ya da hükümlünün tedavi ya da denetimli serbestlik tedbirine uymasının öncelikli olarak amaçlanmış olması,
5) Son kanunun en mükemmel kanun olacağı prensibinden hareketle usul hukukunda 'derhal uygulanma prensibinin' zorunlu sonucu olarak usulü değişikliklerin geçmişe yürümeyeceğinin yerleşik uygulamalarda benimsenmiş olmasına karşın, somut olayımızda olduğu gibi usulü değişikliklerin aynı zamanda maddi ceza hukukunu da ilgilendirmesi hâlinde, maddi ceza hukukunu ilgilendiren yönüyle ilgili olarak lehe kanun hükümlerinin uygulanabileceği hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması karşısında;
Denetimli Serbestlik Tedbirinin uygulanması açısından çıkarılan davetiyeye karşı sanığın herhangi bir mazeretinin bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi için suç tarihinde yönetmelikte yer almasına karşın kanunda yer verilmeyen, 28.06.2014 tarihinde ise yönetmeliğe uygun bir şekilde kanuni düzenlemeyle, kovuşturma koşulu haline getirilen 'ısrar' koşulunun, sadece çağrıya uyan sanık ya da hükümlüler açısından aranacağına dair sonuca ulaşmayı haklı gösterecek bir düzenlemenin mevcut olmamasın karşın, içtihat yoluyla kanuni dayanağı olmayan 'ısrar' koşulunun çağrıya uymayan sanık ya da hükümlü açısından aranmayacağı' gibi istisna bir hükmün doğmasına yol açılmıştır. Böyle bir sonucun Prof. Dr. . tarafından 'Anayasanın tanıdığı temel hak ve hürriyetlere, Anayasa madde 13’e uygun olmak şartıyla kanunla istisna getirilebilir. Yorum yoluyla istisna üretilemez. Yorum yoluyla istisna yaratılamayacağı kuralından su sonuç da çıkar. İstisnalar, kurucu iktidar veya yasama organı gibi kaideyi koyan makam tarafından ayrıca ve açıkça öngörülmüş olmalıdır. Ayrıca ve açıkça öngörülmedikçe, yorum yapılarak, birtakım ihtiyaçların varlığı gösterilerek, genel kurala istisna getirilemez. Zira 'ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit41 (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar)' ilkesinin vurguladığı gibi kanun, bir konuyu daha ayrıntılı olarak düzenlemek isterse, bunu yapar; eğer daha ayrıntılı olarak düzenlemek istemiyorsa susar. Yani kanun koyucu koyduğu genel kurala istisna getirmek isteseydi, bunu açıkça yapardı' şeklinde özetlenen yorum ilkesine uyulmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Somut olayımızda sayın çoğunluğun tarafından ulaşılan sonucun, bir taraftan Yönetmeliğin 83. maddesi uyarınca kendisine on gün içinde müdürlüğe ve büroya başvurması hususunda tebligat yapılan sanık ya da hükümlü, bir trafik kazası sonrası hastaneye yatması nedeniyle elinde olmayan sebeplerle DSM'ye başvuramadığında sırf çağrıya uymadığı gerekçesiyle mazeretini bildirme olanağı dahi tanınmadan hakkındaki kaydın kapatılması suretiyle davaya devam olanağı tanınırken, diğer taraftan yönetmeliğin 84. maddesi uyarınca denetim planının uygulanması sırasında benzer bir olumsuzlukla karşılaşan sanık ya da hükümlüye plana uymama nedeniyle bir uyarı yapılarak mani hâlini bildirme olanağının sağlanması suretiyle kanaatimizce içeriği itibariyle bünyesinde çelişkiler barındırdığı gibi cezalandırmadan daha ziyade tedaviyi amaçlayan kanun koyucunun gerçek iradesi ile uyuşmayacak şekilde 'Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralına başka bir deyişle 'kanunilik ilkesine' aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. 'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir. Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Md.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı ...nun 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir. Yargıtay Yüksek 10. Ceza Dairesinin farklı kararlarının bulunmasına rağmen, somut olayımıza çok benzeyen başka olaylarla ilgili olarak görüşümüzü destekleyen ve aşağıda örnek olarak gösterilen çok sayıda içtihadı mevcuttur.
Yargıtay Yüksek 10. Ceza Dairesinin 2020/6247 K sayılı ilamı (28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan 'kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır.' hükmü gözetildiğinde dosya kapsamına göre; sanığa ... Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 22.10.2012 tarihli çağrı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu ve 06.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği; ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk çağrıya uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi.),
CGK 2020/6246 K sayılı ilamı da aynı doğrultadır.
Sonuç itibariyle, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 191/4-a maddesindeki değişikliğin hem ceza muhakemesi usul hukukunu, hem maddi ceza hukukunu hem de infaz hukukunu ilgilendiren yönlerinin mevcut olduğu dikkate alınarak usul hukukunu ilgilendiren yönünün derhal uygulama prensibinden hareketle geçmişe yürüyemeyeceği konusunda herhangi bir duraksamanın mevcut olmamasına karşın, maddi ceza hukukunu ve infaz hukukunu ilgilendiren yönleri için ayrı ayrı her yasanın kendi içerisinde ayrı ayrı bütün hükümlerinin blok halinde uygulanarak çıkan sonuçların kıyaslanması suretiyle lehe olan kanunun belirlenmesinin karma uygulama sayılamayacağı, somut olayımızda olduğu gibi usul hukuku ile maddi ceza hukukunu ve hatta infaz hukukunu ilgilendiren değişikliğin aynı maddede yapılması ile farklı maddelerde hatta farklı kanunlarda yapılmasının dahi sonuca etkili olamayacağı, Yargıtay uygulamalarına göre maddi ceza hukukunu ya da infaz hukukunu ilgilendiren değişikliklerden her yasanın kendi içerisinde olsa dahi sadece lehe olan hükümlerin seçilmesi durumunda karma uygulamadan söz edilebileceği (Örneğin hırsızlık suçu için temel ceza artırılırken, etkin pişmanlık hükümlerinin getirilmesi durumunda, temel cezanın lehe önceki yasadan, etkin pişmanlık hükümlerinin ise sonraki yasadan alınarak uygulanması), somut olayımızda 'ısrar koşulunun' kovuşturma bir başka deyişle yargılamaya devam edilmesine olanak tanıması nedeniyle adeta suçun maddi unsurundaki bir değişiklikle eşdeğer kabul edilerek her halükarda aranmasının zorunlu olduğu ve bu aşamada yargılamaya devam edilemeyeceği dikkate alınarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi yerine, kabulüne dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarihli ve 4317-6133 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 07.07.2020 tarihli ve 173 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 02.09.2020 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 10. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.