-İSTİNAF KOMİSYONU HUZURUNDA
İstinaf eden : İsfendiyar Rifat,
ile
A1eyhine istinaf edilen : Baf Emniyet Müdürlüğü
arasında-.
-(İstinaf No:1 /68,Dava No :16/68)
- İstinaf eden bizzat hazır. Avukatı Mentes Aziz hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına Savcı Vedat Aziz hazır.
Eski eser - Antika bulma gayesiyle izinsiz kazı yapma - Fasıl 31 Antikalar Yasasının 14. maddesine aykırı kazı yapma.
-
Usûl - Fasıl 1 Yorum Yasasının 37. maddesi - Bir fiilin birden fazla yasaya göre suç olması halinde sanığın yalnız bir suçtan mahkûm edilebilmesi.
Muhalif tanık. - Bir tanığın Polise vermiş olduğu ifadeyi Mahkemede değişti-rmesi - Bir tanığın Polise vermiş olduğu ifadeyi Mahkemede değiştirmesi halinde Polise vermiş olduğu ifadeye dayanarak sanığı mahkûm etmenin hatalı olması.
İtlamnamenin düzeltilmesi - Fasıl 155 Ceza Usûl Yasasının 145(1) (c) ve 85(4) parag-rafları - İIk Mahkemenin sanığa yeniden savunma imkânı vererek bu İthamnameyi düzeltebilmesi - Yüksek Mahkemenin İthamnameyi düzeltmesi ve yeni dava ilâve ederek sanığı mahkûm etmesi - Yüksek Mahkeme bu yetkiyi İlk Mahkemenin İthamnameye yeni dava ilâv-e ederek sanığı mahkûm edebileceği hallerde kullanabilmesi.
KARAR
İstinaf eden 21 Şubat I968'de Gazi Baf Türk Mahkemesi tarafından aşağıdaki iki suçtan mahkûm olup, birinci suçtan £50'ya, ve ikinci suçtan da £20 para cezasına çarptır-ılmıştır.
Suç 1: Gayri kanuni kazı yapmak. Kıbrıs Ceza Kanunnamesi Fasıl 31, madde 14.
Suç 2 : 19 Ekim, 1967 ve 14 Mart, 1967 tarihli Sancaktarlık talimatnameleri hilâfına izinsiz kazı yapmak.
İstinaf eden-, yapmış olduğu işbu istinafta alt kademedeki mahkemenin vermiş olduğu 21 Şubat, l968 tarihli mahkûmiyet ve ceza kararının aşağıdaki sebeplerden dolayı hatalı olduğunu ileri sürerek mahkûmiyet ve cezanın iptalini taleb etti :-
(a) Muhte-rem mahkeme sanığa davasını kabul edip etmediği fırsatını vermeyerek doğrudan doğruya davayı dinleme yoluna giderek davayı neticelendirdiği cihetle hataya düşmüştür.
(b) Sanığın mahkûmiyetini gerektirecek herhangi bir şahadet mevcut olmad-ığı halde Muhterem mahkeme sanığı mahkûm etmekle hata ya düşmüştür.
(c) Her ihtımale binaen verilen £70 para cezası kanunen verilmesi gereken miktardan fazla olduğu cinetle Muhterem mahkeme hataya düşmüştür.
Mahk-eme evrakında sanığın suçlarını kabul etmediği kaydı mevcuttur.Bundan açıkça anlaşılıyor ki sanığa davasını kabul edip etmediği fırsatı verilmediği hususunda sanık tarafından yapılan iddia doğru değildir. Bundan dolayı istinaf edenin istinaf ihbarnames-inin (a) paragrafında ileri sürülen iddialar bir esasa dayanmadığından reddolunur.
Sanık aleyhine getirilen her iki davada da suç müsaade almadan asarı atika bulmak maksadı ile hafriyat yapıımasıdır. Fasıl I, madde 37'e göre bir ş-ahsın, işlediği bir suç, bir veya birden fazla kanun tahtinde suç ise, o şahsın aleyine ancak bir kanun tahtinde dava getirilebilir ve yalnız bir kanun tahtinde mahkum olup cezalandırılabilir. Oysa suç için birden fazla cezaya çarptırılamaz.anayasanın 12(-2) maddesine gore hiç. bir şahıs aynı fiil veya ihmalden dolayı, bu fiiI veya ihmal ile ölüme sebebiyet verilmiş olmadıkça, iki defa cezalandırılamaz. sanığın aleyhine getirilen ikinci dava Sancaktarlık talimatnameleri hilafına izinsiz kazı yapıldığından- doğmaktadır, birinci dava ise, asarı Atika Dairesi Müdüründen izin almaksızın kazı yapmaktan doğmaktadır. Görülüyor ki her iki suç da aynı suç üzerine dayanmaktadır. San caktarlığın talimatnameIerinin kanun yetkisine haiz olup olmadıği husu-sunu bir tarafa bırakarak, bir şahsın, aynı fiilden dolayı iki defa cezalandırılamadığına göre sarıık aleylıine getirilen ikinci davanın getirilmemesi icab ettiğinden sanık aleyhine ikinci dava için alt kademedeki mahkeme tarafından ve-rilen mahkümiyet ve ceza kararını iptal ederiz.
Sanık aleyhine getirilen birinci davaya gelince alt kademedeki mahkemede polis tarafından dört şahit çağırılmıştır. Bunlardan ilk üçü Mahkemede yemin tahtında yalan şahadet verdikieri İd-âia Makamı tarafından iddia olundu ve bu şahitlerin önceden polise vermiş oldukları yazılı ifadeler Mahkemeye ibraz olundu. Dördüncü şahit, yani Ali İbrahim, mahkemede vermiş olduğu ifadede sanık aleyhine suçu isbat edecek herhangi bir şey- söylememiştir
Bir şahit Mahkemede yeemin tahtinde şahadet verdikten sonra şahidi çağıran taraf trafından şahidin yalan söylediği iddia edilir ve bunu isbat için şahidin daha evvel sanığın gıyabında Polise verdiği ifade ibraz edili-rse, o zama.n Mahkeme şahidin Mahkeme huzurunda verdiği yemin tahtindeki şahadeti bir tarafa bırakıp şahidin daha evvel, sanığın gıyabında verrniş ol duğu ifadeyi kabul etmez ve böyle bir ifadeye istinad ederek sanığı mahkum edemez. Bu h-ususta (a) Archbold 45 th Ed., pages. 575-576'da şunlar yer almaktadır :
where permission is given by the judge to treat a witness for the prosecution as hostile, but, on being confronted with unsworn statements made previously i-n the absence of the prisoner, the witness, although admitting having made the statements, swears that their contents are untrue, the contents of those statements do not become evidence, and although the jury may be directed as to their effect upon the- credibility of the witness, they must not be directed that the sworn testimony may be disbelieved and the answorn statement substituted for it : R. v. White,1.7 Cap. App. f. 60. The effect of having made such a previous statement taken together with -the sworn evidence is, generally, to render the evidence of the witness negligible:
R v. Harris, 20 Cr. App. R.144."
(b) R. v. Harris Cr. App. R. Vol. 20, page 147-149-',da şunlar yer almaktadır :
"It has undoubtedly sometimes been thought that where a witness is cross-examined upon a previous unsworn statement and admits the fact that the statement was made, but says that the statement was untrue, that un-sworn statement may sometimes be treated as if it could be accepted by the jury in preference to the sworn statement in the witness box, and in like manner sometimes where the witness has denied having made the previous statement, and evidence has thereu-pon been given that the previous statement was made, there has been, at least, a suggestion that the jury if they chose, might accept the previous in preference to the sworn statement. 'That, of course, is all wrong, as has been pointed out on various- occasions by this Court, and not least in the case of A. White, 17 Cr. App. R. 59,60 : 1922: c.q. No. such question as that arises here, because when the learned judge came to sum up the was exceedingly careful to say that the effect of thi-s collision between the sworn testimony of the girl, on the one hand, and her unsworn assertions, on the other hand, was to make her a witness who should be negleeted. He says, for example: "It is like a case arising out of a collision between two- motor cars in which a witness comes arid swears that one of the cars was going at forty miles an hour on the wrong side of the road, and then he is asked, `Did you sign that statement, and did you give it to the other side? The statement saying the- car was only going ten miles an hour and on the right side of the road.' In such a case as that the jury would very rightly pay no attention to his evidence one way or other, and that is just what you may do in this case, the girl's evidence may- be neglected," and in that state of the matter the learned judge addressed his mind and directed the mind of the jury to the question whether, the evidence of the girl herself being cancelled out, there was other and sufficient evidence upon which- the appellant might be convicted. And he said : "On the evidence of the two children, and on the third one, this girl, it is proved that this girl spent the two nights there." that is to say, in her father's bed."Then there is the doctor's evidence -that somebody or something had been tampering with her within two days. Does that satisfy you that this man was guilty or not guilty of having sexual intercourse with this girl?" in other words, the matter is put clearly to the jury upon the footing t-hat in the events whi.ch had happened the sworn testimony of the girl herself is to be obliterated, and that the case for the prosecution is to rest upon the testimony of witnesses other than that of the girl herself. Attention has been directed to one- or two phrases in which it seems to be suggested that these former assertions, having been admitted to be made, were in themselves a kind of evidence supporting the case for the prosecution. İf any such direction as that had been given it would, of -course, have been wrong, but one looks at the phrases referred to, and all of them, and the summing-up as a whole, it is apparent that the learned judge directed the jury in the proper way, namely, that the effect of the previous statement, taken t-ogether with the sworn statement, was to render the girl a negligible witness, and that the jury must consider whether the case was otherwise and by others made out."
- Yukarıda daha evvel belirttiğirniz gibi Mahkemede sanık aleyhine şahadet veren ilk üç şahit İddia Makamı tarafından yalan söyledikleri iddia olundu ve İddia Makamı bu şahitlerin muhalif şahit (hostile witness) olarak addolunmalarını taleb etti. -Sanık aleyhine getirilen Fasıl 31 Madde 14(I) tahtirdeki suç ancak sanığın asarı atika bulmak maksadı ile müsaade almaksızın kazı yapması halinde işlenebilir. Sanığın antika bulmak maksadı ile kazı yaptığına dair Mahkeme huzurunda herhangi bir kanuni ş-ahadet mevcut değildir.
Mahkeme kararında şahitlerin sanığın gıyabında Polise verdikleri ifadelerin muhteviyatından bahsetmekte ve kararını Mahkeme huzurunda veriIen yeminli şahadetten ziyade, şahitlerin Polise verdikleri ifadelere istinad ett-irdiği açıkça görülmektedir.
Alt kademedeki mahkemenin kararında şunlar yer almaktadır :
"Bu davanın ilk duruşması 20 Şubat, 1968 tarihinde yapılırken Mahkemeye çağırılan bu şahitlerden bazıları ifadelerni şu veya bu sebepten değiştirdi- ve bazısı da bazı mühim noktaları değiştirmek yoluna gitti, sırf sanığı kurtarmak maksadı ile..
Mahkeme olarak Polise verilen 10 Şubat, I968, 13 şubat, 1968 ve 14 Şubat, 1968 tarihleri arasınd-aki ifadeleri analize yaptığımız zaman bu ifadelerin istekli ve hiç bir korkuya düçar olmadan verilen birer doğru ifade oldukları kanısına varmış bulunuyorum."
Yukarıda belirttiğimiz gib ialt kademedeki Mahkeme huzurunda sanığı mahkûm edecek ka-fi derecede kanuni şahadet mevcut olmadığından alt kademedeki Mahkeme sanığı 1'inci davada mahkum etmekle hataya düşmüştür. Savcılık İstinaf Komisyonu huzurıında yaptığı beyanatta İstinaf Komisyonu sanığı i.'inci davada mahkûm edecek kafi derecede şahadet -bulmazsa Fasıl 155, Madde l45(I)(e) bendine dayanarak sanığın Fasıl 31, 4 maddesi tahtinde mahkûm edilmesi icab ettiği kanaatini izhar etti. İstinaf Komisyonu bunu, ancak alt kademedeki Mahkemenin böyle bir mahkûmiyeti vermeye hak ve salahiyeti olduğu k-anaatine gelirse, verebilir. Alt kademedeki mahkeme bunu ancak Fasıl I 55 madde 85(4) tahtinde yapabilir. Kanaatimizce alt kademedeki mahkeme sanığı 85(4) maddesi tahtinde, İddianameyi tadil etmeden ve sanığa yeni iddianame tahtinde müdafaa yapma fı-rsatı vermedenı mahkûm edemezdi. Esasen yukarıda belirttiğimiz gibi İddia Makamı sanığın aleyhine şahadet vermek için çağırdığı her üç şahidin de muhalif şahit (hostile witness) olarak addolunmalarını taleb etti. Muhalif şahit olarak addolunan şahitleri-n verdikleri şahadet ehemmiyetsiz olduğundan böyle bir şahadete istinad ederek sanık, Fasıl 31, madde 4 tahtinde de mahkûm edilemez. Bunun için Bak. R. v. Harris Cr. App. R. Vol. 20 page l48.
Yukarıdaki sebeplerden dolayı alt kademedeeki mahkem-e tarafından 21 Şubat, 1968'de her iki davada da sanık aleyhine verilen mahkûmiyet ve ceza kararını iptal ederiz.
Tarih : 20 Mart, 1968.
Full & Egal Universal Law Academy