-YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
İstinaf eden : Turan Halil,
İle
Aleyhine istinaf edilen: Türk Emniyet Müdürlüğü,
arasında.
(İstinaf No.14/70, Dava No. 747/69)
İstinaf eden namına: A.M. Berberoğlu ve Macit Yusuf.
Aleyhine istinaf edilen namına: Vedat Aziz.
-
Irza geçme. 13-I 6 yaşları arasında bir küçüğün ırzına geçme - Fasıl 154 Ceza Yasasının 154. maddesine aykırı ırza geçme.
Cinsel Suç - Şikâyetçinin yaşı - Sanığın şikâyetçinin 16 yaşında veya daha büyük olduğuna inanması ve inanması için makû-l nedenler olması halinde suçun ortadan kalkması - Sanığın bu savunmadan şikâyetçiyi iyi tanımadığı veya kısa süre tanıdığı durumlarda yararlanabilmesi.
Şahadet - Irzageçmede ( 16 yaşından küçüklerde) sanığa düşen ispat külfeti - Sanık yaş ile ilgili- müdafaa yapmışsa bu konuda makul sebep olmalı ve sanığın buna inanmış olması gereği.
H Ü K Ü M
Necati Münir (Başkan):
İstinaf eden (sanık) Limasol Kaza Mahkemesinde aşağıdaki üçdava ile, yani-
(1). Birinci Dava: Fasıl 154, Ceza Kanununun 280. m-addesine ayırı olarak, takriben 7 Aralık 1969 tarihinde Limasolda aslen Susuzlu olup şimdi Limasolda mukim Şefika Recebin ikâmetgâhına bir suç işlemek maksadı ile yani ırza tecavüzde bulunmak için girmekle;
(2). İkinci Dava: Fasıl 154, Ceza Kaınun-unun 154 ve 35. maddelerine aykırı olarak, l. davada zikrolunan tarih ve mahalde 14 sene 11 aylık olan aslen Susuzlu, şimdi Limasolda mukim Sezgin Kemal ile gayri kanuni olarak cinsi münasebette bulunarak kendisini iğfal etmekle;
(3). Üçüncü Dava: Fası-l 154, Ceza Kanununun 151 ve 35. maddelerine aykırı olarak, l. davada zikrolunan tarih ve mahalde mezkûr Sezgin Kemal'a gayri kanuni olarak edebe mugayir teçavüz etmekle
itham olunmustu.
İddia Makamı davasını kapadıktan sonra Bidayet Mahkemesi san-ığın aleyhine getirilen 1'inci davada müdafaasını yapmaya çağırmamış ve sanık 1'inci davadan beraat etmiştir.
Bidayet Mahkemesi Hâkimi 13 Nisan 1970 tarihinde verdiği hükümde sanığı 2. davadan kabahatlı bularak mahkûm etmiş ve mahkûmiyet tarihinden -itibaren 6 ay hapislik cezası kesmiştir.
Bidayet Mahkemesi sanığı 2. davadan kabahatlı bulduğundan ve 3. dava 2. davaya alternatif olduğundan 3. dava için ceza vermemeyi uygun görmüştür.
Sanık 2. davadaki mahkûmiyet aleyhine 18 Nisan l970 tarih-inde bir istinaf dosyalamıştır.
İstinaf sebepleri aynen şöyledir :-
"1. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Müştekinin yaşı ile ilgili savunma hakkında karar verirken, Müşteki ile Sanığın iki sene müddetle sevişmiş olmaları esbabı mucibesi ile Sanığın savunm-asını reddetmesi hatalıdır.
2. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Müştekinin Orta Okul Birinci sınıfta öğrenci iken Sanık ile tanıştığı hususunda şahadet mevcut olmadığı halde bu hususa dayanması ve Sanığın savunmasını reddetme kararını alırken bu gerçeği etkili- bir şekilde değerlendirmesi hatalıdır.
3. Verilen şahadet tüm olarak nazarı itibara alındığında sanığın mahkûm edilmemesi gerekirdi. Muhterem Bidayet Mahkemesinin mevcut şahadet ışığında Sanığı mahkûm etmiş olması hatalıdır."
Davanın vakıaları Bid-ayet Mahkemesi Hakimi tarafından şöyle özetlenmistir:-
"Aslen Susuzlu olup da şimdi Limasol'da mukim müşteki Sezgin Kemal işlendiği iddia edilen suç tarihi olan 7/12/69'da 15 yaşında idi. (14 sene 11 aylık). İşlendiği iddia edilen suç tarihinden 2 v-eya 2 ½ sene evvelisinden beri sanıkla müşteki arkadaşlık münasebeti kurmuşlar ve gerek müştekinin evinde (bir defa) ve gerekse sanığın evinde (bir defa) da dahil birçok yerlerde buluşup sevişmişlerdir. Mamafih 7/12/69 tarihine kadar sanıkla müşteki cinsi -münasebette bulunmamışlardır.
7/12/69 tarihinden kısa bir müddet evvel müşteki sanığa yakında Lefkoşaya ailesiyle yerleşmek niyetinde olduğu cihetle münasebetlerinin kesilmesi yolıında haber yolladı. Bunun üzerine sanık'ta müştekiye Salih Mustafa I.M-.Ş.No.6 vasıtayle bir mektup göndererek (Emare V) sair şeyler meyanında müştekiyi bir aksam odasında ziyaret edeceğini bildirdi. 7.12.69'dan evvelki gecelerde bu mektup üzerinde müşteki sanığı gecereri odasanda beklemişse de sanık gelmedi. En nihayet 6/12/-69'zu 7/12/69'a bağlayan gecenin, gece yarısından sonra saat ½ ma doğru sanık, I.M.Ş.No.6'nın avlusuna bakan pencereye, orada bulunan alçak bir duvardan tırmanmak suretiyle, geldi (Sanık aynı yerden bir defa daha müstekinin odasına girmişti.) O sırada müş-teki uyuyordu fakat ayni odada yatan hemşire ve 16 yasındaki ablası Pervin Kema1 İ.M.Ş. No. 2 uyanıktı. Pervin sanığı pencerede gördü penvereyi açtı ve aralarında geçen kısa hir konuçmadan sonra müştekiyi uyandırmaya gitti. Hemen işaret edilmesi gereken b-ir husus vardır ki Pervin müştekinin sanıkla olan ilişkisini biliyordu ve hatta bidayetten bu ilişkinin yaratıcılarından biri idi.
Netice itbarıyle sanık odaya girdi ceketini çıkardı ilkin koltuğa daha sonra de Sezginin yatağının kenarına oturdu ve bir ara- müşteki ve Pervinle konuşmağa başladı. Aynı evin diğer odasında müştekinin anne ve üvey babası ve küçük üç üvey kardeşleri uyudukları için kızlar ve sanık alçak ses1e konuşuyorlardı.
Bir ara Pervin odadan ayrıldı. Pervinin odada yokluğu esnasında sanık- ile müsteki ilkin birbirlerine sanlıp öpüştüler. Daha sonra sanık pantolonlu bir şekilde Sezginle yatağa girdi ve ikisi de yorganla örtündüler. Sanık yorganın altında pantolonunun ön düğmelerini çözdü ve tenasül uzvunu dışarı çıkardı ve müştekinin ön edep- yerine yaklaştırdı."
Vakanın bundan sonraki cereyan edişi hakkında da Hakim şu kanaata
vardı:-
"Ben gerek müştekiyi ve gerekse sanığın şahadetlerini inceledim ve her ikisinin şahadet verirken tavır ve hareketlerini di-kkatlıca müsahadem altında bulundurdum. Sanığın sorulara cevap verirken bocaladığı, kesik kesik cevaplar verdiği ve bir yerden çekinirmiş gibi hal ve hareketi gözümden kaçmadı. Bu husustaki şahadetine tereddütsüz inanmadım ve cinsi münasebette, bulunmadığ-ı iddiasını kesinlikle reddederim.
Öto yandan yaşı 15 olmakla ve başından hakikatın unutulması güç bir macera geçmekle beraber müştekinin şahadeti doğru ve dürüsttür ve bilhassa aşağıda serdedeceğim teyyid edici şahadetler ışığı altında bu husustaki şahade-tine her türlü makul şüpheden ari olarak inandım.
Bütün bu nedenlerle her türlü, makul şüpheden ari olarak inandım ve kanaat getirdim ki sanık 7/12/69 da müştekinin oda ve yatağında müşteki ile gayri kanuni cinsi münasebette bulunmuştur."
Hakim bu ne-ticeye varırken müştekinin şahadetinin teyid edilmesi (corroboration) hususunu göz önünde tutmuş ve böyle teyid edici şahadetin mevcut olduğu kanaatına varmıştır.
Sanık 2. davada Fasıl 154, Ceza Kanunun 154. maddesi tahtinde mahkûm olmuştu. Bu mad-denin şart bendi aynen şöyledir:-
"Provided that it shall be a sufficient defence ta any charge under this section if it shall be made to appear to the Court before which the charge shall be brought that the person so charged had reasanable cause to believ-e that the female person was of, or above, the age of sixteen years."
Bundan da görüleceği gibi bu davalarda sanığın müştekinin 16 yaşında olduğunu veya 16 dan büyük olduğunu gösterecek makul bir sebebin mevcudiyeti sanık için bir müdafaa teşkil ed-er. Bu hususta da isbat külfeti sanığın omuzlarına yüklenmektedir. Bu noktaları tetkik eden Bidayet Mahkemesi Hakimi kanaatını şöyle izhar etmektedir:-
"Geriye müdafaanın ileri sürdüğü bir nokta kalır. O da sanığın iddiasınca müştekinin yaşının 16 veya l6'-dan yukarı olduğuna makul sebebi vardır. İlgili madde gereğince sanığın bu hususta mahkemeyi tatmin etmesi gerekir.
Benim de kabul ettiğim bir hakikattir ki müşteki fizikman gelişmiş yaşından evve1 olgunlaşmış ve hakikaten 16 yaşından yukarı gösteren bir v-ücuda sahibtir. Bu husus gerek bizzat müşteki ve gerekse Pervin tarafından kabul edilmektedir. Fakat müştekinin fiziki görünüşünün 16'dan yukan olduğu kâfi değildir. Sanık Mahkemeyi tatmin etmesi lâzımdır ki müştekinin 16 veya l6 dan yukarı olduğuna dair m-akul sebebi vardı.
Zabıtlarda da görüleceği ve bizzat sanığın da kabul ettiği gibi sanık müştekiyi 7/12/69'dan en az iki sene evvel müşteki daha orta okulun birinci sınıfında iken tanıyordu ve onunla sevişiyordu. Bu kadar uzun bir sevişme hayatında sanığın- sevgilisi olan müştekinin yaşını bilmediği iddiasını kabul edemem. Böyle uzun bir sevişme devresinde sevişenlerin birbirlerinin yaşını bilmemeleri makul ve mantıki olamaz. Şayet sanık müşteki ile bir iki defa buluşmuş olsalar, müştekinin fiziki olgunlaşma-sını nazarı itibara alarak sanığın onun yaşı hakkında bilgisizlik ve hatta 16'dan yukarı olduğunu dermeyan etmesini makul karşılayacaktım. Fakat önümdeki davada durum bambaşkadır. 2-2 ½ sene kadar uzun bir müddet seviştikten, birçok defalar buluştuktan s-onra sanığın, müştekinin yaşının 16 veya 16'dan yukarı olduğu hususunda makul sebebi olduğu iddia veya tezi hakkında beni tatmin etmediği için bunu kesinlikle reddederim."
Şimdi istinaf sebeblerini ele alalım. 3. istinaf sebebi şekil itibarıyle diğer- iki istinaf sebeblerinden daha geniş olmakla beraber istinaf edenin avukatı tarafından istinafın istimaında ileri sürülen bütün iddialar Fasıl 154, Ceza Kanununun 154. maddesinin şart bendinde derpiş olunan müdafaa ile ilgilidir. Yani, sanık 154. madde ta-ntinde işlediği iddia olunan suçu işlemiş olduğu zaman müşteki Sezgin Kemal'in 16 yaşında veya 16 yaşından büyük oldğunu gösterecek makul bir sebebin mevcut olup olmadığı hususû ale ilgilidir.
Yukarıda belirtilenlerden görüleceği gibi bu istinafta ka-rara bağlanması gereken yegâne husus, sanık, iddia olunan suçu işlediği zaman müşteki Sezgin Kemal'in 16 yaşında veya 16 yaşından büyük olduğuna inanması için makul sebebin olup olmaması ve hakikateri müştekinin yaşının böyle olduğuna sanığın inanıp inanma-masıdır.
Bidayet Mahkemesi hakiminin yukarıda iktibas ettiğimiz kararında müştekinin şahadet verdiği tarihte fizikman gelişmiş olduğuna ve hakikaten kendisini 16 yaşından yukarı gösteren bir vücuda sahip olduğuna dair bulgusu olmakla beraber, Bidayet- Mahkemesi hakimi sanığın müştekiyi 2-2 ½ sene kadar uzun bir müddet tanıdığından ve onunla o müddet zarfında seviştiğinden sanığın müştekinin yaşını bilmediğine inanmadı ve "böyle uzun bir sevişme devresinde sevişenlerin bir birlerinin yaşını bilmemeleri- makul ve mantıki olamaz. Şayet sanık müşteki ile bir defa buluşmuş olsaydılar, müştekinin fiziki olgunlaşmasını nazarı itibara alarak sanığın onun yaşı hakkında bilgisizlik ve hatta 16'dan yukarı olduğunu dermeyan etmesini makul karşılayacaktım" demişti.
- Bidayet Mahkemesi hakimi bütün şahadeti dinleyip şahitleri şahadet verirken müşahade ettikten sonra, suçu işlediği zaman şanığın müştekinin yaşının 16'dan yukarı olduğuna inandığı iddiasını kabul etmemesi kanaatımca makuldur. 154. maddenin şart bend-inde derpiş edilen müdafaadan ancak bir sanık ile bir müştekinin birbirlerini iyi tanımadığı veya kısa bir müddet zarfında tanıdıkları vakalarda istifade edilebilir kanaatındayım. Lâkin önümüzdeki vakada sanık ile müştekinin 2-2 1/2 sene kadar uzun bir müd-det tanışıp seviştikten sonra ve o müddet zarfında sanığın müştekinin gelişmesini ve günlük hayatını devamlı müşahade ettiği halde, müşteki ile yeni tanışmış gibi veya müştekiyi ilk defa görmüş gibi yaşının 16'dan yukarı olduğuna, inandığı iddiasına hakimi-n inanmaması ve böyle bir iddiayı reddetmesi kanaatımca doğrudur ve Bidayet Mahkemesi hakiminin bu hususta vardığı kanaata İstinaf Mahkemesi olarak müdahale ederek bozmak için kâfi sebep görmüyorum.
Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı kanaatımca i-şbu istinaf reddedilmelidir.
Ülfet Emin : (Üye)
Sanık 7 Aralık 1969 tarihinde Limasol'da 14 sene 11 aylık olan, aslen Susuzlu olup şimdi Limasolda mukim Sezgin Kemal ile gayri kanuni olarak cinsi münasebette bulunarak kendisini iğfal ettiğinden Mahke-me tarafından kabahatlı bulunarak 6 ay hapisliğe mahkûm edîldi. Sanık mahkemede verdiği ifadede de gayri kanuni olarak cinsi münasebette bulunduğıınu inkâr etmekle beraber cinsi münasebette bulunmak için teşebbüste bulunduğunu kabul etmiştir. Mamafih Mahke-me, huzurunda olan şahadetten sanığın cinsi münasebette bulunduğu kanaatına vardı ve sanığı yukarıda belirttiğim gibi bu suçtan kabahatlı buldu. Sanık Bidayet Mahkemesinde yaptığı müdafaada cinsi münasebette bulunduğu sabit olsa dahi aleyhine getirilen dav-ada yani sasit Fasıl 154 Ceza Kanununun 154. maadesine göre suçun işlendiği zaman sanık müştekinin 16 yaşında veya 16 yaşından yukarı olduğuna inanması için
makul sebep olduğundan ve bu hususta Mahkemede tatminkar şahadet olmadığından sanığın itham olduğu -suçtan kabahatılı butunmaması gerektiğini idda etti. Bu husus, bu gibi müdafaa, 154. maddenin şart bendinde yer almaktadır. Kanaatimce sanığın bu müdafaasında muvaffak olabilmesi için iki şartı yerine getirmesi lazımdır. Bunlardan biri müşrekinin suç işled-iği zaman 16 yaşında veya 16 yaşından yukarı olduğuna sanığın inanması için makul sebep olduğu, ikinci şartı ise, makul sebeb olduğu hallerde suçun işlendiği zaman sanığın müştekinin yaşının hakikaten 16'dan yukarı olduğuna inanması gerekir. Şimdi bu iki ş-artı ayrı ayrı ele alalım. Bidayet Mahkemesi vermiş olduğu hükmünde müştekinin hakikaten fizikman gelişmiş, yaşından evvel olgunlaşmış ve hakikaten 16 yaşından yukarı gösteren bir vicuda sahib olduğu kanaatına varmıstır. Mamafih, Bidayet Mahkemesi, bu bö-yle olmakla beraber, sanığın buna inanznasına makul sebbi olmadığı kanaatına vardığından sanığı kabahatlı bulmuştur. Makul sebeb olmadığı kanaatına da Mahkeme kararında belirttiği gibi, şu sebepten varmıştır :-
"Sanığın da kabul ettiği gibi sanık müştekiyi- 7/12/69'dan en az iki sene evvel müşteki daha orta okulun birinci sınıfında iken tanıyordu ve onunla sevişiyordu. Bu kadar uzun bir sevişme hayatında sanığın sevgilisi olan müştekinin yaşını bilmediği iddiasını kabul edemem. Böyle uzun bir sevişme devresi-nde sevişenlerin birbirlerinin yaşını bilmemeleri makul ve mantıki olamaz."
Mahkemeye verilen şahadette suçun işlendiği zaman müştekinin kızkardeşi olan Pervin'in 16 yaşında olduğu sabit olmuştur. Yine Mahkemeye verilen şahadette iki kızkardeşi çok k-üçükken veya yakınan tanımayan birisi bu iki kızkardeşi gördüğünde müştekinin Pervinden daha büyük olduğu zehabına kapılırdı. Nitekim bu hususta müşteki bizzat şunları söylemiştir :
"Sanığın ve Salih'in yaşlarını bilmiyorum. Salih çırak olduğu için yaşını -bilmiyorum. Kardeşim benden büyüktür, 16 yaşındadır. Yanyana durursak hangimizin yaşça daha büyük olduğumuz kolay kolay farkedilmez. Hatta ben Pervin'den daha fiziki ve görünüş bakımından daha olgunlaşmış görünürüm. Hatta benim Pervin'den daha büyük olduğu-m görüilebilir. Hangimiz hangimizin ablası olduğunu, bizi ta küçükten tanımazsa, birisi söyleyemez."
İddia Makamı şahidi Salih Mustafa da bu hususta yani müşteki ile kızkardeşinin yaşları hususunda Sezgin'in yani müştekinin Pervin'den daha büyük oldu-ğunu ifadesinde söylemistir.
Biraz evvel iktibas ettiğim müştekinin şahadetinde görülüyor ki, müşteki de sanığın yaşını bilmiyordu. Müşteki sanık ile sevişiyordu. Mahkeme sanığın müşteki ile iki sene gibi uzun bir müddet seviştiklerinden sanığın müşt-ekinin yaşını bilmesi gerektiği kanaatına varmıştır. Halbuki şahadette görüldüğü gibi müşteki de sanıkla aynı müddet zarfında seviştiğine göre onun da bilmesi gerekiyordu, fakat müşteki bizzat kendisi sanığın yaşını bilmediğini ifade etmiştir. Buna ilâvete-n müştekinin kızkardeşi ile sevişen Salih Mustafa da seviştiği kızın yaşını bilmediğini ve seviştiği kızın yani Pervin'in müştekiden daha küçük olduğunu ifadesinde bildirmiştir. Mahkemeye verilen şahadette Salih Mustafa'nın Pervin ile sevişmeye, sanık ile -müşteki sevişmezden önce başlamıştır nitekim müştekiyi sanığa Salih Mustafa takdim etmiştir. Bu iki sene sevişme esnasında sanık ile müştekinin ne kadar sık görüştüğüne veya buluştuğuna dair herhangi bir şahadet mevcut değildir. Mahkeme huzurunda olan şaha-det sanığın müşteki ile birkaç defa birkaç yerde görüştükleri ve bu uzun görülen iki senelik devrede sanığın müştekiye ancak iki mektup ve müştekinin de sanığa 1 mektup yolladığı şahadette sabit olmuştur. Bu sevişme esnasında müştekinin ve/veya başka herha-ngi bir şahsın herhangi bir zamanda herhangi bir yerde sanığa müştekinin Pervinden daha küçük olduğu ve/veya müştekinin yaşı hakkında herhangi bir şey söylediği hususunda herhangi bir şahadet mevcut değildir.
Bu durumda Bidayet Mahkemesi huzurunda ol-an şahadetten Bidayet Mahkemesi hakiminin sanığın müştekinin yaşının 16 veya 16'dan yukarı olduğuna inanması için makul sebeb olmadığı kanaatına varmnası Mahkeme huzurunda verilen şahadete aykırıdır. Kanaatimce Bidayet Mahkemesinin bu hususta vakalardan ç-ıkardığı netice (inference) hatalıdır. Sanığın Mahkemede verdiği şahadetin hilâfına herhangi bir şahadet mevcut olmadığına göre ve bilhassa sanığın müştekinin yaşı ve büyüklüğü hakkındaki iddiasını destekleyecek mahiyette şahadet olduğundan sanığın Mahkeme-ye verdiği şahadet Bidayet Mahkmesi tarafından kabul edilmesi gerekiyordu kanaatındayım. İddia Makamı sanığın bu gibi müdafaayı bu davada nıüştekiyi iki seneden beri tanıdığı için yapamayacağını iddia etmiştir. İddia Makamına göre bu gibi müdafaa ancak suç- işlendiği zamandan hemen önce tanıdığı hallerde yapılabilir. Yapılan bu iddia ile maalesef hemfikir değilim. Kanaatımca esas mesele suçun işlendiği zaman sanığın müştekinin 16 yaşında veya daha yukarı olduğuna inanmak için makul sebeb mevcut olması ve suç-un işlendiği an sanığın müştekinin hakikaten l6 yaşından yukarı olduğuna inanması kâfidir. Kanaatımce bu hususta Mahkeme huzurunda kâfi derecede şahadet vardı ve bunun hilâfına şahadet olmadığından Bidayet Mahkemesinin bu şahadeti kabul etmesi gerekiyordu-.
Bundan. dolayı Bidayet Mahkemesinin sanığı mahkûm etmesi hatalıdır ve hükmün iptal edilmesi gerekir. kanaatındayım. İddia Makamı, Yüksek Mahkeme sanığı 2. davada beraat ettirirse sanığın suçlandırıldığı 3. bir davada yani aynı tarih ve mahalde Sez-gin Kemal'a gayri kanuni olarak edebe mugayir tecavüz ettiğinden kabahatlı bulunması gerektiğini iddia etmiştir. Yüksek Mahkemenin çoğunlukla verdiği karar sanığın mahkûmiyetini doğru bulduğundan, bu hususta yani Savcılığın yaptığı iddia hususunda bu anda -herhangi bir yorumda bulunmak akademik kalacağından bu hususta herhangi bir şey söylememeyi uygun görüyorum.
Ahmed İzzet (Üye) :
Sayın Mahkeme Başkanının verdiği hükümle hemfikirim. İstinafın reddedilmesi fikrindeyim.
Necati Münir (Başkan) :
Ne-tice olarak Mahkemenin ekseriyetle aldığı karar tahtinde işbu istinaf reddolunur. Hapislik cezasının mahkûmiyet tarihinden başlaması için emir veririz.
Tarih : 15 Mayıs, 1970.
Full & Egal Universal Law Academy