İtirazname No: 2020/39597
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI: 247-299
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2-4, 43, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bartın Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2019 tarihli ve 74-511 sayılı resen de istinafa tabi olan hükmün sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 04.02.2020 tarih ve 247-299 sayı ile; hükümde yer alan "Katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekil ile temsil olunduğundan karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 5.450,00 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan kuruma verilmesine," ibaresinin tamamen çıkartılması suretiyle düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.04.2021 tarih ve 4339-3223 sayı ile;
"Sanığın aşamalarda mağdureyi on sekiz yaşında bildiği yönündeki savunması, mağdurenin ifadeleri, duruşmada verdiği ifadesine ait olup, heyetçe izlenen CD görüntüsü ve tüm dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınıp, mevcut haliyle eylemin aynı Kanunun 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması karşısında, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 17.06.2021 tarih ve 39597 sayı ile; "...Sanığın kabulüne göre ilk olay tarihinde 13 yaşını ikmal etmiş olan mağdurenin 24 yaşında olan sanıkla yaklaşık bir aydır tanıştıkları, yaklaşık üç ay sonra buluşup sanığın bir arkadaşının evinde tekrar cinsel ilişkiye girdikleri, sanığın yaşına ve aralarındaki ilişkinin süresine göre sanığın mağdurun yaşını bilebilecek durumda olduğu, zaten kolluktaki ifadesinde mağdureden yaşını sorduğunu ancak cevap alamadığını beyan ederek mağdurenin yaşı konusunda tereddüt yaşadığının açıkça beyan ettiği, keza sorgudaki ifadesinde de mağdurenin fotoğrafından yaşını 18-19 olarak tahmin ettiğini ileri sürdüğü, buluştuklarında da mağdureye inanamayıp yanından ayrıldığını savunduğu gözetildiğinde, mağdurenin yaşına dair sanığın soyut savunmasına itibar edilebilir olmadığı, TCK'nın 30. maddesindeki hata hükümlerinde sanığın yararlanmasının mümkün olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.11.2021 tarih ve 21445-9471 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükmünün uygulama imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Bartın Nüfus Müdürlüğünün Mernis doğum formuna ve Bartın SSK Hastanesinin doğum raporuna göre 28.09.2004 tarihinde anılan hastanede doğduğu, bu doğum raporuna istinaden 30.09.2004 tarihinde nüfusa tescil edildiği anlaşılan ve sanık ile iki defa cinsel ilişkiye girdiği konusunda mevcut deliller itibarıyla oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan dosyada katılan ... aşamalarda; 2018 yılı Ocak veya Şubat ayı içerisinde sanığın Facebook'tan gönderdiği arkadaşlık isteğini kabul ettiğini, mesajlaşmaya başladıkları sanığın Mart veya Nisan ayı içerisinde telefon numarasını istediğini, bunun üzerine sanıkla telefon aracılığıyla mesajlaşmaya başladıklarını, sanığın istemesi üzerine Bartın Kültür İl Müdürlüğü önünde buluştuklarını, sonra ... Piknik Alanının arka kısmında bulunan ağaçlık alanda muhabbet ettiklerini, bu sırada sanığın kendisini kucağına alarak yan taraftaki çevresi tel örgü ile çevrili olan yere götürdüğünü, kendisini sırt üstü yere yatırdığını, tişörtünü, atletini, pantolonunu ve iç çamaşırını çıkarttığını, kendi pantolonu ile iç çamaşırını dizlerine kadar sıyırdıktan sonra üzerine doğru yatıp kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, beş dakika kadar süren bu birliktelikten sonra kıyafetlerini giyip koşarak oradan uzaklaştığını, sanığın peşinden gelip "Seni hiç bırakmayacağım." dediğini, sonrasında sanığın "Seni bırakmayacağım, korkma, seni ailemle tanıştıracağım, nişan yaparız." şeklinde mesajlar yazdığını, kendisiyle tekrar buluşmak isteyen sanıkla 2018 yılı Nisan sonu Mayıs başı gibi Bartın Devlet Hastanesinin ön kısmında bulunan taksi durağında buluştuklarını, taksiye bindiklerini ve birlikte açık adresini bilmediği bir eve gittiklerini, sanığın paspasın altındaki anahtarı alarak kapıyı açtığını, içeri girdikten sonra sanığın kapıyı kilitlediğini, hiçbir şey söylemeden üzerindeki kıyafetleri çıkarttığını ve kendisini yatağa yatırdığını, kendi kıyafetlerini de çıkarttıktan sonra üzerine yattığını, cinsel ilişkiye girdikten sonra sanığın kendisini Kültür Müdürlüğünün önüne bıraktığını, buradan evine gittiğini, olayın ardından sanığı telefonundan ve sosyal ağ üzerinden engellediğini, bu olayı kimseye anlatmadığını, 12.11.2018 günü olayı rehber öğretmenine anlatmadan önce sanığın kendisine mesaj gönderdiğini, ancak telefonu ağabeyinde olduğu için mesajın abisine gittiğini, bu mesajdan bir gün sonra arkadaşının çantası çalındığı için okula polislerin gelmesinden cesaret bulup durumu rehber öğretmenine anlattığını, olayın intikal şekline ilişkin olarak da tanık ...; katılanın rehberlik öğretmeni olduğunu, katılanın sanık ile ... Parkına gittiklerini, orada oturduklarını, birbirlerine dokunmaya başladıklarını, sonrasında rızası olmadan sanık ile cinsel ilişkiye girdiklerini ifade ettiğini, bir hafta sonra sonra bir kez daha buluştuklarını, Kemerköprü'de bir evin giriş katında cinsel ilişkiye girdiklerini söylediğini, bu kez zorla olup olmadığını belirtmediğini ancak zaten rızası dışında olduğunu başından söylemiş olduğunu, katılana imam hatip orta okulundayken gerçekleşen bu olayı neden şimdi anlattığını sorduğunda sanığın kendisine attığı mesajı abisinin de görmesi sebebiyle korktuğunu söylediğini ifade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; katılan ile yaklaşık on ay önce Facebook'ta tanıştığını, daha sonra telefon numaralarını birbirlerine verdiklerini ve konuşmaya başladıklarını, katılanın telefonda öğrenci olduğunu ifade ettiği, yaşını sorduğunda ise söylemediğini, yaklaşık bir ay sonra Devlet Hastanesi önündeki taksi durağında buluştuklarını ve hastanenin alt tarafında bulunan ... Parkına gittiklerini, sohbet etmeye başladıklarını, birbirlerinden hoşlandıklarını söylediklerini, aralarında yakınlaşma olduğunu, ikisinin de rızasıyla buradaki ormanlık alanda cinsel ilişkiye girdiklerini, katılana "Benle evlen." dediğini, katılanın da "Şu an evlenmek istemiyorum." diye karşılık verdiğini, ancak görüşmelerinin devam ettiğini, katılana özlediğini söylediğinde kendisinin de özlediğini söylediğini, ilk olaydan iki üç ay sonra Kültür Merkezi civarında buluştuklarını, arkadaşının ... Mahallesinde açık adresini bilmediği evine gittiklerini, kapı önündeki paspas altına bırakılan anahtar ile kapıyı açtığını, evde başka kimsenin olmadığını, karşılıklı rızayla cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra üzerlerini giydiklerini, katılanı taksi ile Kültür Merkezi civarına bıraktığını, sonradan katılanın kendisinden ayrılmak istediğini, yaklaşık 6-7 aydır katılan ile hiç görüşmediğini, her iki cinsel ilişkinin de rıza ile gerçekleştiğini, birçok kez sormasına rağmen katılanın yaşını söylemediğini, ancak kendisini on sekiz yaşında zannettiğini, fiziksel yapı olarak da bu şekilde göründüğünü, katılanın on dört yaşında olduğunu Polis Merkezinde öğrendiğini, savcılıkta ve sorguda; katılan ile kesinlikle cinsel ilişkiye girmediklerini, ilk buluşmadan sonra da katılan ile hiç buluşmadıklarını, katılanın konuşmalarından rahatsız olduğunu ve kısa sürede kendisinden ayrıldığını, katılanın fotoğrafta 18-19 yaşlarında gösterdiğini, kendisinden yaşını ve öğrenci olduğunu gizlediğini, mahkemede ise; çalıştığı yerin ve sosyal çevresinin belli olduğunu, ailesine zarar vermek için bu işin kasıtlı yapıldığını düşündüğünü, ağabeyinin eşinin katılanın köylüsü olduğunu, yengesi ile arasında husumet olduğunu, bu nedenle katılanı kandırıp böyle iftira attıklarını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."
Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.
Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.
'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.
Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).
TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.
İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme
Sanığın, kısa bir süre önce sosyal medya uygulaması üzerinden tanışıp buluştuğu katılan ... ile farklı zamanlarda iki kez cinsel ilişkiye girdiği hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmadığı ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılan olayda;
Katılanın hastanede doğduğu, suç tarihi itibarıyla 13 yıl 7 aylık olduğu ve sekizinci sınıfta okuduğu, katılanın, sanık ile aralarında yaşına ilişkin konuşma geçtiğine dair herhangi bir beyanda bulunmadığı, sanığın aşamalarda telefonda öğrenci olduğunu söyleyen katılana yaşını birçok kez sormasına rağmen yaşını cevap almadığını yönündeki ifadelerinden katılanın öğrenci olduğunu bildiğinin anlaşıldığı, yine sanığın, katılanın on sekiz yaşından küçük olduğunu bilmemesinin katılan tarafından bu hususta bilgilendirilmemesinden kaynaklandığına dair başkaca bir delille desteklenmeyen savunmasının da suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, sanığın katılan ile ilk kez cinsel ilişkiye girdikten sonra "Seni bırakmayacağım, korkma, seni ailemle tanıştıracağım, nişan yaparız." şeklindeki mesajlarla henüz ortaokul öğrencisi olduğunu bildiği katılanı teselli etmeye çalıştığı, İlk Derece Mahkemesince 27.06.2019 tarihinde yapılan duruşmadaki ifadesine ait CD'deki görüntü kaydı incelendiğinde de katılanın fiziksel görünüm, konuşma şekli, sorulara verdiği cevaplar ve tepkileri itibarıyla on beş yaşından küçük gösterdiğinin açıkça görülebildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihinde yirmi dört yaşında olan sanığın, görüştükleri süre de dikkate alındığında, katılanın on beş yaşından küçük olduğunu bilmemesinin genel hayat tecrübelerine aykırı olduğu, açıklanan nedenle katılan ile bir süre mesajlaşıp sonra da telefonda konuşmaya başlayan, iki defa yüz yüze görüşen ve eylemlerini katılanın on beş yaşından küçük olduğunu bilerek gerçekleştiren sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 27.04.2021 tarihli ve 4339-3223 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.02.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.