Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 562-24
Kasten yaralama suçundan sanık ... (...)'ın beraatine ilişkin Nazilli 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 22.04.2014 tarihli ve 942-496 sayılı hükmün katılan mağdur ve katılan vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 06.10.2015 tarih ve 8841-27224 sayı ile;
“...Mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanı ve beyanını doğrulayan adli raporuna göre, sanığın üzerine atılı alt soya karşı kasten yaralama suçunu işlediği sabit olduğu hâlde , sanık hakkında yazılı şekilde beraat kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
6545 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddenin 1. fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle bozmadan sonra yargılama yapan Nazilli 5. Asliye Ceza Mahkemesi ise 21.01.2016 tarih ve 562-24 sayı ile;
“...Dosyanın tarafları olan katılanlar ve sanığın mahkememizce savunma ve beyanları tespit edilmiş, gözlem yapılmış, deliller mahkememizce değerlendirilmiş, mağdurun beyanları arasındaki çelişki görülmüş, değerlendirilmiş, mağdurun anne ve babası ile olan ilişkileri değerlendirilmiş, bu kapsamda Nazilli Aile Mahkemesinin dosyası arasında bulunan sosyal inceleme raporu sureti dosya arasına alınıp değerlendirilmiş, mağdurun beden ve ruh yönünden isnat edilen eyleme karşı konumu Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi raporu ile tespit edilip bu rapor mahkememiz değerlendirmesine dâhil edilmiş, sanık ile katılan ... arasında anlaşmazlık bulunduğu, katılan ...'ın çocuğun velayetini almak istediği, bu konuda devam eden davalarının bulunduğu hususu değerlendirilmiş, mağdurun beyanları tespit edilirken annesi ve babasının yanında olup olmadığı hususu değerlendirilmiş, mağdurun yaşı değerlendirilmiş, dosya içerisinde bulunan mağdura ait ses kaydı ve fotoğraflar değerlendirilmiş, mağdur hakkında tanzim edilen adli raporlar değerlendirilmiş neticede sanığın isnat edilen eylemi gerçekleştirdiği yönündeki tereddüt giderilememiş ve bu nedenle mahkememizce sanık hakkında yaralama suçundan verilen beraat kararında ısrar edilmiştir.” gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.
Bu hükmün de katılan mağdur ve katılan vekilleri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.10.2019 tarihli ve 137941 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.01.2020 tarih ve 14614-386 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kasten yaralama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;
1- Tebliğnamede ileri sürülmüş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığının,
2- Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, suç tarihinde ve sonrasında yaşı küçük katılan mağdur ...'in velayetinin annesi sanık ... (...)'de olduğu ve kanuni temsilcisi sanık ile yaşı küçük katılan mağdur ...'in menfaatlerinin çatıştığının anlaşılması karşısında; öncelikle mağdura Medeni Kanun'un 426/2. maddesi uyarınca kayyım atanmadan yargılamanın yürütülüp yürütülemeyeceğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
Ön sorunların ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Tebliğnamede ileri sürülmüş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece 22.04.2014 tarih ve 942-496 sayı ile; “...Dosyada mevcut tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında mağdura karşı yaralama suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Mağdur ile sanık arasında anne-evlat ilişkisi bulunduğu, sanık ile katılanın boşanma aşamasında olduğu ve geçici olarak mağdurun velâyetinin anne olan sanığa verildiği dosyada mevcut bilgi ve belgelerle anlaşılmaktadır.
Taraf beyanlarının değerlendirilmesinde; sanık savunmasında suçlamayı kabul etmemekte, özetle katılanın mağdurun velayetini kendisinden almak için bu şekilde mağdura baskı yaparak şikâyette bulunduğunu belirtmektedir. Yine soruşturma aşamasındaki beyanın da mağdurun evin önünde bulunan demire asılması ve ipin kopması sonucu vücudundaki yaralanma izlerinin olduğunu belirtmektedir. Katılan ... ise beyanında özetle sanığın sürekli olarak mağdura şiddet uyguladığını, bu eylemleri gözüyle görmediğini, ancak mağdurun kendisine anlattığını, vücudunu kontrol ettiğinde de morluklar gördüğünü, yine mağdurun sanığın kendisini şikâyetten vazgeçmesi ve yalan söylemesi noktasında baskı yaptığını belirttiğini söylemiştir. Mağdur ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında farklı beyanda bulunmaktadır. Soruşturma aşamasındaki beyanında sanığın, babasına gitmek istemesi üzerine kendisine vurduğunu belirtmektedir. Beyan alınırken sosyal hizmet uzmanı mağdurun kendisini ifade edebildiğini, ancak çekingen bir kişiliğe sahip olduğunu belirtmektedir. Beyanda bulunduğu tarihte mağdur babası olan katılanın yanındadır ve şikâyeti Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat etmek suretiyle birlikte gerçekleştirmişlerdir. Kovuşturma aşamasındaki beyanında ise mağdur annesi olan sanığın kendisine kötü davranmadığını, vurmadığını, babası olan katılanın kendisine olmuş gibi söylettiğini belirtmiştir. Bu beyanın alındığı tarihte mağdur annesinin yanındadır ve aynı gün beyanlarının aldığı görülmektedir. Yine mağdurun beyanı alınırken sosyal hizmet uzmanının mağdurun anne babası arasındaki boşanma davası nedeniyle dışa vurumda zorlandığını belirttiği ve mağdurun babasının kendisine annesinin kötü davrandığına ilişkin beyanda bulunmaya zorladığını belirtmektedir. Mağdurumuz olay tarihi itibarıyla 8 yaşında olup, hakkında Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden alınan rapora göre ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda değildir. Yine sanık ve katılan arasında görülen Nazilli 1. Aile Mahkemesinin 2012/403 esas sayılı boşanma davası dosyası dosyamız arasına alınmış ve olayımızla ilgili olarak irdelenmiştir. Dosya içinde yer alan ve mağdur yönünden bilgiler içeren sosyal inceleme raporu dosyamız arasına alınmıştır. Bu raporda mağdurun babası olan katılanın baskısı altında olduğu, yaşı itibarıyla yanında bulunmayan ebeveynle ilgili yönlendirme üzerine aleyhe beyanda bulunabileceği, tercih yapabilme kabiliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Mağdurun yaşı ve hakkında düzenlenen raporlar dikkate alındığında mağdurun aşamalarda beyanda bulunurken yanında bulunan ebeveyn etkisi altında beyanda bulunmuş olabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Yani mağdur şikâyette bulunurken babası olan katılan etkisiyle, kovuşturma aşamasında beyanda bulunurken ise annesi olan sanık etkisi altında beyanda bulunmuş olması ihtimali kuvvetlidir. Buradan varılan sonuç mağdur beyanlarına itibar edilemeyeceğidir.
Katılan dosyamız içine mağdurun ses kaydını ve çekilmiş fotoğraflarını koymuştur. Ses kaydı incelendiğinde mağdurun doğal bir şekilde konuşmayı başlatmadığı ve babası olan katılana yönelik bir istem, sitem ya da şikâyet şeklinde konuşma yapmadığı, katılanın sormuş olduğu ısrarlı sorular üzerine sorulara cevap verdiği görülmektedir. Yine dosya içerisine konulan fotoğraflarda mağdurun vücudunda morluklar görülmekle birlikte mağdurun yaşı da dikkate alındığında bu morlukların oluşmasının pek çok sebebi olabileceği aşikardır. Bu sebeplerden biri de sanık tarafından gerçekleştirilen yaralama eylemine maruz kalma olabilir. Yine dosyada mağdurun vücudunda yaralanma izleri bulunduğuna ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebileceğine ilişkin adli rapor bulunmaktadır. Ancak daha önce de belirtildiği gibi mağdurun vücudunda meydana gelen bu izlerin pek çok sebebi olabilir. Saymış olduğumuz hususlar dışında sanığın yaralama eylemini gerçekleştirdiğine ilişkin tanık veya başka bir delil bulunmadığı anlaşılmakla, şüpheden sanık yararlanır.” şeklindeki gerekçeyle sanığın beraatine karar verildiği,
Hükmün yaşı küçük katılan mağdur ... ile babası katılan ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 06.10.2015 tarih ve 8841-27224 sayı ile; "...Mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanı ve beyanını doğrulayan adli raporuna göre, sanığın üzerine atılı alt soya karşı kasten yaralama suçunu işlediği sabit olduğu halde, sanık hakkında yazılı şekilde beraat kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulduğu,
Bozma üzerine yapılan yargılamada hükmün de verildiği 21.01.2016 tarihli oturumda, yaşı küçük katılan mağdur ...’in ayrıntılı bir şekilde olaya ilişkin ifadesinin alındığı, mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanı ile önceki kovuşturma sırasındaki talimat ile alınan beyanları arasında çelişki görüldüğü ve bu çelişkilerin giderildiği, mahkemece mağdurun dış görünüşü üzerinde gözlem yapıldığı ve yapılan gözlemde “Elinde, yüzünde, kollarında herhangi bir yara bere, morluk olmadığının, bacaklarına bakıldığında sağ bacağında bir iki bölgede morluk, bir bölgede kabuklanmış yara bulunduğu, mağdurun son derece ürkek, kimi zaman ağlamaklı olduğunun görüldüğü” tespitlerine yer verildiği, Yerel Mahkemece 21.01.2016 tarih ve 562-24 sayı ile; önceki gerekçelerine ek olarak ısrar kararının gerekçesinin açıklanmasında “...Dosyanın tarafları olan katılanlar sanık mahkememizce savunma ve beyanları tespit edilmiş, gözlem yapılmış, deliller mahkememizce değerlendirilmiş, mağdurun beyanları arasındaki çelişki görülmüş, değerlendirilmiş, mağdurun anne ve babası ile olan ilişkileri değerlendirilmiş, bu kapsamda Nazilli Aile Mahkemesinin dosyası arasında bulunan sosyal inceleme raporu sureti dosya arasına alınıp değerlendirilmiş, mağdurun beden ve ruh yönünden isnat edilen eyleme karşı konumu Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi raporu ile tespit edilip bu rapor Mahkememiz değerlendirmesine dâhil edilmiş, sanık ile katılan ... arasında anlaşmazlık bulunduğu, katılan ...'ın çocuğun velayetini almak istediği, bu konuda devam eden davalarının bulunduğu hususu değerlendirilmiş, mağdurun beyanları tespit edilirken annesi ve babasının yanında olup olmadığı hususu değerlendirilmiş, mağdurun yaşı değerlendirilmiş, dosya içerisinde bulunan mağdura ait ses kaydı ve fotoğraflar değerlendirilmiş, mağdur hakkında tanzim edilen adli raporlar değerlendirilmiş neticede sanığın isnat edilen eylemi gerçekleştirdiği yönündeki tereddüt giderilememiş ve bu nedenle mahkememizce sanık hakkında yaralama suçundan verilen beraat kararında ısrar edilmiştir.” şeklindeki gerekçeyle direnme kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür.
Bu bilgiler ışığında ilk ön sorun değerlendirildiğinde;
Yerel Mahkemece direnme gerekçesi olarak yapılan açıklamaların, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca direnmeye ilişkin gerekçenin gösterilmesi zorunluluğu kapsamında kalan açıklamalar olması, önceki beraat kararındaki gerekçeyi kuvvetlendirmek amacıyla yapılması, ayrıca Özel Daire bozma ilamında suçun sabit olduğu belirtildiğinden Yerel Mahkemece suçun neden sabit olmadığına dair açıklamalar yapılmış olması, bu nedenle önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurulması hâlinin söz konusu olmayışı, yaşı küçük katılan mağdur ...'in ifadesinin alınmasının da karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 326/2. maddesi uyarınca bozmadan sonra tarafların dinlenilmesi kapsamında olması karşısında, direnme kararına konu hükmün, yeni hüküm niteliğinde olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
2- Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılması üzerine, suç tarihinde ve sonrasında yaşı küçük katılan mağdur ...'in velayetinin annesi sanık ... (...)'de olduğu ve kanuni temsilcisi sanık ile yaşı küçük katılan mağdur ...'in menfaatlerinin çatıştığının anlaşılması karşısında; öncelikle mağdura Medeni Kanun'un 426/2. maddesi uyarınca kayyım atanmadan yargılamanın yürütülüp yürütülemeyeceği;
İncelenen dosya kapsamından;
Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sistemi vasıtasıyla temin edilen nüfus kayıt örneğinden; 27.06.2005 doğumlu yaşı küçük katılan mağdur ...’in suç tarihi olan 31.07.2013 tarihinde sekiz yaşını ikmal etmiş olduğu ve kovuşturma evresinde de on beş yaşını tamamlamadığı,
Babası katılan ...’in yaşı küçük katılan mağdur ...’i şahsi münasebet tesisi amacıyla teslim aldığı 02.08.2012 tarihinde Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığına mağdur ile birlikte gittiği, annesi tarafından dövüldüğünü iddia ederek şikâyetçi olduğu, yaşı küçük katılan mağdurun ifadesinin alındığı ve hakkında Nazilli Devlet Hastanesince 02.08.2012 tarihinde adli raporun düzenlendiği,
Sanık hakkında, yaşı küçük katılan mağdura yönelik kasten alt soya karşı yaralama suçundan kamu davası açıldığı,
Sanık ...'in yaşı küçük katılan mağdur ...’in annesi olduğu, dosya kapsamından ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sistemi vasıtasıyla temin edilen Nazilli 1. Aile Mahkemesinin 28.11.2017 tarihli ve 403-558 sayılı kararı ile; yaşı küçük katılan mağdur ...’in 20.06.2013 tarihinde geçici velayetinin, karar tarihi olan 28.11.2017 tarihinde de velâyetinin annesi sanığa verildiği,
Mahkemece yaşı küçük katılan mağdura CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca zorunlu vekil görevlendirildiği,
Yaşı küçük katılan mağdurun kovuşturma aşamasında velayet hakkı kendisinde bulunan annesi sanığın yanında bulunduğu, annesinin kendisini dövmediğini, babasının zoruyla bu şekilde ifade verdiğini söylediği, zorunlu vekilin talebiyle kamu davasına katıldığı,
Sanık hakkında kurulan ilk beraat hükmünün yaşı küçük katılan mağdurun zorunlu vekili ve velayet hakkı kendinde bulunmayan babası katılanın vekili tarafından temyiz edildiği, direnme hükmünün de bunlara ek olarak Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;
“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,
“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;
“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu'nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun'daki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun'da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “Kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanun'da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nun 6/1-b maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK'nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velayet kural olarak anneye ait olacaktır.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velayet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velayet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
4721 sayılı TMK'nın "Kayyımlığı gerektiren hâller", "Temsil" başlıklı 426. maddesi;
"Vesayet makamı, aşağıda yazılı olan veya kanunda gösterilen diğer hâllerde ilgilisinin isteği üzerine veya re'sen temsil kayyımı atar:
1. Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse,
2. Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa,
3. Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa." şeklinde düzenlenmeyle küçüğün yararı ile kanuni temsilcinin yararı arasında çatışma bulunduğu hâllerde temsil kayyımı atanması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda Medenin Kanun'un 426. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Bu bilgiler ışığında ikinci ön sorun değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde ve kovuşturma aşamasında 15 yaşını tamamlamayan yaşı küçük katılan mağdur ... adına kamu davasına katılma hakkının yasal temsilcisi olan velayet hakkının verildiği annesi sanık ... (...) tarafından kullanılabileceği, ancak mağdura yönelik işlendiği iddia olunan kasten yaralama suçunun sanığının da ... (...) olduğu ve kanuni temsilci anne sanık ile mağdur arasında menfaat çatışması bulunduğu, bu hâlde mağdurun haklarının korunması bakımından Medeni Kanun'un 426. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işlem yapılarak mağdura kayyım atanması sağlanıp kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağının belirlenmesi gereklidir. Bu işlemin hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise mağdura kayyım atanması sağlanarak CMK'nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca gerekçeli karar kayyıma tebliğ edilmelidir. Ancak Yerel Mahkemece mağdura kayyım atanması sağlanmamıştır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan tespitler karşısında, davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve hakkını korumanın başka bir yolu da bulunmayan mağdura atanacak kayyımın katılma hakkını kullanabilmesi amacıyla; öncelikle mağdura kayyım atanmasının sağlanması daha sonra ise yokluğunda verilen 22.04.2014 ve 21.01.2016 tarihli kararların mağdura atanacak kayyıma tebliğinin sağlanarak yasal temyiz süresinin başlatılması, kararın kayyım tarafından temyiz edilmemesi durumunda dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi; kayyım tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp temyiz isteminin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.
Bu itibarla dosyanın, öncelikle mağdura kayyım atanmasının sağlanarak atanacak kayyıma 22.04.2014 ve 21.01.2016 tarihli gerekçeli kararların tebliğ edilmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Dosyanın, Türk Medeni Kanunu'nun 426. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mağdura kayyım atanması sağlanarak, atanacak kayyıma Nazilli (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.04.2014 ve Nazilli 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.01.2016 tarihli gerekçeli kararların, tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.