-YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
İstinaf eden: Mahmut Fethi
ile
Aleyhine istinaf edilen : Türk Emniyet Müdürlüğü,
- arasında.
(İstinaf No.10/70, Dava No.37/70)
İstinaf eden namına : Menteş Aziz
Aleyhine istinaf edilen namına : Vedat Azi-z.
Irza geçme - Fasıl 154 Ceza Yasasının 144. ve 145. maddelerine aykırı ırza geçme başlangıçta itiraz eden şikayetçinin daha sonra rıza göstermesinin suçu ortadan kaldırması.
Şahadet - İlk şikâyet-Fasıl 9 Şahadet Yasasının 10. ma-ddesi - İlk şikâyetin Kıbrıs'ta İngiltere'den farklı olarak bağımsız delil sayılması ve bu nedenle daha büyük bir dikkat ve titizlikle incelendikten sonra kabul edilmesi gereği.- Makul süre içinde şikayetin yapılmamış olması - İlk şikâyette suçun isbatı -için gerekli tüm hususlara temas edilmesinin şart olmaması.
Usul - İddia Makamının tekrar soru safhasında istintak yapılırken temas edilmemiş bir konuyla ilgili soru soramaması - Mahkemenin bu gibi sorulara müsaade etmemesi ve verilen cevap-ları delil olarak kabul etmemesi gereği - İlk Mahkeme kabul edilmemesi gereken delilleri göz önünde tutarak sanığı mahkûm etmişse diğer delillerin mahkûmiyet için yeterli olması halinde mahkûmiyet kararının onaylanabilmesi.
HÜKÜM
Necati Münir -(Başkan)
Sanık Mahmut Fethi, Baf Ağır Ceza Mahkemesinde Fasıl 154, Ceza Kanununun 144 ve 145. maddelerine aykırı olarak 27 Aralık 1969 tarihinde Yaylâ köyünde Dervişin Zeytinleri diye bilinen mevkide Şerife Hasan'a arzusu hilâfına tecavüz ede-rek onunla cinsi münasebette bulunmak suçundan kabahatlı bulunmuş ve 8/4/ 70 tarihinde 5 yıl hapse mahkûm olmuştur. Sanık 20 yaşında olup Yaylâ köyünde ikamet etmektedir ve vaka olduğu zaman mücahitlik yapmakta idi. Müşteki Şerife (Sezgin) Hasan da Yaylâ'l-ı olup, 16 yaşında, mektep tahsili olmayan, bekâr bir kızdır. 27 Aralık 1969 tarihinde sabah saat 7.30'da birçok defalar yaptığı gibi o gün de müşteki keçilerini alıp Dervişin Zeytinleri mevkiine gitmek için yola çıktı. Alttan bir kilot ve bir kadın gömleğ-i, üstten bir erkek fanellâsı, etek, eteğin üzerinden bir erkek pantolonu ve tüylü pandoflâ giyiyordu. Yolda giderken tente işliyordu, Dervişin Zeytinlerine gitmek için müşteki bir nıüddet ana yolu takib edip Zümbüller mevkiine geldi. Orada buluna-n mevzide sanık üniformalı , şapkalı ve parkalı, elinde silâhı ile nöbet beklemekte idi. Müşteki oradan geçerken sanık yolun kenarında yaktığı ateşte ısınmakta idi. Müşteki Zümbüller mevkiideki mevziyi geçtikten sonra ana yoldan ayrılıp bir patikaya
saptı -ve Dervişin Zeytinleri mevkiine doğru ilerlemeye başladı. Şahadeti Baf Ağır Ceza Mahmesi tarafından inanılan müştekiye göre Dervişin Zeytinlerine 50 metre kala arkasından ayak sesleri işitti ve dönüp geriye baktığında 7 adım geride sanığın kendisini elinde- silahı ile takip etmekte olduğunu gördü. Müşteki biraz daha ilerledikten sonra sanık silahını yere atıp müştekiye yetişti, bir eli ile müştekinin belinden ve diğer eli ile memesinden tutup müştekiyi yere düşürdü ve üzerine çöktü. Müşteki bir taraftan bağı-rmaya başladı, diğer taraftan da sanığı geri itmeğe uğraşıyordu ve yüzünü cırmalıyordu. Sanık bir eliyle müştekinin ağzını kapadı. Müşteki kaçmak istedi ise de sanık buna mani oldu. Sanık müştekinin pantolonunu çıkarmaya uğraştı. Düğmelerini çözmeye çalışt-ı fakat muvaffak olamayınca pantolonunu aşağıya doğru çekti ve yırttı. Pantolonunu dizinden bir karış yukarıya kadar çekti ve eteğini çekmeye çalışırken eteği tutan kanca koyverdi ve etek de pantolon hizasına kadar indi. Bunu müteakip sanık zekerini müştek-inin edeb yerine soktu. Müşteki içine sıcak bir şey aktığını, ağrıdığını ve kan aktığını hissetti. Hemen sonra müşteki kilotunda kan olduğunu gördü. Sanık müştekinin üzerinden kalkıp silahını aldı ve oradan uzaklaştı. Müşteki ise belinde durmayan pantolo-nunu eline alıp parçalanış olan tentelerini toplayıp keçilerini önüne kattı ve ağlayarak köye dönmeğe başladı.Köye dönerken yolda Özer Hasan ve Kadriye Osman'a rastladı. Bu şahıslar kendisine ne olduğunu sordular fakat müşteki bir şey söylemedi. Eve gidip -annesine bir şikâyet yaptı fakat sanığın ırzına geçtiğinden0 bahsetmedi. Mesele Polise intikal etti. Poli'den P.E.1845 Muslu Niyazi aynı gün köye gelip şikayetçi ile beraber vaka yerini ziyaret etti. Vaka yerinde toprak eşelenmiş ve otlarla çalılar basık v-e ezik vaziyette idiler. Orada bir mücadele yer aldığı görülüyordu. Muslu Niyazi yerde müştekinin pantolonundan düşen bir düğme, bir kanca ve bir tutam bandofla tüyü bulup bunları emare olarak aldı. Öğleden sonra saat 1.00'de Polis eri Muslu Niya-zi köy komutanı Kemal Halil vasıtası ile sanığı çağırtıp aleyhine olan şîkayeti kendisine bildirdi.Sanık bunun yalan olduğunu söyledi. Sanığın yüzündeki tırmıkları gören Muslu Niyazi bunların ne olduğunu sorunca sanık cevaben traş olurken yüzünü kestiğini -söyledi. Bilâhare Poli Türk Emniyetine götiürülen müşteki, sanığın kendisine bir saldırıda bulunduğuna dair bir ifade verdi. Fakat Mustafa Hüsnü Çavuşun sormasına rağmen yine sanığın kendisi ile zorla cinsi münasebette bulunduğunu söylemedi. Ert-esi gün yani 28 Aralık 1969'da müşteki vaka günü giydiği kilotunu yıkayıp kan lekelerini temizledi. Daha sonra Polis bu kilotu emare olarak aldı.
29 Aralık 1969 tarihinde müşteki babası ile Gazi Baf'a gitti. Baf Emniyet Müdürü ile yaptıkları görüş-meden sonra müşteki Hastahaneye götürülüp Dr. Zehra Kaffaoğlu tarafından muayene edildi. Bu muayene neticesi müştekinin vücudunda şu yaralar müşahade edildi : Sağ üst kolda 1 cm. uzunluğunda 2 taze epitel sıyrığı. Sağ göğsün (memenin) sağ ve sol ü-st yanında benek şeklinde 4 - 5 morluk. Sol memenin üst kısmında benek şeklinde 1-2 morluk Sağ el üzerinde ve sağ ve sol her iki kol üzerinde bir kaç epitel sıyrığı. Sağ yanak, sol yanak ve alında ve sağ üst bacakta muhtelif epitel sıyrıkları. -Bunu müteakib Dr. Zehra Kaffaoğlu'nun teklifi ile ve müşteki ve ebeveyninin muvafakatı ile müştekinin kızlık zarı muayene edildi. Muayene neticesinde Şerife Hasan'ın kızlık zarı saat 12.00 istikametinde yırtık ve kanlı olduğu, dış kısınında ise bir epitel -sıyrığı olduğu meydana çıktı.
Bunun üzerine Dr. Kaffaoğlu kadın-doğum mütehassısı olmadığı için müştekinin bir mütehassıs tarafından muayene edilmesini tavsiye etti. Bunun üzerine müşteki Limasola gönderilerek kadın-doğum mütehassısı Dr. Cemal -Özden tarafından muayeneye tabi tutuldu. Muayene neticesi müştekinin kızlık zarının saat 3, 6 ve 11 hizalarında yırtık olduğu, 2 ufak ekimoz
(kan toplanması) mevcut olduğu mevdana çıktı.
Ertresi gün, yani 30 Aralık 1969 tarihinde sanık da Dr. Ze-hra Kalfaoğlu tarafından muayene edildi ve sanığın sağ yanağında kulak önünde ve kulak orta kısmında epitel sıyrığı olduğu müşahade edildi. Doktorun kanaatına göre bu sıyrıklar tırnak da dahil sivri uçlu bir aletle veya dal ile olabilirdi fakat jiletle ola-mazdı.Sıyrıklar muayene gününden takriben 2-3 günlük eskiydiler.
Baf Ağır Ceza Mahkemesi davada verilen şahadeti dinledikten sonra müştekinin şahadetine inanarak sanığı kabahatli buldu. Sanık bu kararı istinaf etti.İlk olarak istinaf iki sebebe i-stinat etmekteydi.Her iki sebep de gayet genel bir surette yazılmış olup birincisi Bidayet Mahkemesi huzurunda sanığı mahkum edecek yeterli şahadet olmadığına, ikincisi de kesilen 5 sene hapislik cezasının fazla olduğuna mütedairdir. İstinafın işitileceği -gün sanığın avukatı üçüncü bir sebep daha ilave etmiş ve sanığı mahkum ederken Bidayet Mahkemesinin geçerli olmayan bazı şahadetleri kabul etmekle hataya düştüğünü iddia etmiştir. Geçerli olmadığı iddia edilen bu şahadet 4 başlık altında sıralanmıştır.
Mah-keme iki ayrı zamanda verdiği ara kararlarla bazı suallerin sorulmasına müsaade etmekle hataya düşmüştür.
Sanık aleyhine görülen dava ırza geçme davası olduğuna göre bu müşteki annesine yaptığı şikayette ırzına tecavüz edildiğine dair bir şey söylemediğin-e göre müştekinin yaptığı şikayetin mahkeme tarafından kabulü sanığın aleyhine olmuştur.
Mahkeme 5. Şahit Kadriye Osmanı hasım bir şahit (hostile witness) ilan ederek yanlış usul takib etmiştir.
Hakim heyetinin iki tanesi şahitlere luzumundan fazla sual so-rmuştur.
Yukarıda (a),(c)ve (d) başlıkları altında ileri sürülen iddiaları tetkik ettim fakat bunlara hiç bir mesnet görmüyorum ve bunları reddederim. (b) başlığı altında ileri sürülen iddiayı ele alalım.İlk önce müştekinin vaka yerinden döndükten sonra- annesine yaptığı şikayetin mahiyetini araştıralım. Her ne kadar da R. v. Walwork (1958) 42. Cr.App. R. 153 davasına göre şikayetçinin kendisi şahadet vermediği hallerde şikayeti başkası tarafından mahkemede şahadet mahiyetinde verilemezse, huzurumuzdaki d-avada tam olmasa bile müşteki tarafından annesine bir şikayet yapılmıştır. Bu husuta zabıtlara bakacak olursak mavi 37. sayfasında şu sual ve cevapları göreceğiz:-
"S. Sen bu Dervişin Zeytinleri olan yerde o gün 27'sinde- sanığın senin üstüne saldırdığına
dair evde annene şikâyette bulundun?
C. Evet.
S. İlk defa olarak annene o gün söyledin bu olay olduğunu?
C. Evet.
S. Sanığın -sana saldığını?
C. Evet.
S. Sana sanığın bu Dervişin Zeytinleri mevkiinde 27 Aralık 1969'da
sanığın sana bir şey yaptığı için annene o gün ilk defa söyledin?"
Sarulan bu son suale müd-afaa avukatı tarafından itiraz olunmuşsa da Mahkeme sualin sorulmasına müsaade etmiştir.
Sual Savcılık tarafından tekrar sorulduğunda biraz değiştirilmiş ve şu şekilde sorulmustur :
"S. Sen 27 Aralık 1969'da bu Dervişin Zey-tinleri denen yerdeki olay hakkında annene o
gün eve geldiğinde şikâyette bulundun mu?
C. Evet.
Bu sual ve cevapları inceleyecek olursak müşteki ilk olarak sanığın kendsinin üzerine saldırdığını söyledikte-n sonra müştekiye Derviş'in Zeytinleri denen yerdeki "olay" hakkında sual sorulmuş ve o da bu "olayı" annesine anlattığını söylemiştir.Bu "olay"dan müşteki neyi kastetmiştir?. "Olay" kelimesinin baska bir tefsiri yapılmadığına göre hiç şüphesiz şahadetind-e izah ettiği şekilde Dervişin Zeytinleri mevkiinde uğradığı edebe mugayır hücumu kastetmiştir. Bu sebeple, bu davada şikâyetçi annesine şikayet etmedi diye iddia olunamaz. Fakat daha sonraki şahadetten görüleceği gibi annesine sanık tarafından tecavü-z edildiğini söylemekle beraber sanığın ırzına geçtiğini söylememiştir. Kanaatımce müşteki tarafından bir şikâyet yapıldığı zaman şikâyetin davanın isbat edilmesi için elzem olan bütün hususlara (ingredients of offence) temas etmesi şart değildir. Bir ç-ok defalar şikâyet bu hususların bazılarına temas eder, bazılarına etmez. Fasıl 9, Şahadet Kanununun 10. maddesine göre şikâyetin itham olunan suçla ilgisi olması ."relating to the offence" veya "regarding the offence") kâfidir.
Müştekinin annesi-ne yaptığı ilk şikâyet üzerinde müdafaa tarafından bu kadar fazla durulmasının sebebi aşikârdır . Çünkü bu şikâyet sanığı olay yerine bağlamaktadır. Fakat kanaatımca bu şikâyet kabul edilmese bile veya hiç yapılmamış diye addolunsa bile sanığı olay yerine -bağlayan başka şahadet mevcuttur. Bu da sanığın yüzünde bulunan tırmık yaralarıdır. Müşteki şahadetinde sanıkla mücadele ederken sanığın yüzünü tırmaladığını söylemiştir. Vaka günü sanığın yüzünde bulunan yaraları sanık şu şekilde izah etmeğe çalışmışt-ır. Vaka günü köye gelen PE. Muslu Niyazi'ye yaraların traş olurken olduğunu söyledi. Halbuki sanık 30 Aralık 1969 tarihinde Baf Emniyet Müdürü Kemal Osman'a yaraların 5-6 gün evvel ekşi toplarken olduğunu söyledi. Mahkemede şahadetinde ise hem traştan hem- de ekşi keserken olduğunu söyledi. İlk, ekşi yarasının traştan sonra olduğunu, daha sonra ise, ekşi yarasının traştan 2-3 gün evvel olduğunu söyledi. Bu bocalamadan maksat da her halde ilk ekşi keserken yüzünün tırmalandığını daha sonra ise traş olurken y-üzünün tekrar kesildiğini, ve iki polise verdiği ifadenin birbirini tuttuğunu göstermektedir. Halbuki sanık bu şahadeti verirken 2 Ocak 1970 tarihinde polise verdiği ifadeyi unutmuştur. Hatırlanacağı gibi 27 Aralık 1969 tarihinde vakadan sonra PE. Muslu N-iyazi köye gelip köy komutanı Kemal Halil vasıtası ile sanığı aratıp hareketleri hakkında kendisine sual sormuştur. Sanık ifadesinde Kemal Halil tarafından aratıldığındab bahsettikten sanra şöyle devam etmektedir :-
"Ben orada 4-5 kaşa portakal -saydıktan sonra köyden gelen Komutan Kemal Bey beni çağırdı ve yanına gitmemi istedi. Ben de yanına gittim ve Kemal bey bana Sezgin Hasan'a takıldın mı diye sordu ve ben de hayır böyle hallerim yoktur, ama ben Kemal beyin yanına gitmezden evvel tuttuğum pi-yadeyi yanıma gelen Selim Remzi'ye verdim. İlk karargâha gittik ve oradan evime döndüm. EIbiselerimi değiştim, traş oldum ve sonra Poli'ye gittim."
Bu ifade sanığın yalan söylediğini hiç şüphesiz ortaya koyuyor. Altı çizilen son iki cümleden de gö-rüleceği gibi sanığaın yüzündeki epitel sıyrıklarının Mahkemede iddia ettiği gibi vaka olduğu gün sabah saat 6.00'da olmamıştır, çünkü ö.s. Poliye gitmezden evvel traş olmuştu. Kanaatımca sanığın yüzünde bulunan epitel sıyrıkları müştekinin şahadetini çok -mühim bir noktada desteklemektedir ve kendisine hücum eden şahsın sanık olduğunu hiç şüphe götürmeyecek bir şekilde ortaya koymaktadır. Dr. Zehra Kaffaoğlu'nun sıyrıklar hakkında verdiği şahadet de şikâyetçinin şahadetini desteklemektedir.
Netice o-larak kanaatımca 3. istinaf sebebi tüm olarak reddolunması gerekir.
İstinafın l. sebebinin ağırlık noktası şikayetçinin sanığın ırzına geçtiğini, eğer doğru ise, annesine niçin söylemediği üzerine toplanmaktadır. Bu kanaatimce üzerinde ehemmiyetle -durulması gereken bir noktadır. Biraz evvel yukarıda bahsedildiği gibi sanığın müştekinin üzerine saldırdığı ve onu edebe mugayir darbettiği hakkında hiç bir şüphe yoktur. O andan sonra cereyan eden olay yani ırza geçme olayı, doğru mudur, yanlış mıdır? -Buna da cevap vermek içın önce doktorların şahadetini incelemek lazımdır. Yukarıda belirtildiği gibi her iki doktor da müştekinin kızlığının izale edildiği hakkında hemfikirdirler. Müdafaa avukatı iki doktorun şahadeti arasında tenakuz mevcut olduğunu idd-ia etmiştir. Bu idia zabıtlardan da görüleceği gibi hiçbir esasa dayanmamaktadır ve zabıtlar okunduğunda bunun iddia edildiği gibi olmadığı kendiliğinden aşikardır. Doktorların şahadetinden gayet mühim bir nokta meydana meydana çıkmaktadır, o da müştekin-in yalnız bir defaya mahsus olmak üzere iğfal edildiğidir.Dr. Zehra Kaffaoğlu müştekinin kızlık zarındaki yırtığın 2-3 günlük olduğunu, çünkü mevcut kanın kırmızı ve dolayısıyle taze olduğunu söyledikten sonra bu şahitle müdafaa avukatı arasında aşağıdaki- sual ve cevaplar teati edilmiştir (sayfa mavi 6) :-
"S. Benim sormak istediğim şu, o gün bir kanama dediniz, kızlık zarının yırtılmasından
mütevellit, bunu tamamen birinci defaya mahsus bir cinsi münasebetten mütevellit
- olduğunu söyleyebilir misiniz?
İkinci defa artık yırtık biraz daha zedelenecekti. İkinci münasebette artık mesele bazı
şeylerde kanama yapabilir.
S. Tekrar bir münasebette bulunursa hafif bir kanama olabilir mi?
C. -Ama bu yırtıktı.
S. Birinci yırtık oldu, ikincide hafif bir kanama olmaz mı?
C. Olabilir."
Daha sonra zabıtlarda sayfa mavi 7'de şu şahadet vardır:-
"S. O zarın yırtılrzıasızıı siz kendi tecrübenizle 2-3 günlük bulmuştu-nuz. Daha evvl bu kız bir
cinsi münasebette bulunmuşsa belli olur muydu yoksa o yırtılma ilk defa mı yırtıldı?
İkinci bir defa artık kızlık zarı yırtılmaz ama, etrafında zorlamadan mütevellit kanama
olabilir. Ama kı-zlık zarı bir defa yırtılır.
S. Ve siz bu hasta üzerinde muayene ettiğinizde o yırtığı gördüğünüzde ilk defa bir yırtıktı?
C. İlk defaydı.
S. Ve bu yırtıklar da 2-3 günlükdü?
C. Evet.
Kadın-doğum mütehassısı- Dr. Cemal Özden ise sayfa mavi 13'de kendisine sorulan bir suale karşı, eski bir yırtık olsaydı raporunda yazacağını söyledi. Mavi 14'de ise aynı konu üzerinde şu şahadet mevcuttur :-
"S. Bu hastayı siz gördüğünüzde mütehassıs olarak zarın yırtı-klığını gördüğünüzde bir defaya
mı mahsustu yoksa 3-5 defa olmak ihtimali var mı?
C: Olabilir. Fakat olduğunda muhakkak bir yerden yırtılmışsa başka bir yerden yırtılması
lâzımdır Böyle olmadığına göre bir de-faya mahsus olmak üzere diyebiliriz."
Bundan da görüleceği gibi dava mevzuu vakanın cereyan ettiği zamanlarda müştekinin yalnız bir kişi tarafından iğfal edildiği mevzuu bahistir. Demek oluyor ki şimdiye kadar sabit olan iki husus vard-ır. Birincisi müştekiye tecavüz eden şahsın sanık olduğu, ikincisi de müştekinin yalnız bir
defa iğfal edildiğidir. Bundan da çıkan makul netice mıüştekiyi iğfal eden şahsın sanık olduğudur. Bunun aksini iddia etmek müştekinin sanık -tarafından tecavüze uğradığını ve başka bir şahıs tarafından da iğfal edildiğini kabul etmek lazımdır ki bu hem pek çok uzak bir ihtimaldir, hem de hiç bir şahadete istinat etmemektedir. Hatırdan çıkarmamak lazımdır ki Mahkemenin, bir sanığı mahkum etmesi- için bütün şüphelerden ari olarak değil de her türlü makul şüphelerden ari olarak mahkûm etmesi gerekir. Eğer müştekinin sanıktan baskası tarafından iğfal edildiği farzedilirse, müştekinin iğfal anına kadar anlattıklaranın doğru olduğunu, o andan sonra an-lattıklarının ise yalan olduğunu kabul etmek gerekir. Müdafaaya göre müşteki başka birisi tarafından iğfal edilmiştir, ve kabahat sanığa yükletilmiştir. Fakat bu başka bir şahsın kim olduğu, belirli birisi olup olmadığı, dava mevzuu suçu işleme fırsatı ol-up olmadığı hakkında hiç bir şahadet yoktur. Kanaatımce bu iddia hiç bir esasa dayanmadan ortaya atılan kuru bir iddiadan ileriye gidemez. Bütün mesele müştekinin şahadetinin doğruluğu üzerinde dönmektedir.
Müştekinin şahadeti doğru ise müştekinin ır-zına geçen sanıktır. Baf Ağır Ceza Mahkemesi müştekiyi şahadet verirken müşahade etmiş, tahsil derecesinden, sorulan suallere cevap verme tarzından ve bütün diğer tavır ve hareketlerini gözden geçirerek ve birçok hususlarda müştekiyi sıkı istintaka tuttu-ktan sonra doğru söylediğine kanaat getirmişlerdir. Gerek müştekinin ırzına geçilişinde sanığın methaldar olup olmadığı, gerekse müşteki ile sanık arasında vukubulan cinsi münasebetin müştekinin arzusu hilafına olup olmadığı hususlarında Bidayet Mahkemesi -olarak müştekinin şahadetine inanmalarına sebep olarak birçok faktörler zikretmişlerdir. Bunlardan bazıları şunlardır : Müştekinin vaka yerinden dönerken ağlayarak döndüğü, sanığın yüzünde tırnak yaralarının mevcudiyeti olay yerinde bir mücadelenin vukubul-duğunu gösteren emarelerin bulunması; yine olay yerinde Polis tarafından müştekinin pantolonundan düşen bir düğme ve kancanın ve müştekinin bandoflâlarırıdan düşen tüylerin bulunması; ve sanığın cürüm yerine yakın olup cürmü işleme fırsatı olması. Kez-a, sanığın yüzündeki sıyrıklar hakkında yalan söylemesi ve vakanın cereyan ettiği zaman hareketleri hakkında makul bir izahat verememesi de rrıüştekinin doğru söylediğini destekler mahiyettedir. Netice olarak Bidayet Mahkemesi kararlarında şöyle demektedi-rler :
"Biz, müştekinin şahadetini gerek bu hususta ve gerekse bir tüm olarak inceledik, ve bu
şahadetin her türlü kin ve garazdan, yalan ve iftiradan ari olduğuna, her türlü şüpheden ari
olarak kanaat getirdik v-e bu şahadete inandık."
Biz İstinaf Mahkemesi olarak müştekiyi ne gördük ve ne de şahadetini işittik. Bidayet Mahkemesinin bu husustaki bulgusunu değiştirmek makul olmayacağı gibi bunu yapmak kanunen usulsüz de olacaktır. Müştekinin anne-sine ırzına geçildiğini söylememesini, müştekinin ne tip bir şahıs olduğunu müşahade etmek fırsatırıı bulan Bidayet Mahkemesi makul karşılamıştır. Bidayet Mahkemesinin takdir hakkı olduğu bu gibi meselelerde vardığı kanaata İstinaf Mahkemesinin hangi halle-rde müdahale edebileceği R. v. Cummings, (1948), 1 All E.R. 551 davasında izah edilmektedir. Bu davada, müştekinin şikâyetini kaldığı kampın müdürüne vey a kampın kadın refah memuruna veya beraber kampta kaldığı kız arkadaşlarına değil de, ertesi gün 2 mil- uzakta kalan iyi tanıdığı yaşlı bir kadına yapmasının makul olup olmaması mevzu bahisti. Bidayet Mahkmesi kızın bu hareketini makul gördü. R. v. Cummings davasının 552. sayfasında yukarıda bahsettiğimiz prensip İngiltere istinaf Mahkemesi tarafından şu şe-kilde izah edilmiştir :-
"Wheter it was reasonable to expect the prosecutrix to complain the moment she got back to
the camp to a man she hardly knew, or whether it was more reasonable that she should wait till
the mornin-g and complain to Mrs. Watson, her friend, were matters which the learned judge
had to take into account. He did take them into account, and he came to the conclusion that in
the circumstances the complaint next morning was in reason-able time. If a judge has such facts
before him, applies the right principle, and directs has mind to the right question, which is
whether or not the prosecutrix did what was reasonab1e, this court cannot interfere."
Küçük ve -talihsiz bir kızın başından geçen olayın hepsini annesine söylememesi gayet tabiidir. Fakat söylememesi de kızın yalan söylediği manasına alınamaz. Söylememesinin muhtelif sebepleri olabilir. Birincisi, annesinden utanıp korkmuş olabilir ve onun için söy-lememiş olabilir. Müşteki, vaka yerinden dönerken rastgeldiği Özer Hasan ve Kadriye Osman'a ne olduğunu niçin söylemediğine dair sual sorulduğû zaman korktuğunu ve utandığını söylemiştir. Müdafaa avukatı annesinden korktuğuna veya utandığına dair böyle- bir şahadetin mevcut olmadığını iddia etmiştir. Bu böyle değildir. Zabıtların mavi 31. sayfasında şu sualler ve cevaplar yer almaktadır :-
"S. Polise yalnız bugün Mahkemede gösterilen şeyleri verdin. Gömleği, atleti götürmedin
- Poli'ye?
C. Evet.
S. Sana sormadı mı o gün giydiğin elbiseleri al getir dediler mi demediler mi?
C. Evet dediler.
S. O iki şeyi niçin götürmedin?
C. Giyerdim.
S. Niçin çıkarmadın götüresin?
C. Acele ettiler, ben de çıkarmadım.
S. - Kilotu aynı gün verdin mi o gün?
C. Hayır.
S. Niye götürmedin onu da Poliye veresin`?
C. Kirliydi.
S. Kirli olduğu için niye vermedin?
C. Utandım, korktum.
S. Onu 3 gün sonra yahut da 31'inde verdin değil mi'?
C. Evet."
- Bundan da görüleceği gibi müşteki kilotu kirli olduğu için utanıp ve korkup bunu meydana çıkarmamıştır. Bunu annesine de göstermediğine göre annesinden utanıp korktuğu manası çıkmaktadır. İkincisi de müşteki 16 yaşında bir köylü kızı olduğu için ve bakir-eliği izale olduğu için evlenme şansının ortadan ebediyen kalktığını düşünerek bunu gizlemeye çalışmış olabilir. Müşteki Poli Emniyet binasında bulunduğu zaman Polis Çavuşu Mustafa Hüsnü kendisine doktora gitmesini teklif ettiği zaman "Hayır bana bir şey -yapmadı, doktora gitmek istemiyorum" dediği ve orada hazır bulunan müştekinin annesinin ve babasının da kızlarına sanığın bir şey yapıp yapmadığını sorduklarını ve kızın da yapmadığını söylediği şahadetinde belirtilmektedir. Kanaatımca annesine söyleme-diğine ilâveten Poli Emniyet binasında kendisine Polis tarafından sorulduğu halde yine söylememesi durumu değiştirmez. Müşteki bikrinin izale olduğunu söylememeğe karar verdikten sonra, kendisine 2 defa da 3 defa da sorulmuş olsaydı yine cevabı "hayır" ol-acaktır. Daktor muayenesinden geçtikten ve kızlığının izale edildiğinin başkaları tarafından öğrenildiğini gördükten sonra artık bütün vakayı anlatmaktan başka bir çare bulamamıştır. Kanaatımca müştekinin sanık tarafından iğfal olduğunu annesine söy-lememesinin izahı budur.
Müdafaa avukatı, müştekinin iğfal edildiğini tehdit edildikten sonra ve epeyi ısrardan sonra söylediğini ileri sürdü. Zabıtlardan tetkik ettiğimizde bunun böyle olmadığı aşikardır. Doktor Zehra Kaffaoğlu'nun şahadetinde buna dair h-iç bir sual sorulmamıştır. Zabıtların sayfa mavi 5'inde bu gayet açık olarak görülmektedir.
"S. Eğer size annesi teklif etmemiş olsa siz herhangi bir kızlık muayenesi yapmayacaktınız;
C. Yapmayacaktım değil, annesi bana söylemedi-, ben teklif ettim ona.
S. Siz teklif etmemiş olsaydınız kızlık için muayene etmeyecektiniz?
Ben sordum kendilerine, bir de kızlık zarı muayenesine bakalım dedim, onlar da kabul
ettiler ve ben de yaptım."
-
Müştekinin annesinin şahadetinde de ısrardan bahsedilmemektedir. Bu şahide de böyle bir ısrarda bulunulduğuna dair herhangi bir sual sorulmamıştır.- "İsrar" kelimesinin zabıtlarda geçtiği yegane yer, sayfa mavi 36'dır. Müdafaa avukatı müştekiye şu suali sordu : "Doğru değil mi muayene ettikten sonra seni doktor, o zaman epey isrardan sonra sen dedin ki sanık yaptı bu işi?" Müşteki cevap olarak "Evet" -dedi. Bu sual de iki suali gizleyen ve iki cevabı intizar eden bir sualdir. Suale verilen "Evet" cevabı, sanığın müştekiyi iğfal ettiğini doktor muayenesinden sonra söylediği sorusuna mı yoksa epey ısrardan sonra seylediği sorusuna mı cevap olarak verildiğ-i sarih değildir.
Müştekinin söylediklerinin doğru olduğunu ve sanığın suçlu olduğunu gösteren önemli bir faktör de sanığın yüzündeki epitel sıyrıkları hakkında yaptığı birbirini tutmayan ifadelerdir. Bunlara daha evvel temas edildi. Şunu ila-ve etmek isterim ki, bu gibi izahat masum birsinin vereceği izahat değildir. Gerek Muslu Niyazi gerekse Kemal Halil vakadan sonra sunığın temiz giyindiğini ve üzerinde ot, falan olmadığını söylediler, fakat şunu unutmamak lâzımdzr ki Muslu Niyazi sanığı gö-rdüğü zaman saat 1 .00'di, yani vakadan 4-5 saat sonra idi. Kemal Halil'in ise bu konuda verdiği şahadet pek önem taşımaz kanaatındayım; çünkü sanığa dikkatle bakmadığı şahadetinden aşikardır. Sanığa yakından yüz yüze konuştuğu halde yüzünde sıyrık olup ol-madığının farkında değildir.
Müdafaa avukatı aynı zamanda müştekinin şahadetinde birçok tenakuzların olduğunu ve bazı suallere cevap vermediğini ileri sürmüştür. Hatta kaç suale cevap vermediğinin istatistiğini de çıkarmıştır. Bu gibi ve buna b-enzeyen diğer ahlâka mugayir davalarda müşteki ekseriya küçük veya genç bir kız olduğu için tenakuzlar daima mevcuttur . Bilakis şikayetçinin sorulan suallere cevaben başından geçenleri papağan gibi tekrarlaması Mahkeme tarafından şüphe ile karşılanır. Şah-adette bazı tenakuzların mevcut olduğunu bunların esasa tesir edip etmediğini ve bunlara ne gibi değer verileceğini Ağır Ceza Mahkemesi eleştirmiş ve bunlara önem atfetmemiştir.
Netice olarak Bidayet Mahkemesinin kararını değiştirmek için bir -sebep görmüyorum. Birinci istinaf sebebinin reddolunması taraftarıyım.
İkinci istinaf sebebi cezanın ağır olduğuna dairdir. Müştekinin 16½ yaşında talihsiz, masum bir köylü kızı olduğu, sanığın işlediği suç neticesi evlenme şansını kaybettiği,- sanığın mevzuu bahis suçu vazifede ve silâhlı olduğu bir zamanda yaptığı göz önünde tutularak kesilen 5 sene hapislik cezasının aşikâr bir surette ağır olmadığı kanaatına vardığım için ikinci istinaf sebebinin reddolunması taraftarıyım.
Ülfet Emin : (Üye)-
Baf Ağır Ceza Mahkemesi 8/4/l970'de istinaf edeni (sanığı) Fasıl 154 Ceza Kanununun 144. ve 145. maddelerine aykırı olarak 27 Aralık 1969 tarihinde Yaylâda Dervişin Zeytinleri diye bilinen mevkide Şerife Hasan'ın arzusu hilâfına tecavüz ederek cinsi mün-asebette bulunduğundan kabahatlı bulunarak 5 sene hapisliğe mahkûm edilmiştir. İstinaf eden Bidayet Mahkemesi hükmünün aşağıdaki sebeplerden dolayı hatalı olduğunu ileri sürerek mahkûmiyet ve ceza aleyhine istinaf eylemiştir :
1. Bidayet Mahk-emesi şahadetin bir kısmını şahadet kurallarına aykırı hareket ederek kabul etmiştir .
2.Bidayet Mahkemesi huzurunda ibraz olunan geçerli şahadet muvacehesinde sanığı mahkum edecek yeterli şahadet ve/veya destekleyici şahadet mevcut olmadığından mahkeme sa-nığı mahkûm etmekle hataya düşmüş
3. Bidayet Mahkemesi sanığa 5 yıl gibi uzun bir hapislik cezası kesmekle hataya düşmüstür.
Bu meselede vakalar kısaca şöyledir : Müşteki Şerife Hasan verdiği şahadete göre müşteki 27/12/69 tar-ihinde sabah saat 7.30 raddelerinde evinden 5 keçisi ile beraber çıkarak Dervişin Zeytinleri diye bilinen mevkiye doğru hareket etti. Zümbüller mevkiine gelinceye kadar ana yolu, Zümbüller mevkiinden sonra ise bir patika takip etti. Zümbüller mevkiinde ik-en sanığı yolun kenarında yanmakta olan bir ateşin yanında ısınır vaziyette gördü .Sanık mücahit elbisesi giyerdi ve elinde silah tutardı. Müşteki Zümbüller mevkiinden ayrıldıktan sonra patikada giderken arkasında ayak sesleri işittiğinden arkasına dönüp b-aktı ve arkasında sanığı 7 adım geride gördü. Sanık silahını yere bırakarak derhal müştekiye sarılıp bir eli ile müştekinin belinden ve diğer eli ile memesinden tuttu. Ondan sonra sanık müştekiyi iterek yere yatırdı ve kendi bacaklarını açarak müstekinin ü-zerine oturdu. Bunun üzerine müşteki bağırmaya başladı. Kendisinden vaz geçmesini söyledi. Bu esnada müşteki sanığın yüzünü cırmaladı, sanık ise bir eli ile müştekinin ağızını kapatarak "Sus kimseye bir şey söyleme, sen benimsin ben de seninim" dedi. Ondan- sonra sanık müştekinin giydiği erkek pantolonunun düğmelerini açmaya teşebbüs etti, açamayınca pantolonu aşağıya doğru zorla çekti ve pantolonu yırttı. Sanık pantolonu müştekinin dizlerinden bir karış yukarısına kadar indirdi. Bundan sonra sanık müştekini-n eteğini aşağıya doğru çekmeğe başladı. Eteği tutan bir kanca koyverdi ve etek de pantolonun hizasına geldi. Bundan sonra sanık işediği yerden zekerini çıkararak müştgekinin edeb yerine yanaştırıp içine koydu. O zaman müşteki içine sıcak birşeylerin aktığ-ını hissetti ve daha sonra da ağrıdı. Bu iş müştekiye göre 5-10 dakika kadar sürdü. Sonra sanık müştekinin üzerinden kalktı, silahını aldı ve oradan uzaklaştı. Müşteki ise belinde durmayan pantolonunu eline alkarak keçilerini topladı ve geldiği yerden ağla-yarak köye döndü. Evine giderken Özer Hasan ile Kadriye Osmanı yolda gördü. Bu şahıslar kendine ne olduğu hususunda soru sormalarına rağmen onlara bir şey söylemeyerek evine gitti ve annesine sanığın kendisine sarılarak memesini sıktığını ve belinden tuttu-ğunu söyledi. Bu şikayet neticesi olarak müşteki aynı gün babası ile Poli Türk Emniyetine gitti ve orada Mustafa Hüsnü Çavuşa sanığın kendisine bir tecavüzde (indecent assault) bulunduğunu söyledi. Müşteki polis çavuşuna sanığın ırzına tecavüz ettiği husus-unda her hangi bir şikayette bulunmadı. Bilakis Hüsnü Çavuş kendisine ırzına tecavüz edilip edilmediğini sorduğu halde müşteki ırzına tecavüz edilmediğini söyledi. Aynı gün müşteki polis çavuşuna yazılı bir ifade verdi. Bu ifadesinde de ırzına tecavüz edil-diğinden bahsetmedi.
Şimdi de istinaf sebeplerinin I . sini ele alalım. İstinaf edenin avukatı bazı şahâdetin şahadet kurallarına aykırı olarak Bidayet Mahkemesi tarafından kabul edildiğini iddia etmiştir. İstinaf edenin avukatı notların mavi 37.- sayfasında yer alan şahadete itiraz etmiştir. Notların 37. sayfasında iddia Makamı tarafından müşteki tekrar istintak edildiği sırada İddia Makamı müştekiye şu suali sormuştur :
"Sana sanığın bu Dervişin Zeytinleri mevkiinde 27 Aralık 1969'd-a sanığın sana bir şey yaptığı için annene o gün ilk defa söyledin?" Bu soruya müdafaa avukatı itiraz etmiş ve sanığın gıyabanda söylenen herhangi bir şeyin kabul edilemeyeceğini iddia etmiştir. Mahkeme ise bu itiraz hakkında şu kararı vermistir : -
"Şahide istintakı esnasında müdafaa avukatı şikayetinin, doktora yaptığı şikayetinin ilk şikayet mi olup olmadığı hususunda soru sormuştur. Kanaatımızca İddia Makamı betekrar istintakında müdafaa tarafından şahit istintak edilirken sor-ulan bir suali vuzuha kavuşturması bakımından aynı mealde bir sual sorabilir kanaatındayız. Bunun üzerine İddia Makamı müştekiye şu suali sormuştur :
"S. Sen 27 Aralık 1969'da bu Dervişin Zeytinleri denen yerdeki o olay hakkında annene o gün-
eve geldiğinde şikâyette bulundun mu?
C. Evet."
Müdafaa avukatının müştekiye bu hususta sorduğu sual notların mavi 36. sayfasında yer
almaktadır ve aynen şöyledir :
"S. Bu sanığın seni bozduğunu ilk defa- hastahaneye geldiğin ve seni Zehra hanım muayene
ettiğinde o zaman söyledin.
C. Evet.
Doğru değil midir muayene ettikten sonra seni doktor o zaman epeyi isrardan sonra sen
dedin ki sanık yaptı bu iş?
C, Ev-et."
Bundan evvel müşteki mahkemede esas şahadetini (Ex.in Chief) verirken İddia Makamı müştekiye ailesine bir şey söyleyip söylemediği hususunda sual sorduğunda müdafaa avukatı itiraz etti. Bu husus notların sayfa mavi 22.'de görülmektedir. İddia- Makamı bu gibi şahadetin kabul edilmesi gerektiği hususunda herhangi bir iddiada bulunmadı. Mahkeme de bu hususta herhangi bir karar vermedi. Mamafih zabıtlardan öyle görülüyor ki bu gibi şahadetin verilmesine İddia Makamı israr etmedi ve sualini geri ç-ekti. Müştekinin annesine yaptığı sikâyetin tafsilâtı, annesinin şahadetinde verilmektedir ve bu şahadetin tafsilatında da müştekinin sanığın ırzına tecavüz ettiği hususunda annesine bir şey söylemediği görülmektedir. Bundan dolayı kanaatımca Bidayet Mahke-mesinin kararında dediği gibi sorulan bir sualin vuzuha kavuşması mevzuu bahis olamazdı. Çünkü yukarıda yaptığım iktibaslardan müdafaa avukatının sorduğu sual direkt ırzına tecavüz edildiği hususunda yapılan şikayetti ve bu şikayetin ilk defa olarak Kasaba-'da muayene edildikten sonra söylediğini müşteki şahadetinde kabul etmiştir.Kanaatımce bu şahadet Bidayet Mahkemesi tarafından hatalı olarak kabul edilmiştir ve bu gibi şahadetin kabul edilmemesi gerekiyordu. Buna ilaveten notların mavi 37. sayfasında İddi-a Makamının müştekiyi tekrar istintakı esnasında şu soruların sorulduğu ve cevapların alındığı görülmektedir.
"S. Sen bu Dervişin Zeytinleri olan yerde o gün 27'sinde sanığın senin üstüne saldırdığına
dair evde annene şikayette bulund-un?
C. Evet.
S. İlk defa olarak o gün annene sövledin bu olayın olduğunu?
C. Evet.
S. Sanığın sana saldığını?
C. Evet.
Tekrar istintakta ancak müdafaa avukatı tarafından sorulan sua-llere verilen cevapların vuzuha kavuşması için sualler sorulabilir. Müdafaa avukatı tarafından herhangi bir konu için sual sorulmuş değilse tekrar istintakta İddia Makamının istintak esnasında sorulan suallerle ilgisi olmayan herhangi
bir soruyu soramaz. - Bu hususta Phibson On Evidence, l 1 th Edn., para.I558'de şunlar yer almaktadır :-
"The right to re-examine exists only when there has been cross-examination, and must be confined tn the explanation of matters arising thereon.
-....................................................................................................
Matters not properly explanatory, or new facts, cannot, however, be introduced in this way."
Müdafaa avukatı müştekiyi istintak eder-ken ırzına tecavüz edildiğine dair şikâyette bulunup bulunmadığı hakkında sualler sormuştur. Müştekiye ırzına tecavüzden mada herhangi bir saldırı olup olmadığı hususunda bir sual sormuş değildir. Bundan dolayı İddia Makamının betekrar istintakında yuka-rıda iktibas ettiğim sualleri sormasma mahkemenin müsaade etmemesi gerekirdi. Bu suallere verilen cevapların Mahkeme tarafından nazarı itibara alınmaması gerekirdi kanatındayım. Bu gibi suallerin sorulmasına her ne kadar da müdafaa avukatı tarafından bu i-tiraz yapılmamışsa da, daha evvel bu gibi soru sorulduğunda müdafaa avukatı itiraz yaptığından ve bu gibi soruların sorulamayacağından, Mahkeme bu gibi soruların sorulmasına müsaade etmemesi ve bu gibi sorulara verilen cevapları şahadet olarak kabul etmeme-si gerekiyordu. Bu hususta Stirland v. Director of Public Prasecutions 2 A.E.R. (1944) s. l3, s.l8 ve 19'da şunlar yer almaktadır :-
"It has been said more than nnce that a judge when trying a case should not wait for objection to be taken to t-he admissibility of the evidence, but should stop such questions himself. See. R. v. Ellis (12) at p.764. If that be the judge's duty, it can hardly be fatal to an appeal founded on the admission af an improper question that counsel failed at the time to r-aise the matter."
İstinaf edenin avukatının kabul edilmemesi gereken şahadet hususundaki ikinci şikâyeti zabıtların 4-3 ve 44. sayfasında yer almaktadır. Bu da müştekinin iddia edilen suçun işlenmesinden hemen sonra annesine yaptığı şikâyetin tafsilâtı hususundadır. Bu hususta soru, cevap ve itiraz hakkında zabıtlarda şunlar yer almaktadır :-
"S. Sen kendisin-e sordun mu ne oldu diye?
C. Evet.
S. Ve sana bir cevap verdi mi?
C. Evet.
S. Ne dedi?
Aziz Altay : İtiraz ederim. Sanığın gıyabında söylenen bir söz şahit tarafından söylenemez.
Vedat Aziz : Şa-hadet Kanunu Fasıl 9'un 10. maddesinde müştekinin bir olay hakkında ilk yaptığı şikâyet babında mahkemece şahadet olarak kabul olunur.
Mahkeme : Huzurumuzda müdafaa tarafından yapılmış bir itiraz vardır. İtiraz esas olarak iki noktada toplanma-ktadır. (1) İbraz edilmesi istenen şahadet sanığın gıyabında verildiği cihetle makbul değildir ve ibraz edilmemesi gerekir. (2) Bu hususta esas müşteki Şerife Hasanın annesi olan şimdiki şahide yaptığı şikâyet ve tafsilâtı esas müşteki Şerife Hasan tarafın-dan şahit makamında söylenmediği cihetle makbul değildir ve ibraz adilmemesi gerekir.
Îddia Makamı ise verilmek istenen şahadetin hearsay şahadete bir istisna teşkil ettiği ve bu hususu da ilk şikâyet olup Fasıl 9 Madde 10.'un şumulüne girdiğini i-ddia etmiştir. Bilinen bir gerçektir ki sanığın gıyabında söylenen bir söz şahadet olarak mahkemede ibraz edilemez. Mamafih bunun istisnaları vardır. Kıbrıs Ceza Kanununun 9. Faslın 10. maddesi bu istisnalardan bazılarından özel olarak bahsetmektedir. Bıın-lardan biri de bir şikayetin bütün ahval ve şeraitinin nazarı itibara alındığında cürmün hemen akainde olursa Mahkeme şikâyetin yapıldığı şahsın tabii bir şahıs olarak telâkki edildiği takdirde bu şahsa yapılan şikâyet kabul edilebilir. İşbu davada şikây-et yapan Kadriye Hasan (B. Mahkemesi her halde Şerife Hasan'ı kastetmiştir) cürmün işlenmesinden hemen sanra eve gidiyor, annesi olan Kadriye Hasan'a, müşteki eve gelirken yolda bir kaç şahsa rastlamış olduğu halde, bunlara herhangi bir sikâyette bulunma-mışsa da müştekinin annesine şikâyette bulunmasını mahkeme tabii karşılar. Esasen müşteki şahadetinde eve gittiği zaman armesine bir şikâyette bulunduğunu söylemiştir. Bu nedenle itiraz reddolunur ve ibraz edilmesi istenen şahadet verilebilir.
...........-........................................................................
Şahit şahadetine devam eder :
S. Siz kendisine ne oldunuz dediniz ve size cevap verdi dediniz.
C. Evet.
S. Ne cevap verdi size?
İşte Mahmut Fethi arkamdan -geldi dedi, üzerime saldı, urubalarımı yırttı ve bir elini ağzıma
koyup bir eli ile mememi tuttu dedi, sen benimsin ve ben de seninim dedi ve beni bırakıp
kaçtı dedi.
S. Nerede alduğunu söyledi mi sana?
C. Ormanda keçilerini o-tlatırken.
S. Başka bir şey söyledi mi size?
C. İşte urubalarımı yırttı dedi."
Bir Mahkeme hearsay prensiplerine aykırı alan bazı şahadeti bazı hallerde şahadet olarak kabul edebilir. Şahadet Kanununun 9. Faslın 10. maddesi aynen şöyled-ir :-
"Any Caurt, before which any preliminary inquiry is being held or befare which any person accused of any offence is being tried, may receive in evidence, on behalf of the prosecution, the particulars of any complaint or any statement rel-ating to the offence made by the person on whom the offence has been committed, or the person in charge of any property against which the offence has been committed and who was present when the offence was so committed :
Provided that the particu-lars of any such complaint or statement shall not be admissible on behalf af the prosecution unless it appears to the Caurt before which a preliminary inquiry is being held or the Court before which the accused person is being tried that the complaint or -statement has been made, having regard to the circumstances of the case, immediately after the commission of the offence, and to the first person or persons to whom the person making the complaint or statement spoke after the commission of the offence, or -to the person or persons to whom the Court considers that it was natural that he would complain or make a statement regarding the offence."
-Şahadet Kanununun 10. maddesi tahtinde tecavüze uğrayan bir şahıs tarafından yapılan, işlenen suç ile ilgili bir şikâyet veya ifadenin tafsilâtı Mahkemede İddia Makamı namına bazı şartlara tabii olmak şartı ile şahadet olarak kabul edilebilir. Kanaatımce- böyle bir şikâyetin tafsilâtının kabul edilmesi için bu gibi bir şikâyetin vakadan hemen sonra yapılması ve yapılan şikâyetin işlenen suça ait ve işlenen suç ile alâkalı (relating to the offence) alması gerekir. Eğer yapılan şikâyet sanığın itham edildiğ-i suça ait ve suçu alakadar etmezse bu gibi şikâyetin veya ifadenin tafsilâtı ilk şikâyet olarak Mahkeme tarafından kabul olunamaz kanaatındayım. Bu davada yapılan şikâyet sanığın itham olunduğu ırza tecavüz suçuna ait olmayıp, başka bir suç ile ilgisi ola-bilir. Bu bakımdan bu şahadetin Mahkeme tarafından kabul edilmemesi gerekirdi. Bak The Queen v. Lillyman (1896) 2 K.B. s.179 :-
"In the result, our judgement is that the whale statement of a woman containing her alleged complaint shauld, so far- as it relates to the charge against the accused, be submitted the jury as a part of the case far the prosecution, and that the evidence in this case was, therefore, properly admitted." '
ve bak Şahadet Kanununun 10.- maddesinde yer alan :-
The particulars of any complaint or any statement relating to the affence made by the person on whom the offence has been committed."
ve Sutton v. King,14 C.L.R.160, sayfa 174 :-
"In all cases af assault, whether fol-lowed by death or not, the only thing or which the victim can camplain or made a statement is the wrongful act or omission from which he is suffering."
- Buna ilâveten, müşteki, şahadetinde yaptığı iddia olunan ilk şikâyetin tafsilâtı hakkında şahadet vermediğinden, böyle bir şikâyetin tafsilâtı hususunda başka bir şahıs mahkemeye şahadet veremez ve mahkeme böyle bir sahadeti kabul etmemesi gerekir -kanaatındayım. Bu hususta William Evans Wallwork 42 Cr.App.R. s 161 ve 162'de şunlar yer almaktadır :
"In cases of rape or indecent assault it has always been held that evidence of a complaint and the terms af the complaint may be given, but th-ey may be given only far a particular purpose, not as evidence of the fact complained of, because the fact that the woman says not on oath: "So-and-so assaulted me" cannot be evidence against the prisoner that the assault did take place. The evidence may b-e and is tendered for the purpase of showing consistency in her conduct and consistency with the evidence she has given in the box. It is material, for instance, where a question of identity is concerned, that she made an immediate complaint or a c-omplaint as soon as she had a reasonable oppartunity of making it and made the complaint against the particular man.. It is also material and most material, very often an the paint whether the girl or woman was a, cansenting party. None of these matters ar-ise in this case. The child had given no evidence because when the poor little thing was put into the witnes-box she said nothing and cauld not remember anything. The learned judge had expressly told the jury to disregard her evidence altogether. Th-erefore, there was no evidence given by her with regard to which it was necessary to say what she had said to her grandmother was consistent; nor could there be any question of the identity of the prisoner or any question of consent. The learned judge, h-aving once admitted that evidence ought - and he omitted to do this - to have told the jury that it was not evidence of the facts, complained of by the child."
ve Phibson On Evidence, 1-1 th Edn. para.359'da şunlar yer almaktadır :-
"The complaint should be proved by calling both the prosecutrix herself and the person to whom it was made Indeed, where the prosecutrix was alive but not called, Parke B. rejected both the fact a-nd the particulars of the complaint. So, where the girl, being imbecile, was not called, her mother's testimony to her complaint was rejected."
İngiltere'de seksi ilgilendiren davalarda tecavüze uğrayan şahsın suçun işlenmesinden hemen sanra yaptı-ğı şikâyet ve şikâyetin tafsilâtı ilk şikâyet olarak, şahadet olarak kabul edilmekle beraber bu gibi şahadet müstakil bir şahadet olarak değil de, ancak tecavüze uğrayan şahsın hakikatı söyeyip
söylememesi bakımından kıymetlendirilir. Bak The Queen v. L-illyman ( 1596) 2 K.B. s 170 :-
"It is necessary, in the first place, to have a clear understanding as to the principles upon which evidence of such a complaint, not on oath, nor made in the presence of the prisoner nor forming part of the re-s gestae, can be admitted. It clearly is not admissible as evidence of the facts complained of : those facts must therefore be established, if at all, upon oath by the prosecutrix or other credible witness, and, strictly spea.king evidence of them oueht- to be given before evidence of the complaint is admitted. The complaint can only be used as evidence of the consistency of the conduct of the prosecutrix with the story told by her in the witness-box, and as being inconsistent with her consent to- that of which she complains."
Halbuki Kıbrıs'ta Şahadet Kanununun 10. maddesine göre bu gibi bir şahadet olarak addolu-nur. Kanaatımce Kıbrıs'ta bu gibi şahadet müstakil şahadet olarak addolunur. Kanaatımce Kıbrıs'ta bu gibi şahadet müstakil şahadet addolunduğu için bu gibi şahadetin Mahkeme tarafından büyük bir itina ve titizlikle incelendikten sonra kabul edilmesi -gerekir. Bu hususta The Queen v. Christodoulous G. Votsis 19 C.L.R. s306 ve 307'de şunlar yer almaktadır :
"In Cyprus, because of his section l0 and the decision of the Privy Council in the case of Sutton v. King, 14 C.L.R. p.160, statements o-r complaints are admissible not merely as in the case of sexual offences in England to show the consistency of complainant's story or to negative consent, but as evidence of the facts narrated in the statement itself. That being so and the evidence being t-herefore of much greater importance in Cyprus than in England, particular care should be taken that this type of evidence is not admitted unless the provisions of t-he section are strictly observed."
Madem ki tecavüze uğrayan sahıs tarafından yapılan sikâyetin tafsilâtı şahadet olarak Mahkemeye verildiğinde Kıbrıs Kanunlarında müstakil şahadet olarak addolunur, bu gibi şikâyetin tafsilâtı şikâyeti dinleyen şah-ıs tarafından Mahkemeye şahadet olarak verilebilmesi için, şikâyeti yapan şahsın (tecavüze uğrayan şahıs) sağ olduğu hallerde, önceden şikâyetin tafsilâtı hususunda Mahkemeye şahadet vermesi gerekir. Aksi takdirde, bir müsteki şikâyetin tafsilâtı hakkında- şahadet vermediği halde bu gibi şikâyeti işiten şahıs şikâyet veya şikâyetin tafsilâtı hususunda mahkemeye şahadet veremez ve böyle bir şahadet mahkeme tarafından kabul edilmemesi gerekir.
Yukarıda izah ettiğim sebeplerden dolayı müştekinin anne-si tarafından şikâyetin tafsilâtı hususunda verdiği şahadet Mahkeme tarafından hatalı olarak kabul edilmiştir. Bu hususta bir an için yanlış olduğum ihtimali olsa dahi müşteki ilk şikâyetin tafsilâtı hususunda mahkemeye şahadet vermediğinden müştekinin ann-esinin şikâyetin tafsilâtı hususunda Mahkemeye verdiği şahadeti Mahkeme nazarı itibara almaması ve böyle bir şahadete hiç bir kıymet vermemesi gerekirdi.
Şimdi de istinaf edenin 2. istinaf sebebini ele alalım. Müştekinin Mahkemeye verdiği şaha-dette suçun işlenme tarzında bir çok mühim tenakuzlar mevcuttur. Müşteki esas şahadetinde (EX.in Chief) suçun nasıl işlendiği hususunda sanığın kendısini bir eli ile arkasından yakaladığını, öbür eli ile memesini sıktığını, ondan sonra kendisini iterek yer-e yatırdığını ve sanığın iki bacağını açarak üzerine oturduğunu söyledi. Daha sonra ise şunları söyledi :-
"Bağırmaya başladım. Benden vazgeçmesini söyledim. Yüzünü cırmaladım. O da bir eli ile ağzımı kapatarak sus kimseye birşey söyleme. Sen b-enimsin ben de seninim dedi. Ondan sonra giydiğim erkek pantolonunun düğmelerini açmak istedi. Açamayınca önden biraz aşağıya doğru çekip yırttı. Ben altından kahverengi etek giyerdim. Eteği aşağıya çekti, kilotu da ve kendisi işediği yerden zekerini çıkar-dı ve edeb yerime yanaştırdı. O zaman içime sıcak birşeylerin aktığını hissettim ve ağrıdım.
............................................................................
İçine soktu. Ondan sonra bu şeyler olduktan sonra beni orada bırakarak silâhını alıp k-açtı."
Müdafaa avukatı tarafından istintak edildiğinde suçun nasıl işlendiği hususunda tafsilât verirken zabıtların 30. sayfasında görüldüğü gibi şunları söyledi :-
"S. Tarif eder misin bakalım nasıl üzerine oturdu, nasıl bindi?
Ben-i bir eli iIe yerde bastırırken, açtı bacaklarını ve oturdu üstüme
.......................................................................
S. Senin bacaklar uzanmıştı böyle yerde?
C. Evet.
S. Ve tam böyle kanının altına oturdu?
- C. Evet."
Bu cevapta müşteki ilk defa olarak sanığın kendisini yerde bir eli ile bastırdığını söylediği görülüyor. Yine istintakında kilotunun aşağıya çekilmesi ile ilgili şahadetinde sanığın kendisine bir eli ile bastırdığını ve bir e-li ile de kilotunu çektiğini söyledi. Bunu yaparken, sanığın müstekinin yan tarafında oturduğunu söyledi. (Bak sayfa mavi 33) Sanık zekerini müştekinin edeb yerine yanaştırırken bir eli ile müştekinin iki elini müştekinin göbeği üzerine bastırdığını ve öbü-r eli ile de zekerini tuttuğunu müşteki sahadetin söyledi. (Bak cayfa. mavi 34) Halbuki zabıtların mavi 35. sayfasında görüldüğü gibi müşteki sanığın bacaklarını eli ile zorla açtığını, bunu yaparken müştekinin ellerini bastırdığı eli ile yaptığını söyledi-: Yine zabıtlardan görüleceği gibi suçun işlendiği an müştekinin bacaklarının zorla açıldığı ilk defa olarak istintak esnasında söylenmiştir. Müşteki hakimin sorduğu suale cevap verirken ilk defa olarak bacaklarının katlı olduğunu da söyledi. Yine müşeteki-nin bacaklarının açık alup olmadığı hususunda Bidayet Mahkemesi Başkanı tarafından sorulan bir suale müşteki bacaklarının sanık tarafından bir eli ile açıldığını söyledi: kapamak için teşebbüs etti fakat sanık buna elleri ile mani oldu ve bu defa sanığın h-er iki eli ile mani olduğunu söyledi. (Zabıtların mavi 42. sayfasına bak) Yine Mahkeme Başkanı tarafından müştekiye sual sorulduğunda sanığın müştekinin ayaklarını eli ile kaldırdığını söyledi. Bu ayak kaldırma iddiası da ilk defa olarak o an söylendi.
- Yukarıda belirtilenlerden görülüyor ki müşteki ırzına tecavüz edilirken tecavüzün üç ayrı şekilde yer aldığını söylemektedir. Bunlardan birincisi bacaklarının kapalı olduğunu ve sanığın bacakları açık olduğu halde müştekinin üstüne oturduğu; ikin-cisi ise sanık müştekinin bacaklarını zorla açtığı; üçüncüsü de sanık müştekinin bacaklarını kaldırdığıdır.
Müşteki esas şahadetini (Ex. in Chief) verirken sanık tarafından tehdit edildiğine dair herhangi bir şey söylemiş değildir. İstintak esnasın-da müdefaa avukatı müştekiye sanık seni tehdit etti mi diye bir sual sorduğunda evet cevabını verdi. Müşteki o ana kadar polislere verdiği ifadeler ve iptidai duruşması da dahil, tehdit hususunda bir şey söylemediğini kabul etmiştir. Müşteki suç işle-nirken sanığı elinden çok hızlı ısırdığını söyledi. Mamafih sanık 30 Aralık 1969'da doktor tarafından muayene edildiğinde herhangi bir ısırmanın bereleri görüldüğüne dair şehadet mevcut değildir. Müşteki müdafaa avukatı veya hakimler tarafından sorulan baz-ı mühim suallere cevap vermemiştir. Bu cevap verilmeyen mühim suallerin bazıları şunlardır:
"S. Bu söylediklerin biraz tuhaftır ve olmaması gereken bir şeydir.
C. Şahit cavap vermedi.
..............................................-.....................
S. Mani olsaydın olmazdı bu iş.
C. Şahit cevap vermedi.
....................................................
Nasıl olur senin iki elin var önünü kapayasın yapamaz, bacaklarını sıksan yine- yapamaz.
Nasıl olur?
C. Şahit cevap vermedi.
....................................................
S. Böyle ikisi düz dururdu yoksa değiştin mi bacaklarının vaziyetini?
C. Katlıydı.
..........-..........................................
S. Daha evvel hiç öyle bir şey söylemedin.
C. Şahit cevap vermedi."
Müşteki şahadetinde ırzına tecavüz edildiğine dair suçun işlenmesinden hemen sonra evine giderken yolda iki şahsa rastl-adığını, bunlardan birisi kardeşinin karısı olduğu halde hiç bir şey söylemediğini, eve gittikten sonra ırzına tecavüz edildiğine dair annesine veya babasına herhangi bir şikayette bulunmadığını söylemiştir. Buna ilâveten aynı gün babası ile beraber Poli'-ye polise gittiği halde gittiği halde, polis çavuşuna ırzına tecavüz edildiğine dair hiç bir şey söylemediğini vo polis çavuşu ifadesini alırken kendisine sanığın ırzına tecavüz edip etmediği sorulduğu halde, ırzına tecavüz edilmediğini şahadetinde kabul -etmiştir. Yine şahadette müştekinin ırzına sanık tarafından tecavüz edildiğine dair ilk defa olarak 29/12/69'da Dr. tarafından muayene edildikten ve epeyi isrardan sonra söylediğini kabul etmiştir. Müştekinin 27/12/69'da suçun işlendiği iddia olunan- yere yakın bir yerde görüldüğü hususunda müştekinin şahadetinden mada başka şahadet mevcuttur. Müşteki suç işlendikten sonra elinde pantolonunu tutarak eve döndüğünü söylediği halde yolda rastladığı her iki şahıs da bunu desteklememiştir. Müşteki esas şah-adetinde "pantolonum belimde tutmazdı, pantolonumu çıkardım, ve pantolonumu elimde tutarak eve gittim" dedi. Müştekinin pantolonu Emare : 5 olarak Bidayet Mahkemsine ibraz edilmiştir. Emare:5'i tetkik ettim. Pantolonun en alt düğmesi kopmuştur fakat belde -olan düğme sağlamdır ve pantolon giyildiğinde düğmesi iliklenebilirdi ve pantolon müştekinin belinde kalırdı. Binanealeyh, müştekinin pantolonum belimde tutmazdı şeklindeki şahadeti doğru olamazdı. Müşteki eve dönerken eteğini giymekte olduğunu şahadetin-de söyledi. Etek Emare : 7 olarak Bidayet Mahkemesine ibraz edilmiştir. Eteği, tetkik ettim, eteğin yan tarafında herhangi bir fermuar mevcut değildir, fermuar olmayan bir eteğin müşteki tarafından nasıl giyildiğini ve belinde nasıl tuttuğu hususunda herha-ngi bir izahat verilmiş değildir. Daha evvel eteği giyerken eteğin kancası olduğunu şahadetinde söylemiştir fakat suçun işlenmesi esnasında eteğin kancasının suçun işlendiği yere düştüğünü ve bu kancasını polis tarafından o yerde bulunduğu söylenmektedir. - Fermuarsız ve kancasız eteğin nasıl giyildiği bir muammadır. Bu böyle olmakla beraber Bidayet Mahkemesi müştekinin Mahkemeye verdiği şahadete makul şüpheden ari olarak inandığını hükümlerinde belirtmişlerdir. Bidayet Mahkemesi müştekinin suçun işlenmesind-en sonra işlenen suç hususunda 29 Aralık 1969 a kadar da herhangi bir şikâyette bulunmamasını tabii karsıladılar ve bu hususta Bidayet Mahkemesi şunları söyledi, :
"Mahkeme huzurunda verilen şahadetten de görüleceği gibi müşteki 17 yaşında gen-ç, tecrübesiz ve masum bir köy kızıdır. Böyle bir vaka başına daha önce gelmiş değildir. Şahâdeti esnasında kendi deyişi olan utandım, korktum mazeretini Mahkeme pek tabii karşılar. Bakireliğini zorla ve aniden kaybeden 17 yaşında bir köylü kızının annesin-e koşup bakireliğimi kaybettim demesi her masum kız tarafından kolaylıkla söylenemez. Mahkeme müştekinin 27/12/69'da ve 28/12/69'da bilhassa annesine veya polise düpedüz ırzına geçildiğini söylememesini anlayış ve sempati ile karşılar."
İktibas et-tiğim karardan Mahkemenin müştekinin şahadetinde korktum, utandım mazeretini tabii karşıladığı görülüyor. Müştekinin şahadeti esaslıca incelendiğinde annesine ve Mustafa Çavuşa ırzına tecavüz edildiğini söylememesi hususunda herhangi bir izahat vermiş değ-ildir. Utandım, korktum mazereti ancak müşteki îddia olunan suçun işlenmesinden hemen sonra ilk rastladığı iki şahsa niçin şikâyet etmediği hususunda mazeret olarak kullanmıştır. Kanaatımce tecavüze uğrayan bir kızın suçtan hemen sonra eve giderek suçun -nasıl ve kimin tarafından işlendiğini annesine söylemesi gerekirdi. Bunu yapmaması tabii (natural) bir hareket olarak kabul edilemez.Bunu yapmamakla müştekinin mahkemede suç ile ilgili verdiği şahadetin şüphe ile karşılanması gerekir. Bu hususta The Queen- v. Lillyman (1896) 2 K.B. s 170'de şunlar yer almaktadır :-
"In every one of the old text-books proof of complaint is treated as a most material element in the establishment of a charge of rape or it is said: other kindred charge. In hawkins' pl-eas of the Crown, bk.i.c.41. s.9, "t is a strong, but not a conclusive, presumption against a woman that she made no complaint in a reasanable time after the fact"; and in she made no complaint in a reasonable time after the fact" and in Blackstone's Ca-mmentaries, vol.iv., c.15, p.211 (1), referring to the time when bracton wrote (in the reign of Henry III), it is said : "But in order to prevent malicious accusations it was then the law that the woman should immediately after, dum recens fuerit ma -leficium, go to the next town and there make discavery to same credible persons of the injury she has suffered." Later on, at p.213, it is said: "And, first, the party ravished may give evidence upon oath, and is in law a competent witness; but the credib-ility of her testimony, and how far forth she is to be believed, must be left to the jury upon the circumstances af fact that concur in that testimony. For instance: if the witness be of good fame; if she presently discovered the offence, and made search f-or the offender . . . . . these and the like are cancurring circumstances, which give greater grabability to her evidence. But, on the other side, if she be of evil fame, and stand unsupported by other; if she concealed the injury for any considerable tim-e after she had opportunity to complain; if the place, where the fact was alleged to be committed, was where it was possible she might have been heard, and she made no outcry; these and the like circumstances carry a strong, but not conclusive, presumpti-on that her tesimony is false or feigned."
İddia Makamı şahidi No. 8 Mahkemeye verdiği şahadette Dervişin zeytinleri mevkiinde olan birisi bağırdığında kendisinin olduğu yerde duyulması gerektiğini söyledi ve kendisi olduğu yerden böyle herhangi b-ir bağırma işitmediğini şahadetine ilâve etti. Bidayet Mahkemesi bu şahide inanmadığına dair herhangi bir sebep vermiş değildir. Sanığın aleyhine verilen şahadet tüm olarak incelendiğinde yalnız müştekinin verdiği şahadet sanığı suça methaldar eder. Müşte-kinin şahadeti bazı hususlarda başka şahitler tafından teyid edilmiştir. Bunlardan biri müştekinin Dr. tarafından muayene edildiği gün alan 29 Aralık 1969'dan önce, 8 gün zarfında bakireliğinin izale edilişi hususudur. Dr.ların şahadeti bakireliğin izale -edildiğini teyid etmekle beraber Dr.lar bakireliğin kati olarak ne vakit izale edildiğini söyleyemezler. Ancak muayene edildikten önceki 8 gün zarfında izale edildiğini söyleyebilirler. Müşteki iddia olunan suçun işlenmesinden hemen sonra ırzına tecavüz ed-ildiği hususunda şikâyet yapmış olsaydı hiç şüphe yoktur ki derhal kendisi Dr'a götürülüp muayene edilecekti ve belki de o zaman Dr. lar bikrinin izalesinin çok kısa bir müddet önce olduğunu söyleyebilirlerdi.Diğer taraftan böyle bir şikâyet vukuunda sanık- derhal polis tarafından derdest edilecekti ve sanığın giydiği elbiseler ve kilotu da dahil sıkı bir muayeneden geçirilecekti. Hakikaten sanık böyle bir suç işlemiş olsaydı belki de sanığın elbiseleri veya kilotu üzerinde bir emare bulunabilirdi. İddia Mak-amı şahidi polis Muslu, suçun işlendiği gün köye gittiğinde sanığı çağırdı, sanığın normal olduğunu, elbiselerinde hiç bir şey görmediğini şahadetinde belirtti. Müşteki şahadetinde sanık ile mücadele ettiğini söyledi. Halbuki polis şahidi Muslu sanığı gö-rdüğünde sanığın elbiselerinde mücadele ettiğine dair herhangi bir emare görmediğini şahadetinde söyledi. Müşteki sanığın bir memesini sıktığını söylediği halde doktor tarafından muayene edildiğinde her iki memesinin üzerinde de morluklar tesbit edildi. M-üşteki bacaklarının sanık tarafından zorla açıldığını, kapamaya teşebbüs ettiğini fakat sanığın elleri ile mani olduğunu şahadetinde söyledi. Bu hakikaten böyle olsaydı müştekinin bacaklarında da morlukların görülmesi icab ederdi kanaatındayım. Bu hususta- da doktor tarafından muayene edildiğinde herhangi bir morluk bulunmuş değildir.
Sanık Mahkemeye verdiği şahadette itham olunduğu suçu işlediğini katiyetle reddetmiştir. O gün Zümbüller mevkiinde mücahit olarak nöbet beklediğini Mahkemeye verdiği ş-ahadette kabul etti Mahkeme sanığı dinledikten sonra sanığın verdiği şahadete inanmadıklarını ve buna başlıca sebep
olarak yüzünde bulunan sıyrıklar için tatminkâr cevap vermediğidir. Bu hususta Bidayet Mahkemesi şunları söylemiştir :-
"a) İ.-M.Ş. No. 9 Muslu Niyazi şahadetinde, sanığa yüzündeki sıyrıklar için soru sual ettiği zaman sanık cevap olarak "traştan oldu" dediğini söyledi. Sanık ise bunu reddetti ve bu şahide yalnız traştan olduğunu söylemediğini, ekşi toplarken de olduğunu söyledi-ğini iddia etti. Biz, I.M.Ş.No.9'un bu husustâki şahadetine inandık ve sanığın aksine olan iddiasını reddederiz. I.M.Ş.No.9'un yalan söylemesine imkân ve ihtimal vermiyoruz, kaldı ki bu şahit tüm şahadetiyle mahkeme üzerine çok müsbet bir tesir bırakmıştır-.
(b) I.M.Ş. No.10 Polis Kumandanı Kemal Osman'ın şahadeti vardır. Bu şahsa göre sanığı Baf'ta 30/12/69'da sorguya çektiğinde sanığın yüzündeki sıyrıklar için soru sual ettiği zaman sanığın cevabı "5-6 gün evvel ekşi, keserken cırmaladım"- oldu. Bu sefer sanık traştan bahsetmedi. Biz I.M.Ş.No.10'un bu hususta. yalan söylemediğine kaniiz. Bu şahidin yalan söylemesinde bir sebep göremiyoruz ve esasen müdafaa tarafından da böyle bir iddia varit değildir.
(c) Yukarıdakilerin bir- an için sanığın dediği gibi olduğunu kabul etsek bile sıyrıkların traş neticesinde olduğu iddiası Dr. Zehra Kaffaoğlu'nun tıbbi şahadetiyle kat'iyetle bağdaşmaz."
Sanığın Bidayet Mahkemesinde verdiği şahadeti tetkik ettim. Zabıtların mavi 69. s-ayfasında şunlar yer almaktadır :-
"S. Biraz evvel bize dediğinde Musluya cevaben traş olurken dedin.
C. Onu dedim.
S. O mu doğrudur şimdi söylediğin mi doğrudur?
C. Hem traştan hem ekşiden."
Bundan -görülüyor ki sanık şahit Musluya yüzündeki sıyrıkların yalnız traştan olduğunu söylediğini şahadetinde kabul etti. Ekşi toplarken de sıyrıkların olduğunu Musluya söylediğine dair zabıtlarda herhangi bir kayıt bulamadım. Kanaatimce sanığın tüm olarak verdiğ-i şahadet incelendiğinde27/12/69 da Muslu kendisini gördüğünde sıyrıkların nerden ileri geldiğini sorduğunda., bunların o gün traştan ileri geldiğini söylediği görülüyor. Mamafih verdiği izahatta esasen sıyrıkların ondan 2-3 gün evvel ekşiden olduğunu, -nitekim 30/12/69'da İddia Makamı Şahidi No. 10 Polis Kumandanı Kemal Osman'a sıyrıkların ekşi kesmekten ileri geldiğini söylemiştir. Bu da
gösteriyor ki sanıkta görülen sıyrıkların evvelâ ekşiden daha sonra da 27/12/69'da traştan olma ihtimali vardı. B-u böyle olmakla beraber mahkeme sanığın şahadetine inanmadı. Kanaatimce sıyrıklar hakkında sanığın verdiği şahadetin doğru olması ihtimal dahilinde ise mankemenin bu ihtimali sanığın leyhine alması gerekirdi. Bütün bunlar sanığın aleyhine alınsa dahi san-ığın suçu mutlaka işlediğine dair delil değildir. Suçun sanık tarafından mutlaka işlendiğine dair İddia Makamı tarafından isbat edilmesi gerekir.
Bu hususta Kostis Banayi Gafalos v. The Queen 19 C.L.R. 121, s.126'da şunlar yer almaktadır -
- "The position then at the close of the defence was that the accused had failed to prove an alibi and had been unable to give any reason which the Court could accept as to why he was at Saittas on the day of he murder. But the failure of a defence is on-ly fatal to an accused person if the case for the prosecution which remains unshaken by the defence is strong enough in itself to convict the accused."
Bu bir c-eza davası olduğuna göre İddia Makamının sanığın aleyhine getirilen suçu isbat etmesi gerekir. Mahkeme sanığı mahkûm etmezden evveI sanığın kabahatli olduğuna dair emin olmalıdır. Bu hususta Archbold 37th Edn. para. 1001'de şunlar yer almaktadır :
- "The prosecution is obliged to prove at the trial every fact or circumstance stated in the indictment which is material and necessary to constitute the offence charged. The general rule is that, apart from any provision to the contrary, the burden of- proof of guilt lies upon the prosecution, and it is not for the defence to prove innocence. See the observations of Sankey L.C. in Woolmington v. D.P.P. (1935) A.C. at pp.481- 482; 25 Cr. App.R. at pp.95 - 96.
The appropriate direc-tion now is that the jury must feel sure of the guilt of the defendant before they convict R. v. Bradbury (1969) 113 S.J.70, C.A."
Bu meselede İddia Makamının cinsi münasebetin müştekinin arzusu hilafına olduğunu isbat etmesi gerekirdi. Müşteki M-ahkemeye verdiği Şahadette cinsi münasebetin arzusu hilâfına olduğunu söyledi. Mamafih, cinsi münasebetin olduğu esnada hareketleri hususunda vermiş olduğu şahadet cinsi münasebetin müştekinin arzusu hilâfına olduğuna şüphe uyandırır. Meselâ müşteki ba-caklarının sanık tarafından zorla açıldığında her iki elinin serbest olduğu halde bir şey yapmadığı şahadetten görülmektedir. Müşteki bacaklarını sıkmağa teşebbüs etseydi daha evvel belirttiğim gibi bacaklarında morluklar meydana gelecekti. Bu morluklar ol-madığına göre müşteki bacaklarını sıkmaya teşebbüs etmedi veya sıkmak istemediği manasına gelebilir. Müşteki bacaklarını sıkmadığma göre ve elleri ile de mani olmadığına göre cinsi münasebetin kendi rizası ile olabileceği ihtimali meydana çıkar. Müşteki he-r ne kadar da başlangıçta cinsi münasebetin olmasına riza göstermemişse de, daha sonra buna riza göstermişse sanık itham olunduğu suçtan mahkum olunamaz. Bu hususta Arthur Salman 18 Cr.Ap.R. s.52'de şunlar yer almaktadır :-
"It may well be that-, a waznan in the earlier stages will resist a man's attempts to have cannection with her; but if she changes her mind and subsequently permits that which she had hitherto resisted, the consent so given being a real consent; the prisoner is not then to b-e canvicted and the conviction quashed."
Bidayet Mahkemesi yukarıda belirttiğim gibi davanın duruşması esnasında kabul e-tmemesi gereken şahadeti kabul etmiştir. Bu gibi hususlarda istinaf mahkemesi mahkûmiyet kararını iptal edebilir meğer ki hatalı olarak kabul edilen şahadetin dışında sanığı mahkûm edebilecek başka şahadet mevcut olsun. Bu hususta yine Archbald 37th Ed-n. para 914(2)'de şunlar yer almaktadır :-
"914 (2) Wrongful admission af evidence. Where it is established that evidence has been wrongfully admitted, the court will quash the conviction unless it holds that the evidence so admitted cannot reas-onably be said ta have affected the minds of the jury in arriving at their verdict, and that they would or must inevitably have arrived at the same verdict if the evidence had not been admitted. In considering this question, the nature of the evidence sa a-dmitted and the direction, with regard to it in the summing-up are the most material matters."
ve para 1002'de şunlar yer- almaktadır :-
"Cautian is necessary as to the evidence adduced for the prosecution, for if evidence not legally admisible against the prisoner is left to the jury, and they find him guilty, the Court of Appeal may feel constrained to quash the- conviction, notwithstanding that there was other evidence properly admitted and sufficient in itself ta warrant conviction."
Bidayet Mahkemesi müştekinin yaptığı ilk şikâyetin tafsilâtı hususunda da kararlarında bahsetmektedirler ve kararlarında- müştekinin suçun işlenmesinden hemen sonra sanığın hiç olmazsa en azdan ismini verdiğinden bahsetmektedirler. Kanaatımce bu husus mahkemeyi pek fazla etkilemiş ve sanığı mahkûm etmekte mühim rol oynamıştır. Bu kabul edilmemesi gereken şahadet olmamış olsa-ydı Bidayet Mahkemesinin sanığı, verilen diğer şahadet muvacehesinde, mutlaka mahkum edeceği söylenemez.
Bu böyle olduğuna göre yapılan istinafı kabul etmek ve Bidayet Mahkemesinin kararını iptal etmek gerekir. Bu hususta Ali İzzet Mavralli v. The -Republic (1963) 1 C.L.R. s.45'da sayfa 8'de Zekâ Beyin azınlık hükmünde şunlar yer almaktadır :-
"The question to be answered in the circumstances by this Court is whether on the remaining evidence, and excluding the statement in question, it c-an be held that the trial Court would inevitably have come to the same conclusion. Although I agree with my learned brothers that there is evidence in this case sufficient for the trial Court to make a finding for a premitated murder, and that on the mater-ial before them it was open to come to such a conclusion, neverthelss I am not of opinion that without the damning statement the prisoner allegedly made and wrongfully admitted tne Court would necessarily have come to the same conclusion.
- I am therefore of opinion that this appeal should be allowed."
Müştekînin şahadetinde olan esasa ait mühim, tenakuzlar, müştekinin suçun işlenmesinden hemen sonra suçun işlendiğine dair annesine ve/veya babasına ve/veya polise şikâyett-e bulunmaması, Poli polisine gittiğinde Mustafa Çavuş tarafından ırzına tecavüz edilip edilmediği hususunda sual sorulduğunda, ırzına sanık tarafından tecavüz edilmediğini söylemesi, suçun işlenmesinden hemen sonra işlenen suçla ilgili annesine ne-den şikâyette bulunmadığına ve Poli'de Mustafa Çavuş'a sanığın ırzına tecavüz etmediğini neden söylediğine dair Mahkemede şahadet verirken herhangi bir izahatta bulunmaması, 27/12/69 da Doktar tarafından muayene edildikten sonra ancak epeyi israr üzerine -sanığı itham etmesi ve mahkemeye müşteki tarafından verilen tüm şahadet nazarı itibara alındığında Bidayet Mahkemesinin en azdan suçun makul şüpheden ari bir şekilde isbat olunmadığı kanaatına varması gerekirdi kanaatındayım.
Netice itibarıyle- Bidayet Mahkemesi huzurunda verilen şahadet muvacehesinde mahkûmiyet kararı makul olmadığı kanaatına vardığımdan Bidayet Mahkemesinin mahkumiyet kararı iptal edilmesi gerekir.
Ahmed İzzet (Üye) :
Sayın Mahkeme Başkanının verdiği hükümle hemfikiri-m. İstinafın reddedilmesi fikrindeyim.
Necati Münir (Başkan)
Netice olarak Mahkemenin ekseriyetle aldığı karar tahtinde işbu istinaf reddolunur. Hapislik cezasının mahkûmiyet tarihinden başlaması için emir veririz.
Tarih : 8 Temmuz, 1970
Full & Egal Universal Law Academy