KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 335-89
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ilişkin Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2016 tarihli ve 335-89 sayılı kararın, Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet Başsavcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 29.09.2022 tarih ve 4238-5211 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.10.2022 tarih ve 190493 sayı ile; "...Sanığın olay tarihinde ... Ahlat ilçe teşkilatı tarafından Ahlat'ta düzenlenen Nevruz kutlamaları sırasında önceki yıllarda öldürülen PKK mensupları ..., ... ve ...'ın da fotoğraflarının bulunduğu ve üzerinde '... ... ...'da ... sınır tanımayan ...'iz' yazısı bulunan pankartı kutlama alanına asması şeklinde sübut bulan eyleminin, örgütün en azından destekçisi olduğunu gösterecek şekilde gerçekleşen ve TMK'nın 7/2-b-1 maddesine temas eden silahlı terör örgütü propagandası yapma suçu vasfında olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 22.12.2022 tarih ve 37505-9755 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup, oluştuğunun kabulü hâlinde inceleme günü itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
20.03.2015 tarihli olay tutanağına göre; Kaymakamlık tarafından uygun görülmesi üzerine ...(... Partisi) Ahlat İlçe Başkanlığınca tertip edilen ve Selçuklu Mahallesi, Halk Caddesi, Sebze Hali yanındaki boş arsada aynı gün saat 12.45 sıralarında başlayan Nevruz kutlaması esnasında parti temsilcilerince konuşmalar yapıldığı, ses yayın cihazından Türkçe ve Kürtçe şarkılar çalındığı, etkinlik devam ederken sanığın önceki yıllarda öldürülen PKK silahlı terör örgütü mensupları ..., ... ve ...'ın fotoğraflarının olduğu ve üzerinde '"... ... ...'da ... sınır tanımayan ...'iz" yazısı bulunan pankartı kutlama alanına astığı, etkinliğin saat 15.30 civarında sona erdiği ve kalabalığın olaysız şekilde dağıldığı,
26.03.2015 tarihli görüntü inceleme, CD çözüm ve tespit tutanağında; söz konusu pankartı asan şahsın sanık olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; pankartı kendisinin astığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için propaganda kavramından, ceza hukukumuzda propaganda suçuna ilişkin olarak bugüne kadar yapılan düzenlemelerden, suçun unsurlarından ve hukuka uygunluk nedenleri bağlamında ifade özgürlüğünden bahsetmek gerekecektir.
Propaganda suçunu düzenleyen normların tarihi seyri
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nunda silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu olarak müstakil bir düzenleme mevcut olmamakla birlikte 19 30... yıllarında yapılan değişiklikler neticesinde anılan Kanun'un 141, 1 42... . maddelerinde propaganda suçlarına yer verilmiştir.
12.04.1991 tarihli ve 20843 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 23. maddesi ile bu üç madde yürürlükten kaldırılmıştır.
Ancak bölücülük propagandası, 3713 sayılı Kanun'un 8. maddesinde; "Hangi yöntem, maksat ve düşünceyle olursa olsun Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Bu maddenin düşünce açıklamalarını yöntemi ve maksadı ne olursa olsun cezalandırdığına yönelik eleştiriler üzerine kanun vazıı, 27.10.1995 tarihli ve 4126 sayılı Kanun'la "hangi yöntem, maksat ve ve düşünceyle olursa olsun" ibaresini madde metninden çıkarmıştır.
Anılan madde, 06.02.2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucunda;
"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla yazılı, sözlü veya görüntülü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmedikçe bir yıldan üç yıla kadar hapis ve birmilyar liradan üçmilyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Bu suçun terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde işlenmesi halinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılır; mükerreren işlenmesi halinde ise, verilecek hapis cezaları paraya çevrilemez.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen bir mevkute vasıtasıyla işlenmesi halinde, ayrıca bunların sahiplerine ilgili mevkutenin varsa bir önceki ay ortalama satış bedelinin dörtte üçü kadar ağır para cezası verilir. Ancak verilecek para cezası hiçbir halde üçmilyar liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı mevkuteler dışındaki basılı eser ve sair kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde, sorumluları ve kitle iletişim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis ve birmilyar liradan üçmilyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Ayrıca mahkeme, ilgili radyo ve televizyon kuruluşunun bir günden yedi güne kadar yayından men'ine karar verir.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılır." şeklini almış ve suçun oluşumu için özel kast aranmıştır.
Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu ise 3713 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği ilk hâline göre 7. maddesinin ikinci fıkrasında; "Yukarıdaki fıkra uyarınca meydana getirilen örgüt mensuplarına yardım edenlere ve örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
1991 yılından itibaren uygulanan bu düzenlemede süreç içinde yapılan değişikliklere yer verilmesi, gerek suçun kanuni unsurlarının gelişimini gerekse kanun vazıının bu değişiklikleri yapmaktaki gerekçesini ortaya koymak için faydalı olacaktır.
İlk değişiklik, 06.02.2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanun'la yapılmış ve anılan fıkra; "Yukarıdaki fıkra uyarınca meydana getirilen örgüt mensuplarına yardım edenlere veya terör yöntemlerine başvurmayı özendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüz milyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir." hâlini almış ve suçun maddi unsuru, terör yöntemlerine başvurmayı özendirmek olarak kabul edilmiştir. Nitekim madde gerekçesinde de her propagandanın değil, terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek propagandanın suç olmasının öngörüldüğü ve böylece düşünce özgürlüğünün sınırları genişletilerek İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin bu alanda aradığı kriterlere uygun bir düzenleme getirildiği belirtilmiştir.
İkinci değişiklik, Avrupa Birliği Uyum Yasaları kapsamında çıkarılan 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun'la; "Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüz milyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir." biçiminde olup suçun unsuru, şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik etmek olarak öngörülmüştür.
Üçüncü değişiklik, 29.06.2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun'la yapılmıştır. Buna göre ikinci fıkra; "Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi." şeklinde düzenlenmiş, üçüncü fıkra olarak da; "İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur." düzenlemesi kabul edilmiştir.
Maddenin, suçun ne suretle oluşacağına dair yeterli açıklığa sahip olmayan ve İHAM içtihatlarıyla örtüşmeyen bu yeni hâli, öğretide ifade hürriyetini daraltıcı bir etkiye neden olacağı yönünde eleştirilmiştir.
Dördüncü değişiklik, 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'la suçun unsurlarına yönelik olarak gerçekleştirilmiş ve anılan fıkra; "Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi." şeklini almıştır. Söz konusu değişikliğin yapılmasında İHAM'ın verdiği kararların etkili olduğu, madde gerekçesindeki "AİHM, terör örgütlerinin içeriği şiddet unsuru içermeyen bildirilerini yayınlayanların, sadece bu eylemleri nedeniyle cezalandırılmasını ifade özgürlüğünün ihlali olarak saymaktadır. Düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden' ibaresi eklenmek suretiyle suçun kapsamı AİHM standartlarıyla uyumlu hâle getirilmektedir." ifadesinden anlaşılmaktadır. Böylece suçun maddi unsuru ifade hürriyeti lehine genişletilmiştir.
Beşinci değişiklik, 27.03.2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun'la yapılarak ikinci fıkranın (a) bendi yürürlükten kaldırılmış, 7. maddeye üçüncü fıkra olarak; "Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz." ibaresi eklenmiştir.
Altıncı ve son değişiklik, 14.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'la gerçekleştirilmiş ve ikinci fıkraya; "Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştirici amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz." şeklindeki dördüncü cümle ilave edilmiştir.
Madde gerekçesinde ise; "Eleştiri hakkı, kişinin belli bir vakıa hakkındaki düşüncesini açıklama hürriyetinin kullanılmasından ibarettir. Anayasamızda güvence altına alınan ifade özgürlüğünün doğal sonucu olarak, eleştiri hakkının kullanılması suretiyle açıklanan düşünceler suç oluşturmaz.
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, ağır, sert veya incitici nitelikte de olsa, eleştiri hakkı kullanıldığında kişiye yaptırım uygulanamayacak olması, çoğulcu demokrasilerin vazgeçilmez bir gereğidir. Ancak, hiç kuşku yok ki, ifade özgürlüğü mutlak ve sınırsız değildir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan devletlerde kanun koyucu, düşünceyi açıklama özgürlüğünü, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve Sözleşmenin 10 uncu maddesinin ruhuna aykırı olmamak koşuluyla, sınırlandırabilir ve bu suretle belirlenen sınırı aşan açıklamaları suç olarak tanımlayabilir.
Mahkemelerce propaganda suçuyla ilgili olarak verilen kararlar incelendiğinde aynı konuda farklı kararlar verildiği ve uygulama birliği bulunmadığı görülmektedir. Söz konusu farklı uygulamaları gidermek amacıyla yapılması öngörülen düzenlemeyle, haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı vurgulanmaktadır." ifadelerine yer verilmek suretiyle propaganda suçu özelinde ifade özgürlüğü bakımından gerek ülkemiz yüksek mahkemelerinin gerekse İHAM'ın verdiği kararların nazara alındığı vurgulanmıştır.
Ayrıntılı olarak incelenen bu değişikliklerin, (2006 yılındaki hariç olmak üzere) İHAS'ın 10. maddesine uygun biçimde ve İHAM içtihatları doğrultusunda ifade hürriyetini korumak amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
2. Genel olarak
Terörizm odaklı suç yolu ve aşamalarının şöyle bir seyri vardır: Örgüt propagandasına maruz kalınmasının da etkisiyle teşekkül etmiş sempatizanlık, ideoloji ve yöntemini benimsediği örgütünün propagandasını yapmak, örgüte yardım etmek, örgüt adına suç işlemek, örgüte üye olmak ve nihayet örgütün amacı doğrultusunda elverişli/vahim terör eylemlerine katılmak. Örgüt sempatizanlığı, ceza hukuku yönünden bir sorumluluğu mucip olmadığına göre, örgütün propagandasını yapmak, terör suçlarına açılan ilk kapıdır. Bu nedenle propaganda suçunu düzenleyen normların, aşamanın hassasiyeti göz önünde tutularak stratejik bir titizlikle yorumlanması ve uygulanması zarureti vardır. Esasen terörle mücadele hukukunun çağdaş yaptırım teorisinin gereği de budur.
Terörizm, fertlerden çok, sosyal gruplar ve güçler arasındaki mücadelede bir kavga metodudur. Her içtimai düzende görülebilir. Şiddetin ve cana kıymanın amacı ne maddi bir kazançtır ne de hücuma uğrayan kimseleri yıldırmak. Amaç, toplumun veya hükûmetin dikkatini geniş ölçüde bir çatışmanın kaçınılmaz olduğuna çekmektir. Gizlilik içinde, bir veya birkaç kişi tarafından girişilen tedhiş eylemi, yığınların girişeceği tedhiş eyleminin ne kadar müthiş olacağını ihtar eden bir işarettir. Terörcü eylemin propaganda değeri, terörist stratejinin ana hedeflerinden biridir. Umumiyetle, başka propaganda metotlarının susturulduğu yerlerde, terörizme başvurulur (Meriç Cemil, Kırk Ambar, 2. Cilt, İletişim Yayınları, s. 479).
Şu hâlde şiddet eylemlerinin sözde gerekçesini, genellikle diğer propaganda metotlarının gereksiz veya ölçüsüz kısıtlanmasının oluşturduğu söylenebilir. Nitekim terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin normların, tarihi seyir içinde ifade hürriyeti alanlarının genişlemesiyle bir paralellik arz etmesi, kanun vazıının da bu gerçeğin farkında olduğunu göstermektedir.
3. Propaganda kavramı ve suçun unsurları
Türk Dil Kurumu sözlüğünde propaganda; "Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca" olarak tanımlanmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda; "Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası",
Örgüt propagandası ise 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararda; "Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler" olarak ifade edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi ise propagandayı; "Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler" şeklinde tanımlamıştır.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının suç tarihindeki hâli şöyledir:
"Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi."
Suçla korunan hukuki yarar, özü itibarıyla devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ile Anayasal düzenidir. Ancak normun; bu temel değerlerin muhafazası yanında, toplumsal güvenlik, huzur ve barışın sağlanması, kamu düzeninin korunması, terör suçlarının işlenmesinin önlenmesi ve örgüte eleman devşirilmesine izin verilmemesi gibi amaçlara da hizmet ettiği bellidir.
İkinci fıkranın birinci cümlesinde terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmak, suçun temel şekli olarak düzenlenmiştir. Aslında, yöntem olarak şiddeti benimsemiş bir örgütün propagandasını yapmanın, dolaylı olarak şiddet propagandasını da barındırdığı söylenebilir ise de, maddenin sarahati ve yukarıda yer verilen gerekçesi itibarıyla suçun temel şeklinin, örgütün herhangi bir propagandasını değil ve fakat doğrudan cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin propagandasını cezalandırdığı görülmektedir. Böylece cebir, şiddet veya tehdit bu suçun unsuru hâline getirilmiş bulunmaktadır.
İkinci fıkranın ikinci cümlesinde, bu suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiş, üçüncü cümlesinde ise ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da yaptırım öngörülmüştür.
Bu hâliyle ikinci fıkranın birinci cümlesinde düzenlenen suç yönünden uygulamada ciddi bir sorun yaşanmamakta ise de, fıkranın; "Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:" şeklindeki son cümlesinin ne anlama geldiği ve bu cümle kapsamında kalan fiil ve davranışların hangi hâllerde propaganda suçunu oluşturacağı, hâlâ tartışma konusu olmaya devam edegelmektedir. Tartışma özü itibarıyla, ikinci fıkranın son cümlesi kapsamında kalan fiil ve davranışların propaganda suçunu oluşturması için de cebir, şiddet veya tehdit içermesi gerekip gerekmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle uygulamada Yüksek Ceza Genel Kurulu 06.02.2020 tarihli ve 2016/7 29... /67 Karar ile 20.12.2022 tarihli ve 2018/333 Esas ve 2022/811 Karar sayılı içtihadlarında, ikinci fıkranın son cümlesinin, suçun unsurlarına değil münhasıran cezaya atıf yapan bir düzenleme olduğunu kabul ederek, anılan cümle kapsamında kalan fiil ve davranışların propaganda suçunu oluşturması için cebir, şiddet veya tehdit içermesi gerekmeyeceği sonucuna ulaşmıştır.
Özel Daire (16. CD) ise kararlarında (19.11.2015 tarihli ve 5766-4258 sayılı vb) cebir, şiddet veya tehdidin suçun unsuru olarak düzenlenip düzenlenmediği tartışmasına doğrudan girmeyerek, mes'eleyi hukuka uygunluk sebepleri kapsamında ve ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirme cihetine gitmiştir.
TCK'nın benimsediği teoriye göre suç; tipe uygun, hukuka aykırı bir haksızlıktır. Her ceza normu, bireysel veya kamusal bir hakkı korur. Tipik eylem icra olunduğunda bir hak da ihlal edilmiş olur. Ne var ki, tipe uygun her eylem, kınanabilir/kusurlu olmadığından suç teşkil etmeyebilir. Hukuka uygunluk sebepleri de bu cümledendir.
TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK'nın 24/1. maddesi), meşru savunma (TCK'nın 25/1. maddesi), hakkın kullanılması (TCK'nın 26/1. maddesi) ve ilgilinin rızası (TCK'nın 26/2. maddesi) olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak, hukuka uygunluk nedeni başka kanunlardan da kaynaklanabilir. Zira hukuk düzeninin tekliği ilkesi bunu gerektirir.
Hakkın kullanılması, TCK'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında; "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesinde ise; "Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı, bilinen bir gerçektir.
Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir.
Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır." denilmektedir.
Düşünceyi açıklama özgürlüğü temel insan haklarından biri olarak; Anayasa'nın 26, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 19 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10/1. maddelerinde en üst düzeyde güvence altına alınmıştır.
Propaganda suçlarının yapısı ve niteliği itibarıyla, hukuka uygunluk sebebi olarak düşünce ve düşünceyi açıklama hakkı gündeme gelecektir. Bu bağlamda fiil tipe uysa ve kasten işlense de düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında kalmakta ise hukuka uygun olması nedeniyle suç teşkil etmeyecektir.
Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Doktrinde değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin olmazsa olmaz şartlarından olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.
İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C. Anayasası'nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.
Anılan düzenlemeler şöyledir:
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin;
19. maddesinde; "Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin;
10. maddesinin 1. fıkrasında; "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.",
Anayasa'nın;
25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında; "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.",
26. maddesinde ise, İHAS’ın 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümlerine yer verilmiştir.
Bu hükümlerin yanı sıra mutlak haklardan olmayan ifade hürriyetinin sınırsız bir koruma sağlamadığı görülmektedir. Uluslararası ve ulusal hukukta bu hakkın sınırlandırılabilme ilkeleri de;
İHAS'ın;
10. maddesinin 2. fıkrasında; "Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir.",
17. maddesinde; "Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.",
Anayasa'nın;
13. maddesinde; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.",
14. maddesinde;
"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir",
26. maddesinin ikinci ve devamı fıkralarında ise;
"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."
Şeklinde belirlenmiştir.
Yine Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin birinci paragrafında; "Terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla bu tür bir suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilir hâle getirilmesi" denilmek suretiyle terör suçunun işlenmesine alenen teşvik düzenlenmiştir. Maddenin ikinci paragrafında ise bu tür eylemlerin ulusal mevzuatlarda suç olarak yer verilmesi hususunda taraf devletlere yükümlülük getirilmiştir.
Şu hâle göre, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, temel ve doğal insan hakları arasında yer alır. Esas itibarıyla ifade özgürlüğü; demokrasinin, çoğulculuk ve açık fikirlilik temelli demokratik toplumun mayasıdır. Bu nedenledir ki; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." (İHAM'ın 07.12.1976 tarihli ve 5493/12 başvuru no.lu Handyside-Birleşik Krallık kararı).
Bununla birlikte, kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, hakkın özüne dokunmayan, tahdidi olarak belirlenmiş anayasal ve yasal sebeplerle sınırlanabilir. Hiç şüphesiz aslolan özgürlüktür. Sınırlama ise istisna.
Zikredilen bağlayıcı temel metinler ile AYM ve İHAM'ın istikrar kazanmış içtihatları ışığında konu değerlendirildiğinde mes'elenin özünün, birbiriyle çatışan iki hak arasında adil bir denge kurmaktan ibaret olduğunu söylemek mümkündür. Bu cümleden olarak, propaganda suçu bağlamında bu adil denge, normun koruduğu değer olan Devletin bölünmez bütünlüğünü veya Anayasal düzenini hedef alan örgütlere eleman devşirilmesinin önüne geçilmesi, terör suçlarının işlenmesinin önlenmesi ve kamu düzeninin korunması ile ifade özgürlüğü arasında kurulmalıdır.
Propaganda suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine bir müdahale olduğunda kuşku yoktur. Bu müdahalenin kanuni temelini, 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi oluşturur. Normun koruduğu hukuki değer (ilgili bölümlerde yer verilmiştir) aynı zamanda müdahalenin de meşru amacını teşkil eder.
3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi gereğince kurulan mahkûmiyet hükmünün, demokratik bir toplumda gerekli tedbirler niteliğinde olup olmadığına gelince;
Temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbirin, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için, toplumsal bir ihtiyacı karşılaması ve başvurulabilecek en son çare olması gerekir (AYM (GK), Bekir Coşkun, B. No: 2014/12151, 04.06.2015; Ayhan Algül ve diğerleri, B. No: 2016/5921, 16.03.2022).
Toplumun ilerlemesinin ve her insanın gelişmesinin esaslı koşullarından biri demokratik toplumun inşasıdır. Demokratik toplum, çoğulculuk ve açık fikirlilik sütunları üzerine kurulur. Bu hedefe ulaşmanın en temel unsurunun da ifade özgürlüğü olduğunda şüphe yoktur. Açıklanan düşüncenin hukuk düzeninin koruduğu bir başka değere/hakka müdahale oluşturmadığı sürece bir müdahaleyle karşılaşmayacağı bellidir. Sorun, bir başka hakla çatıştığında, kişilerin huzur ve sükunu, toplum barışı ve kamu düzeni gibi himayesi gereken umdelere bir tehdit/saldırı oluşturduğunda ortaya çıkan gerilimdedir.
Bu durumda korumaya değer ifadenin öncelikle, demokratik toplumdan beklenen hoşgörü ve toleransı hak eder bir amaca hizmet etmesi, aktüel bir toplumsal tartışmaya ya da kişinin kendisini gerçekleştirmesine katkı sunması beklenir. İşte hukukun himayesinde olan; "sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülenler için değil, ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden" haber ve düşüncelerin bu nev'iden olması gerekir. Yoksa kişisel ya da sosyolojik olarak demokratik topluma hiçbir katkısı olmayan iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet oluşturmaya yönelik özellikleriyle aslında demokratik toplum için de tehdit oluşturan ifadelerin hukuki koruma göremeyeceği söylenmelidir.
Müdahalenin demokratik toplum için zorunlu bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı tartışmaları bağlamında;
a. İfadeleri söyleyenin kim olduğu, kitleleri etkileme potansiyeli
b. Kime karşı söylendiği, muhatap kitle
c. Söylenen sözlerin içeriği ve bağlamı
d. Söylendiği yer ve zaman
e. Kullanılan vasıtaların etkinliği
f. Müdahalenin ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki oluşturup oluşturmadığı gibi kriterler yanında,
g. İfadenin güncel bir toplumsal tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı,
h. Kişinin kendini gerçekleştirmesine faydasının bulunup bulunmadığının da olaysal bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekir (AYM (GK), Durmuş Fikri Sağlar, B. No: 2017/29735, 17.03.2021; Çetin Koçyiğit, B. No: 2023/64287, 28.05.2025).
Yüksek Ceza Genel Kurulu, failin basın mensubu veya siyasetçi olması durumunda tolerans marjının daha geniş olduğunun (İHAM, Oberschlick/Avusturya, B. No: 20834/92, 01.07.1997), siyasetçilerin eleştirilere özel kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiğinin (İHAM, Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 08.07.1986), hükûmet politikaları için yapılan eleştirilerin ve yorumların daha geniş bir korumayı hakettiğinin (İHAM, Castells/İspanya), romantik ve kalıplaşmış, korunan değerler bakımından ciddi tehlike/saldırı riski taşımadığı test edilmiş sloganların (İHAM, Bakır ve diğerleri başvurusu, B. No: 46713/10, 10.07.2018, § 74; Mart ve diğerleri başvurusu, B. No: 57031/10, § 32) demokratik toplumdan beklenen hoşgörü şemsiyesi altında kalması lazım geldiğinin bilincindedir.
Mamafih, bu ilkeler ışığında çatışan haklar arasında adil denge kurulurken, sosyolojik gerçekleri bağlamında olgusal temellere dayalı yeterli gerekçelerle değerlendirme yapma hususunda her ülkenin geniş bir takdir hakkı bulunduğunun, AYM ve İHAM'ın yetkisinin ikincil olduğunun da farkındadır.
Bu cümleden olarak, bir asırdır güvenlik ve özgürlükler sorunlarıyla baş etmeye çalışan bir coğrafyada Türkiye Cumhuriyeti; insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk Devleti olma idealindedir. Bu gerilim platformunda demokrasi kültürü periyodik müdahalelere maruz kalmış, farklı ideolojik amaçları olan birçok terör örgütüyle eş zamanlı ve uzun süre mücadele etmiş, bu mücadelede zaman ve insan gibi telafisi imkânsız kayıplar vermiş bir parlamentonun, tehlikenin ilk baştan bastırılması mülahazası ile propagandayı bir suç olarak düzenlemeyi tercih ettiği bir vakıadır. Esasen Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin ikinci paragrafının gereği de budur.
Şu hâle göre, 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesinde düzenlenen tipik fiillerin gerçekleştirildiği her hâlde hukuka uygunluk sebebi bulunup bulunmadığı denetiminin yapılması, suç teorisinin emrettiği bir zorunluluktur. Söz konusu fiilin, yedinci maddenin ikinci fıkrasının ilk ya da son cümlesine mümas bulunmasının varılan bu netice bakımından bir farkı yoktur. İkinci fıkranın son cümlesi kapsamında kalan fiil ve davranışların propaganda suçunu oluşturup oluşturmadığının da bu test sonucunda tespit edilmesi gerekir. Ancak şu kadarı var ki; ikinci fıkranın son cümlesi kapsamında kalan fiil ve davranışların propaganda suçunu oluşturması için mutlaka cebir, şiddet veya tehdit içermesi gerekmez. Normla korunan hukuki değerlerden herhangi biri için ciddi tehlike oluşturulduğunda cebir, şiddet veya tehdit içerse de içermese de eylemin propaganda suçunu oluşturabileceğinde tereddüt yaşanmamalıdır. Bu cümleden olarak ikinci fıkranın son cümlesi kapsamında kalan fiil ve davranışların, toplumsal barışı ve kamu düzenini ciddi biçimde tehdit veya terör suçlarının işlenmesini ya da örgüte katılmayı doğrudan teşvik ettiği durumlarda suçun vücut bulabileceği açıktır.
Nihayet, tipik eylemin özellikleri böylece belirlendikten sonra 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi gereğince kurulacak mahkûmiyet hükmünün, demokratik toplum düzeninin gerekleri bağlamında toplumsal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı ve başvurulabilecek en son çare olup olmadığı hususlarının da olaysal olarak değerlendirilmesi gerekecektir.
Bu bağlamda, her şeyden önce kasten işlenen tipik eylemin, korunan değerler açısından, ciddi, yakın ve açık bir tehlike oluşturuyor olması aranmalı, bu husus olgusal temellere dayanan ilgili ve yeterli gerekçelerle de ortaya konmalıdır. Zira İHAM'a göre; "Türkiye aleyhine verilen birçok kararda Mahkeme, yerel mahkemelerin, ihtilaf konusu eylem veya ifadelerin, içerikleri, yapıldıkları bağlam ve davaların koşullarındaki potansiyel etkileri göz önünde bulundurularak zarar verme kapasiteleri dikkate alındığında şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya teşvik içerip içermedikleri veya nefret söylemi teşkil edip etmedikleri konusunda yeterli ve ilgili gerekçe sunmamaktadır." (Gül ve diğerleri/Türkiye, B. No:48635/20, 03.04.2025)
Gerek tanımları ve ontolojik anlamı gerekse uygulamada kazandığı görünüm şekilleri itibarıyla, bir kişiye yapılan telkinin ya da zaten aynı görüşe mensup gruba karşı kapalı icra olunan davranışların, propaganda olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılır.
Nitekim Yargıtay 3. Ceza Dairesi 06.02.2024 tarihli ve 6868-1486 sayılı kararında; "Sanığın iddianameye konu ... 1 Nolu T Tipi Ceza İnfaz Kurumunda bulunan T. T.'ye göndermek üzere yazdığı mektubun tek başına kitleleri etkileyecek nitelikte olmadığı"nı belirtmiştir.
Yine Özel Daire 15.01.2024 tarihli ve 6880-415 sayılı kararında; ... 6 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olan kalan bir şahsın mahkûm kabul kısmındayken hastaneye götürülme işlemleri sırasında kamu görevlilerine hitaben söylediği sözlerin tek başına kitleleri etkileyecek nitelikte olmadığına karar vermiştir.
Her biri spesifik olay bağlamında bir değerlendirme içerseler de, yukarıda yapılan açıklamaların ve yer verilen kriterlerin uygulanmasına ışık tutması bakımından şu içtihatların hatırlanmasında fayda görülmüştür:
"İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin düşünce açıklamaları -ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile- terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif ve sistemli bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır" (Anayasa Mahkemesi, Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44; Candar Şafak Dönmez, § 63).
"Başvuranların 'Yaşasın Partimiz ...' ve 'İşçiler partiye, ...'ye' şeklinde sloganlar attıkları iddialarını reddetmesine rağmen Mahkeme, Ankara Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararlarının neden bu sloganların şiddeti ya da diğer terörizm metotlarını teşvik ettiği şeklinde algılandığına dair bir bilgi içermemesini göz önünde tutarak mahkemenin bu iddiasını incelemeyi gerekli görmemiştir. Ayrıca Ağır Ceza Mahkemesi başvuranların eylemlerinin kamu düzenine etki edip etmediğini incelememiştir. Dava dosyasında somut davada gösterilerin barışçıl olmadığına ya da göstericilerin şiddet eylemlerine başvurduğuna ilişkin bir gösterge bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin başvuranları mahkûm ederken gösterilerin gerçekleştiği bağlamı ve göstericilerin özellikle başvuranların eylemlerini göz önüne almadığı anlaşılmaktadır." (İHAM, Bakır ve diğerleri başvurusu, B. No: 46713/10, 10.07.2018, § 74; Mart ve diğerleri başvurusu, B. No: 57031/10, § 32),
"AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim AİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında 'Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız ...' şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'in 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır." (Anayasa Mahkemesi, Meki Katar başvurusu, B. No: 2015/4916, 03.10.2019, § 34)
"Somut olayda duruşma salonunda sanıkların topluluğa hitaben 'Biji serok ...' şeklinde söyledikleri sözlerin her ne kadar 3713 sayılı Kanun'un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 2. alt bendi kapsamında 'terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması' şeklinde kabul edilse de ifadenin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortam ve muhatap alınan kişiler gözetildiğinde; ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilerek sanıklara atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir." (CGK, 04.10.2022 tarihli ve 236-598 sayılı karar),
"Sanıkların eylemleri her ne kadar 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 1 ve 4. alt bentleri kapsamında 'örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması ve terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi' niteliğinde olsa da yapılan etkinliğin olay tutanağından da anlaşılacağı üzere olaysız şekilde dağılması, etkinliğe ilişkin kamu düzeninin bozulduğuna yönelik somut bir tespitin bulunmaması ve bir müdahalenin de yapılmaması gözetildiğinde 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte bulunmayan eylemler nedeniyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun sabit olmadığı kabul edilmelidir." (CGK, 20.12.2022 tarihli ve 333-811 sayılı karar)
PKK silahlı terör örgütünün elebaşısı ...'ın resmiyle birlikte Kürtçe 'Yaşasın ..., Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın ...' yazılı kısa mesaj gönderen başvurucular hakkında; "AİHM söz konusu mesajın içerik olarak ne şiddete başvurmayı, silahlı direnişi, ne de başkaldırıyı teşvik ettiğini, kin ve husumet dolu bir söylemin söz konusu olmadığını gözlemlemektedir. AİHM nezdinde dikkate alınması gereken temel unsur budur." (İHAM, Bakır ve Turan başvurusu, B. No: 33340/03, 16.06.2009)
"Mahkeme, yerleşik içtihadına göre, 10. maddenin 2. fıkrasının yalnızca lehte kabul edilen veya zararsız veya önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil, aynı zamanda rahatsız edici, incitici veya şok edici bilgiler için de geçerli olduğunu yinelemektedir. Mevcut başvurularda Mahkeme, başvuranların cenaze esnasında slogan atmaktan veya PKK ve/veya alt gruplarını destekleyici şekilde sosyal medyada içerik paylaşmaktan dolayı mahkûm edildiklerini kaydeder. Türkiye aleyhine verilen birçok kararda Mahkeme, yerel mahkemelerin ihtilaf konusu eylem veya ifadelerin; içerikleri, yapıldıkları bağlam ve davaların koşullarındaki potansiyel etkileri göz önünde bulundurularak zarar verme kapasiteleri dikkate alındığında şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya teşvik içerip içermedikleri veya nefret söylemi teşkil edip etmedikleri konusunda yeterli ve ilgili gerekçeleri sunmadıkları ve bağlamı içerisinde ele almadıkları gerekçesiyle benzer koşullarda 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir." (İHAM, Gül ve diğerleri başvurusu, B. No: 48635/20, 03.04.2025, § 10)
Bunların yanında şu kararlar da önemlidir:
İHAM Büyük Dairesi tarafından verilen bir kararda; "Türkiye'nin Güneydoğusundaki en önemli kenti olan ...'ın eski belediye başkanının, büyük günlük gazetelerden birinde yayımlanan röportajında 'ulusal kurtuluş hareketi' biçiminde tanımlanan PKK'ya destek vermesi, o bölgede zaten var olan patlamaya hazır durumu daha da kötüleştireceği" kabul edilmiştir. (İHAM, Zana başvurusu, B. No: 18954/91, 25.11.1997, § 60)
Anayasa Mahkemesi, bir siyasi partinin İstanbul'daki ofisine bombalı terör eylemi gerçekleştirmek isterken bombanın üzerinde patlaması sonucu ölen örgüt mensubunu anmak için olaydan kısa süre sonra düzenlenen etkinliğe katılan başvurucuların eylemini etkinliğin bütününü de nazara almak suretiyle terör suçunun işlenmesine teşvik olarak kabul etmiş ve ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. "Etkinlikte başvurucular, ölen kişiyi şehit olarak niteleyecek tarzda bazı açıklamalar yapmış; onun fotoğraflarını taşımış hatta onun adına saygı duruşunda bulunmuştur. Bunun da ötesinde başvurucuların da aralarında olduğu grup, attığı sloganlarda savaşmaktan bahsetmiş; bedel ödetileceğini ifade etmiştir.
Daha birkaç gün önce hedef gözetmeksizin masum insanların bulunduğu bir siyasi parti binasına bombalı terör saldırısı düzenlemek isterken ölen bir kimsenin ve eyleminin övülmesi, ölenin eyleminin 'kahramanca' olduğunun ifade edilmesi ölen kişinin şiddet içeren eylemlerini açıkça kutsamak ve yüceltmek anlamını taşımaktadır. Somut olaydakine benzer söylemlerin ve eylemlerin -... terör örgütünün benzer eylemlere sonraki yıllarda da devam ettiği gözetildiğinde- örgüt mensuplarını benzer şiddet eylemlerinde bulunmaya teşvik ettiği konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır." (Anayasa Mahkemesi, Figen Yüksekdağ Şenoğlu ve diğerleri başvurusu, B. No: 2016/39759, 30.03.2022, § 83-85)
"Başvurucunun 18.10.2008 tarihinde katıldığı eylem ise ...ye ceza infaz kurumunda işkence yapıldığı iddiasını protesto etmek için önce yürüyüş olarak başlayan ve bir lise önünde gerçekleştirilen basın açıklamasıyla devam eden etkinliktir. Söz konusu etkinliğin gerek yürüyüş kısmında gerek basın açıklaması esnasında '... Halktır Halk Burada' gibi sloganlar da dâhil olmak üzere doğrudan terör örgütü PKK ile üyeleri ve eylemlerini öven, gerçekleştirdikleri şiddet eylemlerini meşru gören ve gösteren, böylece şiddete teşvik eden sloganlar atılmış, yine bu nitelikte ifadelerin bulunduğu pankartlar taşınmıştır. Dolayısıyla 18.10.2008 tarihinde gerçekleştirilen eylemde atılan sloganlar ve açılan pankartların niteliği dikkate alındığında eylemin, amacı olarak gösterilen işkence iddialarının protestosu bağlamından çıkarılarak baskın bir şiddet vurgusuyla devam ettirildiği görülmektedir. Nitekim söz konusu etkinlik, PKK terör örgütü tarafından gerçekleştirilen ve devam eden şiddet eylemlerini meşru göstermek ve teşvik etmekle hâlihazırda somut bir tehlikeye neden olmuş ve anılan şiddet vurgusu, basın açıklamasından sonra eyleme katılan bir grubun güvenlik güçleri ile araçlara ve iş yerlerine saldırmalarıyla da sonuçlanmıştır." (Anayasa Mahkemesi, Hanifi Biçimli başvurusu, B. No: 2013/6909, 24.02.2021, § 73)
Görüldüğü üzere, ilke ve kriterler somut olaya uygulanırken normun koruduğu değerlerin gerçekten ciddi, açık ve yakın bir tehlike riski ile karşı karşıya olup olmadığının, her somut olay özelinde; dosya kapsamına uygun, olgusal temellere dayanan ilgili ve yeterli gerekçe ile açıklanması gerekecektir. Belirtilen tüm kriterlerin her olayda birlikte tatbik imkânı olamayacağı açıktır. Temel belirleyici kriterin ise; şiddete çağrı olduğu anlaşılmaktadır. Değerlendirmelerde fiilin icra edildiği gösterilerin barışçıl olup olmadığının da gözetilmesi gerekir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Nevruz kutlamasından ibaret olan ve olaysız dağılan toplantı esnasında sanığın önceki yıllarda öldürülen PKK silahlı terör örgütü mensupları ..., ... ve ...'ın fotoğrafları olan ve üzerinde "... ... ...'da ... sınır tanımayan ...'iz" yazısı bulunan pankartı kutlama alanına astığı olayda;
Kaymakamlık makamının izniyle düzenlenen etkinliğin kolluk görevlilerinin bir müdahalesi de olmadan olaysız şekilde dağılmasına, etkinlik nedeniyle demokratik toplumdan beklenen hoşgörü ve tolerans sınırlarını aşacak biçimde kamu düzeninin bozulduğuna yönelik tespitin bulunmamasına ve pankart içeriğinin açıkça şiddete çağrı, terör suçlarının işlenmesine veya anlamsız nefret duygularının kışkırtılmasına sevk eden bir unsur barındırmamasına nazaran sanığın eylemi TCK'nın 26/1. maddesi kapsamında ifade özgürlüğü hakkının kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle müsnet suçun unsurları itibarıyla oluşmadığına dair Özel Dairenin gerekçesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında zamanaşımı konusu değerlendirilmemiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazınının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.12.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.