-
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA Ceza istinaf No. 16/73
(Dava No. 158/73; Mağusa)
M.Necati Münir, Başkan, Ahmet İzzet ve
Şakir S. İlkay, Üye.
İstinaf eden: Vahit Halil, Mağusa
(Sanık)
- - ile -
Aleyhine istinaf edilen: Türk Emniyet Müdürlüğü
a r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Naci Talât
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Vedat Aziz.
Fasıl 164 Müfsidane Yayınlar Ya-sası - Yasanın 4(1)(3) ve
6. maddelerine istinaden çıkarılan Emirnamelere ay-
kırı ithali yasaklanmış 17 adet müfsit gayesi bulunan
kitabı tasarrufunda bulundurma - Emirnamelerin yetki
aşımı dolayısıyle malûl (ultra vires) o-lduğu iddiası
Verilen yetkinin yasama yetkisi olduğu ve icrai bir
yetki olmaması nedeniyle Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasa-
sının, 146. maddesine göre Yüksek Anayasa Mahkemesi
tarafından incelenememesi.
Ceza - Ceza Takdir-i - Cezanın fahiş olup olmaması -
Sanığın tasarrufunda bulundurduğu kitapların adedi
ve başka şahıslara yapabilecekleri kötü etkinin ceza
takdirinde dikkate alınması.
OLAY: Sanık, 1973 yılında Mağusa'da evinde ithali yasak-
l-anmış yayın olarak ilân edilen 17 adet müfsit gayesi
bulunan kitabı bulundurmakla itham edildi. Bu
kitaplar Resmi Gazete'nin 19.7.1972 ve 7.10.1972
tarihli sayılarında yayınlanan Emirnamelerle yasak-
lanmışlardı. Sanık tasa-rrufu kabul etti, ancak yasak-
lanmış olduklarını bilmediğini söyledi. Bidayet
Mahkemesi Sanığı, mahkûm ederek 3 ay hapse gönderdi.
Sanık mahkûmiyet ve ceza aleyhine istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme emirnamelerin yetki aşımı n-ede-
niyle malûl (ultra vires) olduğu iddiasına karşı kul-
lanılan yetkinin teşrii bir yetki olduğu ve bunun
Yüksek Anayasa Mahkemesi tarafından incelenemiyeceği
görüşünü benimsedi. Bu nedenle mahkûmiyetle ilgili
istinaf redde-dildi.
Tasarrufta bulunan kitapların adedini, kapsadık-
ları konuyu ve bunların başkaları üzerinde yapabile-
ceği kötü tesiri nazarı itibara alan Yüksek Mahkeme,
ceza aleyhine yapılan istinafı reddetti.
H -Ü K Ü M
M. Necati Münir, Başkan: İstinaf eden Fasıl 164, Müfsidane Yayınlar Kanunu'nun 4(1)(3) ve 6. maddelerine ve aynı Kanunun 4. maddesine istinaden Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurulunun 19 Temmuz 1972 tarihli Resmi Gazetenin Ek.III'ün-de yayınlanan 42 sayılı Emirnamesine ve 7 Ekim 1972 tarihli Resmi Gazetenin Ek.III'ünde yayın-
lanan 64 sayılı Emirnamesine aykırı olarak 26 Ocak 1973 tarihinde Mağusa'da Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurulu tarafından ithali yasaklanmış yayın olarak ilân e-dilen 17 adet müfsit kitabı tasarrufunda veya kontrolünde bulundurmaktan suçlandırılmış ve kabahatlı bulunarak 16 Temmuz 1973 tarihinde 3 ay hapse mahkûm edilmiştir.
İstinaf eden Mağusa'da babası ile birlikte ikamet etmekte olan 20 yaşında bir gençti-r. Lise mezunudur.
26 Ocak 1973 tarihinde PE.1079 Süha Hilmi diğer iki polis erinin refakatinde istinaf edenin evini Mahkemeden aldıkları bir müzekkereye istinaden araştırmaya gitmişler fakat istinaf edenin evde olmadığını öğrenmişler. Bilâhare ist-inaf edeni bularak kendisine evini araştıracaklarını söylemişler ve bunun üzerine istinaf eden gayet tabii bir şekilde "Buyur yoklayınız" demiştir. Arama neticesinde istinaf edenin kütüphanesinde bulunan 59 adet kitaptan Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurul-u tarafından ithali yasaklanmış 17 adet kitap bulunmuştur. Kitapların yasaklanmış yayın olduğu kendisine söylenip kanuni ihtar yapılınca istinaf eden "Kitapların yasak ol-
duğunu bilmiyordum, fazla bir şey söyleyemem, lâzım olanı yap" demiştir. 2 Şubat 19-73 tarihinde istinaf edene dava tebliğ edildiği zaman istinaf eden tasarrufunda kitapların bulunduğunu kabul etmiş fakat yasak olduğunu bilmediğini bevan etmiştir.
Bidayet Mahkemesi duruşmasında müdafaa olarak istinaf edenin edebiyat mezunu olduğunu,- bu sebeple çok fazla kitap okuduğunu, kütüphanesinde bulunan kitapların Kıbrıs'ta bulunan muhtelif kitapçılardan ve kitap kooperatifinden aldığını, kitapların yasaklandığını bilmediğini, Resmi Gazeteye üye olmadığını, kitapların yasaklandığı hususunda her-hangi bir gazetede de bir şey görmediğini ileri sürmüştür.
İlk istinaf sebebi ile istinaf edenin avukatı yasaklama Emirnamelerinin yetki aşımı dolayısıyle malûl (ultra vires) olduğunu, Yürütme Kuruluna verilen yetkinin Fasıl 164, -madde 3'ün sınırları dışına çıkamayacağını, mevzu bahis kitapların muhteviyatının müfsit olmadığını, bu suretle müfsit olmayan bir kitabı müfsit diye yasaklamanın yetki aşımı olduğunu iddia etmiştir.
İlgili Emirnameler Fasıl 164, Müfsidane Yayınlar K-anunu'nun 4(1) maddesi tahtında isdar edilmiştir. Bu madde aynen şöyledir:-
"4.(1) Whenever the Governor in Council is of
opinion that any publication is seditious, the
Governor in Council may, if he thinks fit, by proc-
- lamation published in the Gazette, prohibit the im-
portation into Cyprus of that publication and also,
in the case of a periodical publication, of any past
or future issue of the publication."
Yürütme Kurulunun madde 4(1) tahtınd-a kullanmış olduğu bu yetki Yasama tarafından Yürütmeye devredilmiş (delegated) bir yetkidir. Bu sebeple idari olmayıp teşrii bir yetkidir. Bu hususta Police v. Hondrou and Another 3 R.S.C.C. 82 davasındaki karara atıfta bulunmak faydalı olur kanaatındayı-z. Bu kararın 85. sayfasında şöyle denmektedir:-
"There can be no doubt that the exercise of such
power as the making of an Order under sub-section (2)
is the exercise of 'legislative power' in the accep-
ted sense of that term in C-onstitutional Law.
Article 61 of the Constitution provides that the
'legislative power of the Republic shall be exercised
by the House of Representatives in all matters except
those expressly reserved to the Communal Chambers.'
- As the control of betting houses, gaming houses and
gambling, is not a matter expressly reserved by the
Constitution to the Communal Chambers, legislative
power relating to such matters is, therefore, by
virtue of Article 6-1 of the Constitution, exercised
exclusively by the House of Representatives.
There is nothing in our Constitution to prevent
the House of Representatives from delegating its
power to legislate to other organs in the Republi-c
in accordance with the accepted principles of Cons-
titutional Law and the doctrine of 'delegated legis-
lation' and, in fact, express provision is made in
paragraph (g) of Article 54 of the Constitution
empowering th-e Council of Ministers to make 'any
order or regulation for the carrying into effect of
any law as provided by such law.' It should be ob-
served that the inclusion of the making of delegated
legislation by the Council of Minist-ers under the
terminology of 'executive power' in the said Article
54 cannot be taken as having intended to change the
essential nature of such function because the afore-
said expression in Article 54 has merely been used
as -a comprehensive description of the power exerci-
sed by th -Council of Ministers which is an executive
organ."
-
- Fasıl, 164, madde 4(1) tahtında Yürütme Kuruluna verilen yetki teşrii bir yetki olduğundan Anayasanın 146. maddesi tahtında "icrai veya idari bir yetkill deoildir. Bu sebeple ilgili Emirnamelerin -meşruluğu Anayasanın 146. maddesi tahtında Yüksek Anayasa Mahkemesi yetkisini kullanan Yüksek Mahkeme tarafından incelenemez.
Yüksek Anayasa Mahkemesi yetkisine istinaden Anayasanın 146. maddesi tahtında incelenemeyecek olan bu konunun Yüksek Mahkeme- tarafından kanuna aykırılığı (ultra vires) iddiası ile böyle bir ceza istinafında tezekkür edilip edilemiyeceğini araştıralım.
Anglosakson hukukundaki ilgili prensipler Carltona, Ltd. v. Commissioners of Works and Others (1943) 2 All E.R. 560 davas-ında izah edilmektedir. Bu davada yiyecek
eşyası imal eden bir fabrika istimlâk edilmişti ve istimlâk emrinin meşruluğu mevzu bahisti. S.563'de şöyle denmektedir:-
"The last point that was taken was to this effect
that the circumstances wer-e such that, if the requi-
sitioning authorities had brought their minds to
bear on the matter, they could not possibly have
come to the conslusion to which they did come. That
argument is one which, in the absence of an a-llega-
tion of bad faith - and I may say that there is no
such allegation hereis not open in this court. It
has been decided as clearly as anything can be deci-
ded that, where a regulation of this kind commits to
an executi-ve authority the decision of what is ne-
cessary or expedient and that authority makes the
decision, it is not competent to the courts to in-
vestigate the grounds or the reasonableness of the
decision in the absence of an -allegation of bad
faith. If it were not so it would mean that the
courts would be made responsible for carrying on the
executive government of this country on these impor-
tant matters. Parliament, which authorises this re-
- gulation, commits to the executive the discretion to
decide and with that discretion if bona fide exerci-
sed no court can interfere. All that the court can
do is to see that the power which it is claimed to
exercise is one whic-h falls within the four corners
of the powers given by the legislature and to see
that those powers are exercised in good faith. Apart
from that, the courts have no p-ower at all to in-
quire into the reasonableness, the policy, the sense
- or any other aspect of the transaction."
-
Keza In Re Beck and Pollitzer (1948) 2 K.B. 339 davasında s.345'de şöyle denmektedir:-
"I cannot see that this court has any jurisdic-
tion under Part III. of the Act to say whether the
Minister is satisfied that in the public -interest it
was necessary or expedient to stop up this highway.
There may be cases in which, on the ground of want
of bona fides, a court may have power to act. I do
not know whether this court operating under s.19,
sub-s.-2, has any jurisdiction to do anything of the
kind, but, as I have said the court will not go be-
hind the expression of the Minister's satisfaction.
I need no refer to or cite passages from the well-
known authorities to which I -have been referred in
the course of the argument; both are well known -
Liversidge v. Anderson and Robinson v. The Minister
of Town and Country Planning. I do not think that
it is open to the aggrieved parties in this case -to
invite this court to interfere on their behalf on
- this ground."
-
Yukarıdaki prensiplpr ışığında huzurumuzdaki davada Mahkeme ilgili Emirnamelerin Yürütme Kurulu yetkisini aşıp aşmadığı ko-nusunu ele alamaz; aksi takdirde Mahkeme, Yasamanın Yürütmeye verdiği takdir hakkını Yürütme Kurulunun elinden alıp kendisi kullanmış olur.
Şunu izah etmek yerinde olur ki yukarıda bahsedilen prensipler, Yasamanın Yürütmeye takdir hakkı verdiği halle-re şamildir. Bunun dışında Yürütmenin kendisine devredilen bir teşrii yetkiyi kullanmasına Mahkemenin müdahale edebilmesi, bilhasse yetkiyi veren esas kanunun tefsirine ve verilen yetkinin mahiyetine bağlıdır.
Bidayet Mahkemesinde istinaf edenin avu-katı Anayasa Mahkemesi yetkisi kullanan Yüksek Mahkemenin A.M.Y. Havale No.3/73'deki kararına atıfta bulunmuş ve bu kararda söylenenler ışığında Emirnamelerin meşruluğunun dava konusu olacağından bahsetmiştir. İstinaf edenin avukatının atıfta bulunduğu bu -pasaj şöyledir:-
"Sanığın avukatı Fasıl 164, madde 3'deki 'müfsi-
dane kast'ın (seditious intention) tarifine nazarı
dikkatımızı çekmiş ve 42 ve 64 sayılı Emirnamelerle
yasaklanan yayınların bu tarifin kapsamına girmedi-
ğ-ini iddia etmiştir. Kanaatımızca bu ancak ceza
davasında bir müdafaa olarak ileriye sürülüp tezek-
kür edilebilecek bir husustur."
- Anayasanın 144. maddesi tahtında yapılan mezkûr havalede Emirnamelerin Anayasanın 19. maddesinin tanıdığı söz ve ifade hürriyetini kısıtladığı nedeni ile Anayasaya aykırı oldukları mevzu -bahisti. Halbuki iktibas edilen bu pasajda ileri sürülen iddia Emirnamelerin kanuna aykırılığı ile ilgili idi. Bu konu Anayasanın 144. maddesi tahtındaki Anayasa Mahkemesi yetkisine girmediği için bu iddianın, eğer yapılacaksa, ancak ilk olarak Bidayet M-ahkemesinde yapılabileceği kanaatı izhar edilmişti. Bu pasaja kanaatımızca daha geniş bir mana verilmemelidir.
İkinci istinaf sebebi verilen cezanın fahiş olduğu hususundadır. Bidayet Mahkemesi istinaf edenin leyhindeki birçok hafifletici sebeplere -rağmen 3 ay hapis cezasını uygun bulmuştur. İstinaf edenin tasarrufunda bulunan kitapların adedini, kapsadıkları konuyu ve bunların başkaları üzerinde yapabileceği kötü tesiri nazarı itibara alarak Bidayet Mahkemesinin verdiği kararın müdahale edecek dere-cede fahiş olmadığı kanaatındayız.
İstinaf reddolunur. Hapislik mahkûmiyet tarihinde başlayacaktır.
Ahmet İzzet: Hemfikirim.
Şakir S. İlkay: Sayın Başkanın vermiş olduğu hükmün esası ve varılan netice ile hemfikirim. Sadece şunu belirtmek istiyoru-m ki biz bu meseleyi bir Anayasa Mahkemesi olarak değil de bir İstinaf Mahkemesi olarak dinlemiş bulunuyoruz. Bunun içindir ki ben istinaf konusunu Anayasa açısından eleştirmeği veya bu hususta herhangi bir fikir yürütmeği lüzumlu görmüyorum. Binaenale-yh Sayın Başkanın Anayasa ve 3/73 sayılı Havaleye yapmış olduğu atıf ve bu hususta söyledikleri hakkında her hangi bir fikir veya görüş beyanında bulunmamağı uygun gördüm. Bunun haricinde, yukarıda da belirttiğim gibi, verilen hükmün esası ve varılan neti-ce ile hemfikirim.
Yüksek Mahkeme
6 Eylül 1973.
310
Full & Egal Universal Law Academy