- Konsolide edilmiş-
-Ceza İstinaf No.16/74 ve 17/74
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir, Başkan, Ülfet Emin ve Ahmet İzzet.
Ceza İstinaf No. 16/74
(Dava No. 1826-/74; Lefkoşa)
İstinaf eden: Mehmet Oktay Cevdet, Dilekkaya (1. Sanık)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Baş Savcılık,
a r a s ı n d a.
İsinaf eden namına: Fuat Veziroğlu.
Aleyhine istinaf edilen namı-na: Vedat Aziz.
Ceza İstinaf No. 17/74
(Dava No. 1826/74; Lefkoşa)
İstinaf eden: Gültekin Murat, Dilekkaya (2. Sanık)
ile
Aleyhine- istinaf edilen: Baş Savcılık,
a r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Fuat Veziroğlu.
Aleyhine istinaf edilen namına: Vedat Aziz.
Edebe aykırı darp etme - 16 yaşını henüz bitiren 2 Sanığın 9 yaşındaki
bir kızı edebe aykır-ı darpetmesi - Suçlarını kabul eden Sanıklara İlk Mahkemenin 6'şar ay hapis cezası vermesi.
Ceza aleyhine istinaf - Sanıkların genç olmaları ve sabıkaları
olmaması nedeniyle verilen cezanın aşikâr surette fazla olduğu iddiası - İstinaf Mahkemesinin dava-yı gören Mahkeme kendisi olsaydı, daha az veya çok bir ceza verecekti diye İlk Mahkemenin ceza takdirine müdahale edememesi ilkesi - İstinaf Mahkemesinin İlk Mahkemenin takdir ettiği cezaya müdahale edebilmesi için
a) ceza verilirken yanlış hukuki prensip-ler uygulanmış veya önemli faktörler dikkate alınmamış olması; ve b) davanın tüm hal ve şartlara göre cezanın aşikâr surette az veya çok olması gerekir - Böyle bir durum olmadığı için İstinaf Mahkemesinin Sanıkların cezaya karşı yaptıkları istinafları redd-etmesi.
Ceza Takdiri - Suçun işleniş şeklinin ceza takdirinde önemli bir
faktör olması - Bu olayda edebe aykırı darbetme suçunun 16 yaşını henüz bitirmiş gençler tarafından vahşi, insanlık dışı ve
kötü bir tarzda işlenmiş olması - Diğer faktörler yanınd-a suçun işleniş şekli dikkate alınarak cezaya karşı yapılan istinafın reddi.
Sosyal tahkikat raporu - 16 yaşını henüz bitirmiş gençler olan
Sanıkların 9 yaşında kız olan Müştekiye karşı kötü ve vahşi bir tarzda işlemiş oldukları edebe aykırı darbetme su-çu - 16 yaşını bitiren Sanıklar için düzenlenen Sosyal Tahkikat Raporu - Genç sanıklar için Sosyal Tahkikat Raporu düzenlenmesinin ehemmiyeti - Raporun sanıkların sınamaya tabi tutulabileceklerini İlk Mahkemenin bilgisine getirmesi - İlk Mahkemenin Sanıkla-ra azami cezayı vermemeyi kararlaştırırken raporu dikkate alması.
Mahkeme Hûkümlerinin Kıbrıs'ta genellikle mahkûmiyet ile ilgili
kısmının ceza ile ilgili kısmından daha teferruatlı olması -
Bunun böyle olmasının Mahkeme hükümlerinin gerekçeli olmamas-ı anlamına gelmemesi - Mahkemenin gerekçe verme zorunluluğunun tarafların tüm iddialarına cevap verme zorunluluğu anlamına da gelmemesi, esasen bunun imkânsız olması.
Ceza takdiri - 16 yaşını henüz bitirmiş gençler için düzenlenen Sosyal
Tahkikat Raporu- - 9 yaşında kıza karşı Sanıkların kötü ve vahşi bir tarzda işlediği edebe aykırı darbetme suçu - İlk Mahkemenin Sanıklara, azami cezayı vermemeyi kararlaştırırken Sosyal Tahkikat Raporunu diğer faktörler yanında dikkate alması.
Mahkeme hükûmlerinin gerek-çeli olma zorunluluğu - Anayasanın 30 ve
Fasıl 155 Ceza Usulü Yasasının 113(1) maddesinin Mahkeme hükümlerinin gerekçeli olmasını öngörmesi.
Yûksek Mahkemenin cezanın mahkûmiyet tarihinden itibaren başlamasını emretme yetkisi - Fasıl 155 Ceza Usulü Yasa-sı maâde 147 (1).
OLAY: 2 genç delikanlı olan Sanıklar bisikletleri ile giderken 9
yaşındaki bir kızın yolunu keserek onu zorla metruk bir eve götürdüler. Burada küçük kızı yere yatırarak anadan doğma soydular ve sıra ile, penislerini çıkararak Müştekin-in bacaklarına ve perine bölgesine sürtüştürdüler. Müşteki ağlamaya başladı. Ağlama seslerini siuyan bir kadın oraya geldi ve I. Sanık kaçtığı için 2. sanığı pantolonu ve külotu aşağıda penisi de dışarıda olduğu bir vaziyette yakaladı. Olayı küçük kızın ai-lesine bildirdi. Olay polise intikal etti. Polis Sanıkları tutukladı ve küçük kızı hastahaneye sevketti. Hastahanede yapılan muayenede küçük kızda zorlama belirtisi görülmediği gibi kızlık zarının tamam ve dokunulmamış olduğu tespit edildi.
Sanıklar bir kı-zı edebe aykırı darpetmekle itham edidiler. Suçlarını kabul etmeleri üzerine İlk Mahkeme Sanıkları 6'şar ay hapis cezasına mahkûm etti.
Sanıklar davanın tüm hal ve şartları ve özellikle genç yaşları ile vukuatları bulunmaması hususu nazarı itibara alındığı-nda İlk Mahkemece kesilen 6 ay hapislik cezasının aşikâr surette fahiş olduğunu iddia ederek ceza aleyhine istinaf ettiler.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, Sanıkların avukatının İlk Mahkemede atıfta
bulunduğu içtihat kararlarına İlk Mahkemenin temas etmediğini a-ncak İlk Mahkemelerin her iddia veya hususu cevaplandırmalarının imkânsız olduğunu, Mahkemelerin bazen kısa hüküm de verdiklerini belirtti. Bu davada suçun işleniş tarzının çok kötü, vahşi ve insanlık dışı olduğuna değinen Yüksek Mahkeme İlk Mahkemenin cez-a verme konusundaki takdir hakkına müdahale etmek için İlk Mahkemenin bazı yanlış prensiplere göre hareket etmesi veya bazı mühim faktörleri dikkate almaması veya cezanın aşikâr surette az veya çok olması gerektiğini belirtti. Bu husustaki ikna mükellefiye-tinin de istinaf edenlerde olduğunu vurgulayan Yüksek Mahkeme istinaf edenlerin bu mükellefiyetlerini yerine getiremediğine kanaat getirerek istinafları reddetti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Osman Olgun Nihat ile Başsavcılık arasındaki 27/73 -sayılı Ceza İstinaf, sayfa 2.
2- Mikis Frixou alias Paraskos v. The Police (1963 1 C.L.R.
s.83 sayfa 85.
3- İbrahim Kasım ile Türk Emniyet sayılı Ceza İstinaf, safya 3.
4- 3/67 sayılı Ceza İstinaf.
5- 4/68 sayılı Ceza İstinaf.
6- 7/69 sayılı Ceza İsti-naf.
7- 13/69 sayılı Ceza İstinaf.
8- R.v. Kenneth John Ball 35 Cr.App.R. s.104.
9- The Attorney-General v. Georgihou v. Stavrou and Others 1962 C.L.R.
s.274.
10- Regina v. Sofoclis Georghiou 22 C.L.R.
11- Akın Kemal ile Türk Emniyet Müdürlüğü arası-ndaki 18 73
sayılı Ceza İstinaf.
____________________
H Ü K Ü M
Konsolide edilen bu iki ceza istinaflarında (No.l6/74 ve 17/74) istinaf edenler Mehmet Oktay Cevdet (Ceza İstinaf No. 16/74 - Bidayet Mah-kemesinde 1. Sınıf) ve Gültekin Murat (Ceza İstinaf No.17/74 Bidayet Mahkemesinde 2. Sanık) Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 6 Kasım 1974 tarihinde Fasıl 154, Ceza Kanunu'nun 20, 35 ve 151. maddelerine aykırı olarak 19 Eylül 1974 tarihinde Dilekkaya -köyünde bir kızı edebe mugayir darb etmek suçundan mahkûm edilerek her ikisi de 6'şar ay hapislik cezasına çarptırılmışlardır. Her iki sanık da Ağır Ceza Mahkemesinde mahkûm edildikleri suçu kabul etmişlerdir.
Her iki sanık da davanın bütün ahval ve şerai-ti ve bilhassa sanıkların genç yaşı ile vukuatları bulunmaması hususu nazarı itibara alındığında verilen 6 ay hapislik cezasının aşikâr surette fahiş olduğunu iddia ederek ceza aleyhine istinaf eylemişlerdir.
İstinaf edenlerin kabul ettikleri suçun işleni-ş tarzını İddia Makamı Ağır Ceza Mahkemesine özetle şöyle izah etmiştir: Dilekkaya köyünde ikamet eden iki sanık 19 Eylül 1974 tarihinde takriben saat 14.30'da bisikletlerinin üzerinde giderken ayni köyde ikamet eden ve büyük annesinin evine yolda yaya git-mekte olan 9 yaşında küçük bir kız olan müştekinin yolunu keserek kendisini zorla metruk bir eve götürerek kapıyı kapadılar ve kapının arkasına bir taş yerleştirdiler. Müştekiyi evde bulunan eski bir yorganın üzerine zorla yatırıp anadan doğma soydular ve -2. sanık müştekinin ağzını bağırmaması için kapalı tutarken l. sanık pantolonunun ön düğmelerini çözerek ve penisini dışarı çıkararak müştekinin bacaklarına ve perine bölgesine sürtüştürmeye başladı. Bu esnada ecakülasyon oldu. Ondan sonra bu defa sanıklar- yer değiştirerek, 1. sanık kızın ağzını kaparken 2. sanık ayni şekilde penisini müştekinin bacaklarının arasında sürtüştürmeye başladı. 2. sanık bu durumda iken bir müddet sonra 1. sanık müştekiyi bırakarak kaçtı. Bunun üzerine ağlamaya başlayan müştekini-n sesini işiten müştekinin yengesi Rabia Taner olay yerine gitti ve kapıyı açarak 2. sanığı, pantolonunun ve külotunun aşağıda penisi de görülür şekilde yakaladı ve müştekinin çıplak bir durumda eski yorgan üzerinde yattığını görerek derhal hadiseyi müştek-inin ailesine bildirdi. Hadise polise intikal edip ayni gece sanıklar tutuklandıktan sonra müşteki ertesi gün, 20 Eylül 1974 tarihinde Lefkoşa Genel Hastahanesinde Dr. Cahit Gürel tarafından muayene edildi ve muayenede perine bölgesinde herhangi bir zorlam-a belirtisi, sıyrık, ekimoz v.s. herhangi şey görülmediği gibi kızlık zarının tamam ve dokunulmamış olduğu da tesbit edildi.
Sanıkların polise yapmış oldukları gönüllü ifadeler, dava kendilerine polis tarafından okunduğu zaman verdikleri cevaplar, Dr. Cah-it Gürelin tıbbi raporu ve her iki sanık ile ilgili Refah Dairesi memurunun hazırlamış olduğu raporlar Ağır Ceza Mahkemesine İddia Makamı tarafından ibraz edilmişlerdir.
Sanıkların avukatı 1. sanığın doğum tarihinin 27 Nisan 1958 ve 2. sanığın ise 3 Mayıs- 1958 olduğunu ve suçu işledikleri zaman 16 yaşını henüz bitirmiş olduklarını, sanıkların herhangi bir sabıkaları olmadığını, ailevi durumlarını, mahkûm edilmezden önce 15 gün tutuklu bulunduklarını, tıbbi raporu ve Refah Memurunun kanaatına göre her iki s-anığın sınamadan istifade edebileceklerini Ağır Ceza Mahkemesinin bilgisine getirerek Mahkemenin nazarı dikkatını çekmiştir.
Ağır Ceza Mahkemesi sanıkları cezalandırırken ceza ile ilgili aynen şu hükmü vermiştir:-
"Mahkeme: Aleyhnize isnad edilen suç g-ayet ciddi, aynı zamanda aleyhine suç işlediğiniz biçare bir yavru çocuğudur, ayni zamanda cemiyeti de ilgilendiren kötü bir suçtur. Siz 16'yı bitirmiş aklı başında birer delikanlı oldunuz. Böyle olmasına rağmen kendinizi kontrol edeceğiniz yerde vahşice h-içbir medeni dünyanın akıl erdiremeyeceği, dağ başında dahi yapılamayacak bir suçu işlediniz. Bir zavallı kızı, daha 9 yaşında bir odaya kapatarak biriniz eli ile ağzını kapattınız ötekiniz de vahşi hislerinizi tatmin etmek için kızın üzerine yamandınız. E-minim ki kız uğraşmış olmasaydı daha kötü daha vahim neticeler doğabilirdi. O hususta Cenabı Tanrıya dua ediniz ki o bikrini izale yoluna gidilmedi de sırf nefsinizi tatmin için belinizi getirmiş oldunuz. Kanunun bu gibi şuçlara ön gördüğü ceza 2 sene hapi-sliktir. Genç olmanız nazarı itibara alınmıştır. Ancak sizi böyle eli kolu sallayarak Mahkemeden serbest bırakmayı Mahkeme uygun görmemiştir. Size verilecek olan cezayı Mahkeme çok uzun tartıştı. Ayni zamanda aileleriniz namuslu birer insan olduğu ve refah- dairesinin memurunun hazırladığı raporlar göz önünde tutularak size azami cezayı vermekten çekindi Mahkeme. Eğer bunlar olmamış olsaydı hiç tereddütsüz sizi 2'şer sene hapis gönderecektik. Avukatınızın söylediklerini de nazarı itibara aldıktan sonra sizi -6'şar ay hapse göndermeğe karar vermiştir Mahkeme. Bu 6 ay hapisliği çektikten sonra eminim ki yapmış olduklarınızın kötü bir şey olduğunu idrak ederek hapisten çıktıktan sonra namuslu birer insan olarak ayni zamanda başkalarının iffetine tecavüz hakikaten- çok kötü bir şey olduğunu da düşünerek iyi birer vatandaş olarak hayata atılmanızı tavsiye eder Mahkeme size."
İstinaf edenlerin avukatı Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu 6'şar ay hapislik cezasının aşikâr surette fahiş olduğunu istinafın duruşmasında- iddia ederken ileri sürmüş olduğu iddialar şu başlıklar altında topianabilir:-
Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünün ihtiva ettiği hususlarla
ilgili iddialar.
Sanıkların genç yaşta olmaları.
Sanıkların sabıkaları olmaması.
Aleyhine istinaf edilenin- avukatı ise davanın tüm ahval ve şeraiti nazarı itibara alındığında sanıklara kesilen 6'şar ay hapislik cezasının hiç bir surette fahiş olmadığını ve hatta Yüksek Mahkemenin uygun gördüğü takdirde cezanın daha da arttırılmasının gerektiğini iddia etmiştir-.
Şimdi istinaf edenlerin avukatının ileri sürdüğü iddiaları tezekkür edelim:
Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünün ihtiva ettii hususlarla
ilgıli iddialar:
İstinaf edenlerin avukatı Ağır Ceza Mahkemesinin ceza ile ilgili olan hükmünü eleştirerek birç-ok şikâyetlerde bulundu. Bu hususta yapılmış olan iddiaları tezekkür etmeden önce Bidayet Mahkemelerinin ceza hususunda verdikleri hükümler hakkında birkaç söz söylemeyi faydalı görüyoruz. Genellikle Kıbrısta Mahkemelerimizde takip edilen usule göre Bidaye-t Mahkemelerinde verilen hükümlerin ceza ile ilgili kısımları, icabına göre, hükmün mahkûmiyet ile ilgili kısmı kadar teferruatlı verilmemektedir. Birçok davalarda, hükmün, sanığa hitab eden şekilde verilen ceza ile ilgili kısmı, muhtasar bir şekilde veril-mekle beraber şüphesiz ki Anayasamızın 30. ve Fasıl 155, Ceza Usulü Kanunu'nun 113(1) maddelerinin öngördüğü gibi gerekçeli olması gerekir. Davanın ahval ve şeraitinin gerektirdiği gerekçeler verildikten sonra, hükmün ceza ile ilgili kısmının başka hususla-rda noksanlığı olsa ve tam arzu edilen bir şekilde verilmese dahi bu hususlar Yüksek Mahkemenin verilen cezaya müdahale etmesine umumiyetle kâfi sebep teşkil etmez. 27/73 sayılı Osman Olgun Nihat v. Baş Savcılık Ceza İstinafında Bidayet Mahkemesinın ceza -ile ilgilı hükmü hususunda Yüksek Mahkeme sayfa 2'de şunları söylemiştir:-
-"Bidayet Mahkemesi istinaf edene kesilecek olan cezayı tesbit ederken kararında işlenen suçun mahiyetini ve istinaf edenin avukatının söylediklerini nazarı itibara aldığını belirtmiştir. Bu da açıkça gösteriyor ki mahkeme cezayı tesbit ederken, nazarı itib-ara alması gereken hususları nazarı itibara almıştır ve hangi hususları nazarı itibara aldığını da hükmünde belirtmiştir. Bunları Mahkeme hükmünde belirtmekle ceza hususundaki kararının gerekçelorini de vermiş olur."
-
Mikis Frixou alias Paraskos v. The Police (1963) 1 C.L.R. 83 davasında Yüksek Mahkeme sanık suçunu kabul ettikten sonra Mahkemenin cezayı keserken gerekçe verilmesinin gerektiğini belirterek, sayfa 85'de şöyle demiştir:-
-"It is desirable that he (the trial Judge) should give his reasons even if stated in terms of only one sentence. As long as Inis reasons are indicated that, in our view, should be sufficient provided the circumstances do not require greater elaboration or -lengthy reasons. However, we are not laying this down as a rule of law; it is a matter on which the Judges have to use judicial discretion."
-
Paraskos davasında Bidayet Mahkemesi sanıklara ceza keserken herhangi bir gerekçe vermediği halde Yüksek Mahkeme dosyada bulunan beyanatlara ve tutanaklara bakarak o davadaki suçun ciddi bir suç olduğunu ve Bidayet Mahkemesi huzurunda bulunan vak'alardan -Bidayet Mahkemesinin gerekçesiz vermiş olduğu cezaların doğru olduğuna kanaat getirmiştir.
İstinaf edenlerin avukatı Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünde
"kanunun bu gibi suçlara öngördüğü ceza 2 sene hapisliktir" demiş olmasından, Mahkeme sanlkların işlemiş o-lduğu suça yalnız hapislik cezası kesilebileceği kanaatında olduğunu göstermiş olduğunu iddia etmiştir. Kanaatımızca Mahkerrıe hükmünde daha sonra sanıklara hitaben "Size verilecek olan cezayı Mahkeme çok uzun tartıştı demekle Ağır Ceza Mahkemesinin kesebi-leceği her nevi cezayı düşünmüş olduğunu göstermektedir.
İstinaf edenlerin avukatı Ağır Ceza Mahkemesinin ceza ile ilgili hükmünü eleştirirken avukatının atıfta bulunduğu bazı içtihat kararlarına Mahkemenin temas etmemesinden ve ayni zamanda avukatının Bi-dayet Mahkemesinde bazı hususlarda yapmış olduğu iddialarına temas etmemesinden şikâyet etti.
Bir Bidayet Mahkemesinin sanığa ceza keserken verdiği hükümde İddia Makamının veya sanığın avukatının söyledikleri ve ileri sürdükleri tüm iddiaları teker teker -cevaplandırması kanaatımızca imkânsızdır ve pratik değildir. Osman Olgun Nihat ve Paraskos davalarında iktibas edilen pasajlardan da görüleceği gibi ceza ile ilgili gerekçeler verildikten sonra, davanın ahval ve şeraiti daha tafsilâtlı veya uzun hüküm verm-eyi gerektirmiyorsa, cezayı kesen mahkeme adli takdirini kullararak icabında kısa bir hüküm de verebilir.
Netice olarak istinaf edenlerin avukatının bu başlık altında toplanabilen iddialarının kanaatımızca reddedilmesi gerekir. Ağır Ceza Mahkemesinin bu d-avada yukarıda iktibas ettiğimiz ceza ile ilgili hükmü tatminkârdır ve ileri sürülen bu sebepler Mahkemenin hükmüne müdahale edilmesini gerektirmez.
2. Sanıkların genç yaşta olmaları; ve
3. Sanıkların sabıkaları olmaması:
İstinaf edenlerin avukatının bu- iki başlık altında yapmış olduğu iddiaları kanaatımızca birlikte tezekkür edilebilir. Bidayet Mahkemelerinin suçlu buldukları bir şahsa kesecekleri cezayı tesbit ederken hangi faktörleri ve prensipleri nazarı itibara alacakları 24/70 sayılı İbrahim Kasım -v. Türk Emniyet Müdürlüğü Ceza İstinafında sarahaten belirtılmiştır. Bu 5 faktör ve prensipler Yüksek Mahkemenin o istinafta vermiş olduğu hükmün 3. sayfasında şu şekilde özetlenmiştir:
"(1) Amme menfaatını korumak. Bu bakımdan kesilecek cezanın sanığa ve -başkalarına ibret verici olmasını sağlamak.
(2) Sanığın islâhını ve cemiyete faydalı bir insan olarak iadesini temin etmek.
(3) Suçun vehametini nazarı itibara almak ve bunu yaparken de suçun nasıl ve hangi şartlar altında işlendiğini göz önünde bulundurma-k.
(4) Sanığın karakterini, sosyal ve şahsi durumunu ve kesilecek olan hapislik cezasının sanığın himayesine ve yardımına muhtaç olan kimselere yapacağı tesiri nazarı itibara almak.
(5) Meselenin bütün mühim faktörlerini nazarı itibara almak.
(Bak Ceza İs-tinaf No. 3/67, 4/68, 7/69, 13/69 ve R. v. Kenneth John Ball 35 Cr.App.R.l64.)."
Ağır Ceza Mahkemesi sanıklara verilecek cezayı tesbit ederken ve sanığın leyhine olan faktörleri nazarı itibara alırken (örneğin bu davada sanıkların yaşlarının genç olması v-e sabıkaları olmaması) ayni zamanda adli takdirini kullanarak ahenkli bir şekilde amme menfaatını korumak ve bu bakımdan kesilecek cezanın hem sanığa ve hem de başkalarına ibret verici olmasını sağlamakla mükelleftir. Ayni zamanda Mahkemelerimiz halkımızı -ve bilhassa genç ve masum evlâtlarımızı bu gibi vahşetlerden korumakla mükelleftirler. Sanıklarını yaşlarının genç olduğu aşikâr olan bir hakikattır ve böyle bir durumda sabıkası olmayan gençlere elbette Mahkemenin davanın tüm ahval ve şoraiti gerektirdiği- nisbette mülâyim davranması uygundur. Bunun bir örneği olarak da istinaf edenlerin avukatı The Attorney-General v. Georghiou Stavrou and Others 1962, C.L.R. 274 davasına atıfta bulunmuştur. Ayni zamanda istinaf edenlerin avukatı Refah Memurunun sanıklar h-akkındaki raporlarının cezayı kesecek olan mahkemeye sunulmasının önemli olduğunu ve bilhassa suçlular genç olduklarında elzem olduğunu belirten içtihat kararlarına da atıfta bulunmuştur. Bizim Yüksek Mahkememiz de birçok vesilelerle Refah Memurunun raporl-arına gereken önemin verilmesine işaret etmiştir. İstinaf konusu olan davada sanıklar hakkındaki Refah Memuru raporları Ağır Ceza Mahkemesinde ibraz edilmiştir ve Ağır Ceza Mahkemesi sanıkları cezaladırırken, "refah dairesi memurunun hazırladığı raporlar"ı-n göz önünde tutulduğunu sarih olarak hükmünde belirtmektedir.
Davanın yukarıda özetlenen vakıalarından görüleceği gibi sanıkların kabul edip ve mahkûm oldukları edebe mugayir darb suçunun işleniş tarzı çok kötü, vahşi ve insanlık dışı bir manzara teşkil -etmektedir. Masum ve henüz olgunluk çağına erişmeyen küçük bir köylü kızına karşı işlenen edebe mugayir bu suçtan daha kötü edebe mugayir bir darb suçu kanaatımızca tasawur edilemez. Sanıklar genç olmamış olsalardı ve sabıkaları olmuş olsaydı, mahkûm olduk-ları suç için kanunun öngördüğü azami iki yıl hapislik cezasını belki de hak etmiş olacaklardı. Genç olup sabıkaları olmadığından ve sanıkların leyhlerine Refah Memurunun raporları da dahil, alınabilecek tüm faktörler nazarı itibara alındıktan sonra, Ağır -Ceza Mahkemesi, kendisine verilen adli takdirini kullanarak, 2 sene değil de 6 ay hapislik cezasını uygun görmüştür.
Yine yukarıda iktibas edilen 24/70 sayılı İbrahim Kasım v. Türk Emniyet Müdürlüğü Ceza İstinafında vermiş olduğu hükmünde Yüksek Mahkeme sa-yfa 3'te bir İstinaf Mahkemesi olarak alt kademedeki mahkemenin verdiği cezayı genellikle tadil etmediğini ancak bu tadilâtın bazı prensipler dahilinde hareket edilerek yapıldığına işaret etmiştir. Yüksek Mahkemenin bu hususta aynen söylediklerini burada t-ekrarlamakla hatırlatmış olmamızın faydalı olacağı kanaatındayız:
"Genellikle uygun hapislik cezasının tesbiti Bidayet Mahkemesinin takdirine bırakılmış bir husustur. Ancak Bidayet Mahkemesi uygun cezanın ne olacağını tesbit ederken yukarıda belirttiğimi-z prensipler dahilinde hareket etmesi gerekir. Yüksek Mahkeme, İstinaf Mahkemesi olarak, alt kademedeki mahkemenin verdiği cezayı genellikle tadil etmez ancak bazı prensipler dahilinde hareket ederek cezayı tadil edebilir. Bu prensipler genellikle şunlardı-r:
1. İstinaf Mahkemesi davaya direkt olarak kendisi bakmış olsaydı, sanıklara Bidayet Mahkemesinin verdiği cezadan farklı bir ceza vermek temayülünde olsa dahi, yalnız bu sebepten Bidayet Mahkemesinin kestiği cezaya müdahale etmez.
2. Bidayet Mahkemesinin- ceza kesmek hususunda takdir hakkına İstinaf Mahkemesinin müdahale etmesi için Bidayet Mahkemesinin ceza keserken bazı yanlış prensiplere dayanarak hareket ettiğine veya bazı mühim faktörleri nazarı itibara almadığına İstirıaf Mahkemesinin kanaat getirmes-i ve ikna olunması gerekir.
3. Davanın bütün ahval ve şeraitini göz önünde tutarak kesilen cezanın aşikâr bir surette fahiş (manifestly excessive) veya çok az olduğu halde İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahkemesinin kestiği cezayı değiştirebilir.
(Bak Ceza İsti-naf No. 7/69 ve R. v. Kenneth John Ball 35 Cr.App.R. 164 ve Regina v. Sofoclis Gorghiou 22 C.L.R. 147.)".
Yukarıda belirtilen prensiplerden görüleceği gibi davanın bütün ahval ve şeraitini göz önünde tutarak kesilen cezanın aşikâr bir surette fahiş olduğu- hususunda İstinaf Mahkemesinin kanaat getirmesi gerekir. Kesilecek cezanın mahiyet ve miktarını takdir etme yetkisi istinaf Mahkemesinin olmayıp davayı dinleyen Bidayet Mahkemesinindir. İstinafı dinleyen hakimler doğrudan doğruya kendileri dinlemiş olsala-rdı, daha farklı bir ceza kesmiş olabileceklerini düşünmüş olsalar dahi, bu husus Bidayet Mahkemesinin takdir ettiği cezaya müdahale etmelerine sebep teşkil etmez. İstinaf Mahkemesinin kesilen cezaya müdahale edebilmesi için Bidayet Mahkemesinin cezayı tak-dir ederken yukarıda belirtilen hukuki prensiplerde hata etmesi veya gerekli bazı önemli faktörleri nazarı itibara almamış olması veya kesilen cezanın bütün ilgili ahval ve şerait muvacehesinde aşikâr surette fahiş veya çok az olması gerekir. (Bak: 18/73 s-ayılı Akın Kemal v. Türk Emniyet Müdürlüğü Ceza Îstinafı.) Bunun böyle olduğuna dair İstinaf Mahkemesini ikna etme külfeti böyle bir iddiayı yapana düşmektedir. Bu istinafta cezanın aşikâr surette fahiş olduğuna dair İstinaf Mahkemesini ikna etmek bu iddia-yı yapan istinaf edenlere düşmektedir. Bu ikna külfeti yerine getirilmedikçe, kesilen cezanın aşikâr surette fahiş olmadığına dair İstinaf Mahkemesini ikna etmek aleyhine istinaf edilene düşmez.
Netice olarak yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı Ağır Ce-za Mahkemesinin sanıklara vermiş olduğu 6'şar ay hapislik cezasının aşikâr surette fahiş olduğuna dair istinaf edenler tarafından ikna edilmiş değiliz.
Ceza aleyhine yapılan işbu istinaf reddolunur. Fasıl 155 Ceza Usulü Kanunu'nun 147(1) maddesinin Yüksek -Mahkeme'ye vermiş olduğu yetkiyi, yani hapislik cezasının bugün Yüksek Mahkeme'nin bu hükmü vermiş olduğu tarihten değil de mahkûmiyet tarihinden başlaması için emri vermek yetkisini kullanmamayı cidden tezekkür etmiştik ve sonunda büyük bir tereddütle yet-kimizi istinaf edenlerin leyhine kullanarak hapislik cezalarının bugünden değil de mahkûmiyet tarihinden başlamasını uygun gördük.
Yüksek Mahkeme
29 Kasım, 1974.
Full & Egal Universal Law Academy