Yargıtay Dairesi: 8. Ceza Dairesi
Temyiz Edenler: Cumhuriyet savcısı ve mağdur zorunlu vekili
İftira suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2014 tarihli ve 633-342 sayılı hükmün, mağdur zorunlu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.12.2019 tarih, 11772-15457 sayı ve oy çokluğuyla;
"Sanığın, 12.10.2013 tarihinde ... Polis Merkezi Amirliğine verdiği ifadesinde, mağdurun ... yerinin önünde park hâlinde bulunan motosikletini çaldığı yönündeki şikâyeti üzerine mağdur hakkında hırsızlık suçundan soruşturma başlatıldığı, sanığın 24.10.2013 tarihinde verdiği ifadesinde ise, mağdura motosikleti kendi rızasıyla verdiğini, ancak motosikleti gün içerisinde getirmediğinden ilk ifadesinde olduğu gibi beyanda bulunduğunu belirtmesi karşısında; sanığın, hırsızlık suçunu işlemediğini bildiği hâlde, hakkında bu suçtan soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını sağlamak amacıyla mağdura hukuka aykırı bir fiil isnat etmek suretiyle şikâyette bulunduğu, bu nedenle yüklenen suçtan mahkûmiyeti yerine yeterli olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi N. Özsoy; "İftira suçunun oluşabilmesi için; yetkili makamlara ihbar ve şikâyette bulunarak işlemediğini bildiği hâlde, hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat edilmesinin gerektiği,
Dava konusu olayda ise, sanıktan motosikletini geçici süreyle isteyip alan mağdurun motosikleti iade etmemesi, yani basit güveni kötüye kullanmak suçu işlemesi nedeniyle sanığın şikâyetçi olduğu ancak şikâyetten vazgeçme nedeniyle KYOK kararı verildiği, sanığın adli kolluk görevlilerine olayı yukarıda belirtilen şekilden kısmen farklı olarak mağdurun motosikleti kendisinin haberi olmadan alıp hırsızladığı biçimde anlatarak şikâyetçi olduğu anlaşılmaktadır. Sanık farklı nitelikte olsa da mağdurun işlediği bir suç nedeniyle şikâyetçi olmuştur. Suç işlemediğini bildiği bir kişiye iftira atmamıştır. Muhtemelen kendi rızası ile vermesi durumunda mağdurun eyleminin suç oluşturmayabileceğini düşünerek hırsızlık yaptığını söyleyerek hakkını etkin bir biçimde elde edebileceğini amaçlamıştır. Kaldı ki güveni kötüye kullanma suçu ile TCK'nın 141/1. maddesi kapsamında kalan hırsızlık suçunun yaptırımı açısından açık bir farklılık bulunmadığı gibi her ikisi de yüz kızartıcı suç türündendir.
Bu nedenlerle güveni kötüye kullanmak suçunu işleyen mağduru hırsızlık suçunu işlemiştir şeklinde ihbar etmesinde sanığın şikâyetinin maddi vakıalara dayalı olması nedeniyle iftira kastının bulunmadığı ve anayasal şikâyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden Yerel Mahkemece beraatine dair verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yerel Mahkeme ise 03.12.2020 tarih ve 30-421 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve mağdur zorunlu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.10.2021 tarihli ve 30193 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 29.11.2021 tarih, 15110-21784 sayı ve oy çokluğuyla, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı iftira suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;
1- Duruşmadan haberdar edilmesine karşın katılma isteminde bulunmayan ve olay tarihi itibarıyla onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan mağdur ... hakkında CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin mağdur adına davaya katılma ve bu bağlamda 29.05.2014 tarihli beraat hükmünü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının,
2- Zorunlu vekilin mağdur adına davaya katılma ve 29.05.2014 tarihli beraat hükmünü temyiz etme hakkı bulunduğu sonucuna ulaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında onsekiz yaşını dolduran mağdur ...’nın 03.12.2020 tarihli oturumda sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılma talebinin bulunmadığını belirtmesi karşısında zorunlu vekilin direnme kararına konu beraat hükmünü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk tarafından düzenlenen teslim ve tesellüm tutanağına göre; sanık ...'ın 12.10.2013 tarihinde saat 22.00 sıralarında polis merkezine gelerek 33---07 plaka sayılı motosikletinin mağdur ... tarafından çalındığını beyan ederek şikâyetçi olduğu, bu müracaat üzerine yapılan araştırma sırasında söz konusu motosikletin 13.10.2013 tarihinde saat 01.15 sıralarında ... ili, ... ilçesi, Alata Mahallesi, Menekşe Sokak, No: 42 sayılı yerde bulunan Gündeşli Plaza isimli sitenin yanında park edilmiş bir vaziyette bulunduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen yakalama tutanağına göre; 23.10.2013 tarihinde saat 21.00 sıralarında limana bağlı vaziyette bulunan bir teknenin içindeki şahsın kolluk görevlilerini görmesi üzerine eğilerek saklandığı, bu şahsın yanına gidildiğinde kendilerince bilinen mağdur ... olduğunun tespit edildiği,
23.10.2013 tarihli görüşme tutanağına göre; mağdur ...'nın motosiklet hırsızlığı olayına ilişkin olarak gözaltına alınıp 24.10.2013 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmesi için nöbetçi Cumhuriyet savcısınca talimat verildiği,
... Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.10.2013 tarih ve 6191 sayı ile; mağdura atılı suçun TCK'nın 155/1. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve sanık ...'ın da mağdura ilişkin şikâyetinden vazgeçtiği gerekçesiyle mağdur ... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiği,
UYAP'tan alınan güncel nüfus kayıt örneğine göre; mağdur ...'nın doğum tarihinin 12.03.1998 olduğu,
... Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.10.2013 tarih ve 2165-1052 sayı ile; sanık ... hakkında iftira suçundan kamu davası açıldığı,
... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 2013/633 esas sayılı dosya üzerinden gönderilen duruşma davetiyesinin mağdur ...'ya 11.11.2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,
Yerel Mahkemece 25.02.2014 tarihli ilk oturuma gelmediğinden bahisle mağdur ... hakkında zorla getirme emri düzenlendiği,
Kolluk tarafından ... 1. Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 29.05.2014 tarihli tutanağın; "... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.02.2014 tarihli ve 2013/633 esas sayılı zorla getirme kararında adı geçen ve ilçemiz Koyuncu Mahallesi, Bilge Sokak, No: 30 sayılı yerde ikamet ettiği belirtilerek 29.05.2014 günü saat 10.25'de mahkeme salonunda hazır bulundurulması istenilen ... hakkında yapılan araştırmada;
İlçemizde belirtilen adreste şahsın babasının ikamet ettiği, şahsın kendisinin babası ile anlaşamadığından birkaç gündür bu adrese gelip gitmediği, nerede olduğunun bilinmediğinden şahıs temin edilemeyerek tanzim edilen tutanak birlikte imza altına alındı." şeklinde olduğu,
29.05.2014 tarihli oturuma gelmeyen ve katılma talebini içerir dilekçe de göndermeyen mağdur ...'ya ilişkin olarak Yerel Mahkemece aynı oturumda; Av. ...'nin mağdur vekili olarak ... Baro Başkanlığı tarafından görevlendirildiği belirtilip duruşma davetiyesinin mağdura tebliğ edildiği ve olayın yeterince aydınlatıldığı gerekçesiyle mağdurun dinlenmesine ilişkin ara karardan vazgeçildiği, yine aynı oturumda zorunlu vekilin sanıktan şikâyetçi olduklarını belirtip katılma talebinde bulunması üzerine de suçtan zarar görme ihtimaline binaen mağdurun CMK'nın 237 ve 238. maddeleri uyarınca katılan olarak, Av. ...'nin de katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği,
Mağdurun yokluğundan verilen 28.09.2014 tarihli kararın zorunlu vekil tarafından 30.05.2014 tarihinde temyiz edildiği,
Soruşturma sırasında şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurulan ve bozma öncesi yapılan yargılama sırasında da beyanı alınamayan mağdur ...'nın bozma sonrası 03.12.2020 tarihinde alınan ifadesinde sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Duruşmadan haberdar edilmesine karşın katılma isteminde bulunmayan ve olay tarihi itibarıyla onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan mağdur ... hakkında CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin mağdur adına davaya katılma ve bu bağlamda 29.05.2014 tarihli beraat hükmünü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığı;
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş, duruşmaya gelmekle birlikte davaya katılma hakkı kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediği sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Evlenme, nişanlanma, nişanı bozma veya evlat edinilmeye razı olma gibi haklar bu tür haklara örnek olarak gösterilebilir. Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır.” denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m. 14.).
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m. 15.).
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16.).
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu'nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "Ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları," sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun'daki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun'da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “Kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılamayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanun'da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi ceza ve ceza usul kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Öte yandan şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesine karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Nitekim CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bunun yanında Kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talebinde bulunma yetkisi vermemektedir.
Diğer taraftan, CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi;
"1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.",
"Katılma usulü" başlıklı 238. maddesi ise;
"1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
Öte yandan, CMK'nın "Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması" başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası uygulama tarihi itibarıyla; "Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir." şeklinde düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikâyet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.
CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma..." şeklinde olup buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "Duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK'nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.
CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;
"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." şeklinde olup buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nın 260. maddesi uyarınca "Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması hâlinde CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyebilecektir.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin yapılan değerlendirildiğinde;
... Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.10.2013 tarih ve 2165-1052 sayı ile sanık ... hakkında iftira suçundan kamu davası açıldığı, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 2013/633 esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sırasında gönderilen duruşma davetiyesinin olay tarihi itibarıyla onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan mağdur ...'ya 11.11.2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, Yerel Mahkemece 25.02.2014 tarihli ilk oturuma gelmeyen mağdur ... hakkında zorla getirme emri düzenlendiği, kolluk tarafından ... 1. Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 29.05.2014 tarihli tutanakta mağdurun babası ile anlaşamaması nedeniyle birkaç gündür belirtilen adrese gelip gitmediğinin ve nerede olduğunun bilinmediğinin belirtildiği, mağdurun 29.05.2014 tarihli ikinci oturuma gelmemesi ve katılma talebini içerir dilekçe de göndermemesi üzerine Yerel Mahkemece aynı oturumda Av. ...'nin mağdur vekili olarak ... Baro Başkanlığı tarafından görevlendirildiği belirtilip duruşma davetiyesinin mağdura tebliğ edildiği ve olayın yeterince aydınlatıldığı gerekçesiyle mağdurun dinlenmesine ilişkin ara karardan vazgeçildiği, yine aynı oturumda zorunlu vekilin sanıktan şikâyetçi olduklarını belirtip katılma talebinde bulunması üzerine de suçtan zarar görme ihtimaline binaen mağdurun CMK'nın 237 ve 238. maddeleri uyarınca katılan olarak, Av. ...'nin de katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine dair Yerel Mahkemece verilen 29.05.2014 tarihli ve 633-342 sayılı hükmün zorunlu vekil tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince oy çokluğuyla sanığa atılı iftira suçunun unsurları itibarıyla oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası yapılan yargılama sırasında onsekiz yaşını dolduran mağdur ...'nın alınan ifadesinde sanıktan şikâyeti olmadığını ve davaya katılmak istemediğini belirttiği, Yerel Mahkemece 03.12.2020 tarih ve 30-421 sayı ile bozma kararına direnilerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verildiği, direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve zorunlu vekil tarafından temyiz edildiği anlaşılan olayda;
Olay tarihi itibarıyla onbeş yaşından büyük olması nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olan mağdur ...'nın bozma öncesi yapılan yargılama sırasında duruşmadan usulüne uygun şekilde haberdar edilmesine rağmen duruşmalara katılmadığı gibi Mahkemesine katılma talebini içerir dilekçe de göndermediği, katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması nedeniyle bu hakkın da bizzat mağdur tarafından kullanılmasının gerektiği ve zorunlu vekilin doğrudan ayırt etme gücüne sahip küçük adına katılma talebinde bulunma yetkisinin olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde zorunlu vekilin, CMK'nın 237. maddesine uygun olarak katılan sıfatını almayan mağdur ... adına davaya katılma ve 29.05.2014 tarihli hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu aşamada bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.12.2019 tarihli ve 11772-15457 sayılı bozma kararı ile bu bozma kararından sonra verilen ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 30-421 sayılı direnme kararının hukuki değerden yoksun olup olmadığı ve Cumhuriyet savcısının direnme kararına konu bu hükme yönelik temyiz talebinin incelenip incelenemeyeceği hususunun ayrıca tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine yapılan değerlendirmede;
1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken "Temyiz talebinin kabule şayan olmamasından dolayı hükmü veren mahkemece reddi" başlıklı 315. maddesinde; “Temyiz isteği kanuni sürenin geçmesinden sonra yapılmış veya temyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmişse veya temyiz edenin buna hakkı yoksa, hükmü temyiz olunan mahkeme bir karar ile temyiz dilekçesini reddeder.
Temyiz eden taraf red kararının kendisine tebliğinden itibaren bir hafta Temyiz Mahkemesinden bu hususta bir karar verilmesini taleb edebilir. Bu takdirde dosya Temyiz Mahkemesine gönderilir. Şu kadar ki, bu sebepten dolayı hükmün infazı tehir olunmaz”,
"Yargıtayca temyiz isteğinin reddi" başlıklı 317. maddesinde de; "Yargıtay, süresi içinde temyiz dilekçesinin verilmediğini veya beyanının yapıldığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını görürse, temyiz isteğini reddeder, görmezse incelemesini yapar." düzenlemelerine yer verilmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın 315. maddesinde, temyiz talebinin kabule değer olup olmadığı ön incelemesinin ilk derece mahkemesince yapılması öngörüldüğü hâlde, 317. madde ile aynı incelemenin Yargıtayca da yapılması hüküm altına alınmıştır.
Buna göre temyiz başvurusunda bulunulması hâlinde hükmü veren mahkemece, öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda da temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı ve başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenecektir.
Mahkemece temyiz isteğinin kabul edilebilir bulunması hâlinde, herhangi bir karar verilmeden aynı Kanun'un 316. maddesi uyarınca tebligat işlemleri tamamlandıktan sonra dosya temyiz incelemesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilecektir. Buna karşılık, temyiz başvurusu kanuni süre geçtikten sonra yapılmışsa ya da karar temyiz edilebilir nitelikte değilse veya başvuruda bulunanın temyiz etme hakkı bulunmuyor ise temyiz talebi ilk derece mahkemesince CMUK'nın 315. maddesi uyarınca reddedilecektir. Başvuru sahibi de ret kararına karşı tebliğden itibaren bir hafta içinde temyiz kanun yolu başvurusunda bulunabilecek ve bu durumda da dosya Yargıtaya gönderilecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesiyle daireye gönderilen dosyanın esasına girilmeden önce, Yargıtay ilgili Dairesince öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda da temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı, başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenecektir. Temyiz başvurusunun kanuni süre geçtikten sonra yapılması ya da kararın temyiz edilebilir nitelikte bulunmaması veya başvuruda bulunanın temyiz etme hak ve yetkisinin olmaması hâlinde ise ilgili Dairece temyiz talebi 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca reddedilecek, temyiz talebinin reddi nedenlerinin bulunmaması durumunda da esas yönünden temyiz incelemesi yapılacaktır.
Dosyanın, hükmü temyiz olunan mahkemece verilen temyiz isteminin reddi kararına karşı yapılan başvuru üzerine yollanması hâlinde de Yargıtay tarafından; ret kararı usul ve kanuna uygun bulunursa temyizin reddi kararının onanmasına karar verilip dosya mahkemesine geri gönderilecek, ret kararının usul ve kanuna aykırı olduğu tespit edilirse, bu karar kaldırılıp hüküm esastan incelenecektir. Diğer bir anlatımla, temyiz başvurusunun kabul edilebilirliği belirlendikten sonra Yargıtayca yapılacak inceleme ilk derece mahkemesince verilen hükmün esasına yönelik olacaktır.
Bununla birlikte, hukuken geçerli olmayan karar veya hükümlere karşı temyiz yasa yoluna başvurulması hâlinde ise ilk derece mahkemesince ya da Yargıtayın ilgili dairesi tarafından, kararın temyiz edilebilir nitelikte olmaması nedeniyle temyiz isteminin reddi kararı değil, hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayan bu karara yönelik temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu açıklamalar ışığında Ceza Genel Kurulu görüşmesi sırasında belirlenen ön soruna ilişkin yapılan değerlendirmede;
Mağdur ... hakkında CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin aynı Kanun'un 237. maddesine uygun olarak katılan sıfatını almayan mağdur adına davaya katılma ve 29.05.2014 tarihli hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılması karşısında, zorunlu vekilin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.05.2014 tarihli ve 633-342 sayılı hükmüne yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken temyiz başvurusunu esastan inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.12.2019 tarihli ve 11772-15457 sayılı bozma kararı ile bu bozma kararından sonra verilen ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 30-421 sayılı direnme kararının hukuki değerden yoksun olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 61-292 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Cumhuriyet savcısının hukuki değerden yoksun bulunan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 30-421 sayılı direnme kararına yönelik temyiz istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 18.03.2021 tarihli ve 464-123 sayılı kararı da aynı yöndedir.
Bu itibarla, hukuki değerden yoksun bulunan Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.12.2019 tarihli ve 11772-15457 sayılı bozma kararı ile bu bozma kararından sonra verilen ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 30-421 sayılı kararının kaldırılmasına, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.05.2014 tarihli ve 633-342 sayılı hükmüne yönelik temyiz hakkı bulunmayan zorunlu vekilin temyiz talebinin, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince reddine, Cumhuriyet savcısının hukuki değerden yoksun bulunan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 30-421 sayılı direnme kararına yönelik temyiz istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurul Üyesi; Özel Daire kararının ancak itiraz yasa yolu ile kaldırılabileceği, bu nedenle de Cumhuriyet savcısının direnme kararına konu hükme yönelik temyiz istemi kabul edilip zorunlu vekilin, CMK'nın 237. maddesine uygun olarak katılan sıfatını almayan mağdur ... adına davaya katılma ve 29.05.2014 tarihli hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı gerekçesi ile direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.12.2019 tarihli ve 11772-15457 sayılı bozma kararı ile bu bozma kararından sonra verilen ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 30-421 sayılı kararının hukuki değerden yoksun olmaları nedeniyle KALDIRILMALARINA,
2- ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.05.2014 tarihli ve 633-342 sayılı hükmüne yönelik temyiz hakkı bulunmayan zorunlu vekilin temyiz talebinin, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince REDDİNE,
3- Cumhuriyet savcısının hukuki değerden yoksun bulunan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 30-421 sayılı direnme kararına yönelik temyiz istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE,
20.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede zorunlu vekilin mağdur adına davaya katılma ve bu bağlamda 29.05.2014 tarihli beraat hükmünü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığına yönelik ön sorun bakımından oy birliğiyle, Özel Daire bozma kararı ile bu bozma kararından sonra verilen direnme kararının hukuki değerden yoksun olup olmadığı ve Cumhuriyet savcısının direnme kararına konu bu hükme yönelik temyiz talebinin incelenip incelenemeyeceğine ilişkin ön sorun bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.