-YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA Ceza İstinaf No.2/71
(Dava No.91/71)
M.Necati Münir, Başkan ve
Ahmet İzzet, Üye.
İst-inaf eden: Hasan Ömer Şaban, Lârnaka,
(Sanık)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: Türk Emniyet Müdürlüğü,
arasında
İstinaf eden namına: Menteş Aziz, Must-afa Güryel ve Hasan
Murat.
Aleyhine istinaf edilen namına: Uedat Aziz.
Fasıl 154 Ceza Yasası - Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 91(c), 324
(1) ve 280. maddeleri - Tehdit - Mala kasti hasar -
İkametgâha suç işlemek kastı ile girm-e.
Ceza Usul - Şahadet - Suçlunun kimliğinin makul şüpheden ari
olarak tespiti.
OLAY: Sanığın, Müştekinin evine girebilmek için tahta
- pencereyi kırdığı, Müşteki ile kerdeşinin karşı koyması ve
bağırmaları üzerine kaçtığı iddia edildi.
Bidayet Mahkemesi, Müşteki ile kardeşine inandı ve
- Sanığı mahkûm etti.
- Sanık mahkûmiyet ve ceza aleyhine istinaf etti.-
SONUÇ: Yüksek Mahkeme Müşteki ile kardeşinin gece karanlığında
ve zayıf ışık altında Sanığı tanımakta yanlışlık yapabile-
- cekleri sonucuna vardı ve bu husustaki şüpheyi Sanık
lehine kullanarak mahkûmiyet kararını iptal etti.
İstinafta, Archbold 37. Baskı 1001. paragrafına atıfta
- bulunularak, Sanığın suçlu olduğundan kesinlikle emin
- olmadıkça mahkûm edilemeyeceği iddia edildi, ancak Yüksek
Mahkeme bu iddiayı reddederek makul şüpheden ari
ölçüsünün geçerliliğini koruduğunu belirtti.
- Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
- 1. R.v. Bradbury (1969) 113 S.J. 70, C.A.
- (1969) 2 All E.R.s.759,760
2. R.v. Morrison 6 Cr. App.R.s.170
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihat:
1. Archbold 37. Baskı paragraf 1001.
- H Ü K Ü M
- Sanık, Lârnaka Kaza Mahkemesinde Fasıl 154, Madde 91(c)'ye
-aykırı olarak 17 Ocak 1971 tarihinde Yıldırım (Celya) köyünde Tuncay Orhan'ı kanunen yapmaya mecbur olmadığı bir eylemi yapmaya icbar etmek için 'açma kapıyı elimde silâh var, sizi vururum' şeklinde şahsına zarar vereceği sözleri ile tehdit etmekten; -Fasıl 154, Madde 324(1)'e aykırı olarak ayni tarih ve yerde Tuncay Orhan'ın ikametgâhındaki yatak odasının penceresindeki kontraplâke bir tahtayı isteyerek ve kanuna aykırı olarak kırmak sureti ile K.L.1.- hasar yapmaktan; ve Fasıl 154, Madd-e 280'e aykırı olarak ayni tarih ve yerde Tuncay Orhan'ın ikametgâhına Ceza Kanunu tah-tinde bir cürüm işlemek, yani mezkûr şahsı taciz etmek maksadı ile girmekten suçlandırılmış, her üç davada da suçlu bulunarak 15 Şubat 1971 tarihinden başlama-k üzere 1. davadan 4 ay, 2. davadan 2 ay ve 3. davadan da 4 ay hapse gönderilmiştir. Sanık bu hükmü istinaf etmiştir.
İstinaf sebepleri şu şekilde hulâsa edilip gruplandırılabilir:
1. Bidayet Mahkemesi İddia Makamının çağırdığı 1. ve 2.
şahi-tlerin verdiği şahadete inanarak ve müdafaa tarafından çağrılan şahitlere inanmayarak Sanığı mahkûm etmekle hataya düşmüştür.
2. Sanığa verilen ceza aşikâr bir surette fahiştir.
- İstinafın duruşması esnasında sanığın avukatı Yüksek Mahkemenin müsaadesi ile aşağıdaki istinaf sebebini eklemiştir.
-
3. Muhterem Bidayet Mahkemesinin ithamın isbatı zımnında
isbat külfeti ile ilgili kullandığı ölçü hatalıdır ve şahitleri yersiz ve zamansız istintak etmekle hataya düşmüştür.
İlk olarak son ilâve edilen istinaf sebebini ele alacak olursak bu se-bebin ikinci kısmı yani şahitlerin yersiz ve zamansız istintak edildikleri hakkındaki kısmı kanaatimizce yersizdir ve bunun üzerinde daha fazla durmak lûzumunu hissetmiyoruz. Birinci kısmı hakkında ise, sanığın avukatı, isbat külfeti hakkında Archbold'un -37. baskısının 1001. numaralı paragrafına atıfta bulunmuştur. Bu paragrafta, umumi bir kaide olarak isbat külfetinin daima İddia
Makamında olduğu ve sanığın kendi masumiyetini kendisi isbat etmekle mükellef olmadığı belirtildikten sonra şöyle- denmektedir:-
-
"The appropriate direction now is that the jury
must -feel sure of quilt of the defendent before they
convict: R.v. Bradbury (1969) 113 S.J. 70, C.A."
İlk bakışta bu paragraftan, şimdiye kadar sanığın mahkûm edilebilmesi için kullanılan ölçünün, yani her türlü makul şüpheden ari (beyond all r-easonable doubt) -ölçüsünün, değiştirilip onun ye-rine hakimin sanığın suçu işlediği-ne emin olmalıdır ölçüsünün kon-duğu manası çıkabilir. Fakat R.v. Bradbury davasını inceleyecek olursak, Archbold'dan iktibas edilen- bu pasajın biraz mübalâğalı ol-duğu görülecektir. Bu davada (1969 - 2 All E.R.p.759) şöyle den-mektedir:--
"In our judgment, too much was thus said about
the -burden of proof and what was said was too
involved. A much shorter direction would have been more
helpful. The jury should have been told in terms, not
only that the burden was on the prosecution (as they
most certainly were di-rected), but also that, in the
last resort, they had to be satisfied beyond all
reasonable doubt (or that they had to be sure of the
guilt of the appellant) before they could convict."
--
Daha sonra sayfa 760'da şöyle denmektedir:-
-
"The citation of this somewhat involved passage could,
nevertheless, have been cured had there been,
either before or after it, as we have already
said, a bald direction in such terms as, 'You have to
be sure -in this case before you can convict' or 'You
have to be satisfied beyond all reasonable doubt
before you can convict'. But, unhappily, a
direction in those familiar, simple terms
intelligible to the jury was never empl-oyed."
- İktibas ettiğimiz bu pasajlardan anlaşılacağı gibi "beyond all reasonable doubt" ibaresi ile "had to be sure of the quilt" ibare-sine ayni mana verilmektedir. Bundan da çıkan mana, bir hakim veya jüri heyeti sanığı mahkûm etmezden evvel makûl şüpheden ari çerçevesi içerisinde emin olmaları lâzımdır. Kanaatimizce R.v.Bradbury davası şimdiye kadar Mahkemelerin kullandığı e-sas ölçüyü değiştirmemektedir.
Öteki istinaf sebeplerine gelmeden önce davanın
vakıalarına bakalım.
Müşteki Tuncay Orhan evli olup kocası ile birlikte Celyada yani Yıldırım Köyünde ikamet etmektedirler. İkamet ettikleri ev iki yatak odası -ve diğer odalardan müteşekkildir. Sokak kapı açılınca sündürmeye girilir ve bu sündürmenin sağında ve solunda birer oda vardır. Sündürmenin evin bahçesine açılan kısmında herhangi bir kapı yoktur. Bahçenin de etrafı telle veya duvarla çevrilmiş olmadığı iç-in bahçe tarafından gelen birisi doğrudan doğruya yatak odalarının kapısına kadar gelebilir. Bu odaların bir tanesinde müşteki ile 16 yaşındaki kardeşi Salih Şefik yatmakta idiler. Yattıkları odanın iki penceresi olup birisi sokağa, diğeri de karş-ı istikamette bahçeye açılmaktadır. Sokağa açılan pencerenin altında müştekinin yatağı, bahçeye açılan pencerenin altında da Salih'in yatağı bulunmaktadır. Gerek sokak kapısı ve gerekse müştekinin yatak odası iç taraftan pekilenmek sureti ile kapanmak-tadır.
- 17 Ocak 1971 tarihinde müştekinin kocası saat 5.30'da akşam üzeri nöbete gittikten sonra müşteki komşusu Meryem Hanıma gitmiş, bir müddet sonra kardeşi de oraya gelmiş ve saat 8.00'e kadar oradakalmışlardır. Saat 8.00'de Meryem Hanımın evinden ayr-ılarak evlerine -dönmüşler ve sokak kapısını ve kendi yatak odalarını pekileyerek yatmışlardır. Müşteki, kendi ifadesine göre, saat 10.30'da bahçede ayak sesleri ve köpek örmesi işiterek uyandı. Yatak odasının avludan taraf olan penceresini birisi çalmakta idi. Pencere- 4-5 dakika çalındıktan sonra yatak odasının kapısı çalınmaya başladı. 0 zaman müşteki kardeşi Salih'i uyandırdı. Kapıyı çalan şahsa hitaben müşteki "Kimdir kapıyı çalan" dedi. Dışarıdaki şahıs "Ben Zehra'nın kocası Mehmet" dedi. Müşteki Zehra'nın- kocası Mehmedi ve Mehmedin sesini tanıdığı için bu şahsın Mehmet olmadığı kanaatına vardı ve sesin daha evvelden tanıdığı Sanığın sesi olduğunu anladı. Bunun üzerine müşteki "Ne istersin gece vakti ve kapıyı çalarsın" demesi üzerine kapıdaki şahıs "Ç-ık dışarı da seni isterim" dedi ve müştekiye 5.- K.L. mukabilinde cinsi münasebet teklif etti. Müşteki "Bizi rahatsız edersin, bırakmazsın rahat edelim, kaç" dedi. 0 zaman kapıdaki şahıs "Siktir ol köyüne git beyenmezsen" dedi. Bunun üzerine müşteki kard-eşine, eniştesine ve komşulara çağırmasını söyledi. Kapıdaki şahıs bunu duyunca "Çıkmayın dışarıya elimde silâh var sonra sizi vururum" dedi. Müşteki komşu Hatice Hanıma, kardeşi de enişte-
sine çağırmaya başladılar. Daha sonra sokak kapısının açıldı-ğını ve kapıdaki şahsın sokağa açılan pencerenin tahtasını çıkarmaya uğraştığını işittiler. Ayni şahıs pencerede başının ve göğüs kısmının gireceği kadar bir delik açarak içeriye doğru uzandı. Bunun üzerine, penceredeki perde yere düştü, müşteki ve kardeş-i içeriye uzanan şahsın Sanık olduğunu gördüler, tanıdılar. Odada elektrik ışığı olmamakla beraber 4 numara fanozlu bir lâmba yanıyordu. Sanık sağ
elinde ayni zamanda bir bıçak tutuyordu. Sanık penceredeki delikten içeriye uzanınca müşteki ve kardeşi- bağırmaya başladılar. Müşteki yatağının yanında bulunan kardeşinin ayakkabısını alıp pencereye Sanığa savurdu. Bunun üzerine Sanık kaçtı. Daha sonra komşu Hatice Hanım kocası ile, daha da sonra müştekinin kocası olay yerine vasıl oldular.
Sa-nık müdafaasında müştekinin ve kardeşinin
söylediklerini tamamen reddederek o akşamki hareketlerini izah etti. Sanık yeminle verdiği ifadede, 17 Ocak 1971 tarihinde saat 7.00'de köyde Niyazi ve Reşat isminde iki arkadaşı ile buluşarak Lârnakaya g-eldiklerini, Allahkerim lokantasına gittiklerini, oradan saat 9.30'da ayrıldıklarını, Mustafa Kunduracı isminde birisinin barına gittiklerini, saat 10'da oradan ayrıldıklarını, araba ile Rum tarafına geçip do-laştıklarını ve saat 11.00 sularında "by-pa-ss" karşısında bir bara gittiklerini, barda 2 Rum arkadaşla beraber olduğunu ve bardan 11.15'de ayrıldıktan sonra saat 11.30'da köye vardıklarını söyledi. Sanık bu hikâyesini desteklemek için üçü Rum ve üçü Türk olmak üzere altı şahıs çağırmıştır. Şunu- hemen belirtelim ki bu çağrılan şahitler arasında kendisi ile o akşam baştan sona kadar beraber bulunan Niyazi ve Reşat isminde iki arkadaşı yoktu.
Bidayet Mahkemesi iddia makamının şahitlerine ve bilhassa müşteki ve kardeşine inanmış, Sanığa ve çağı-rdığı şahitlere inanmamıştır. Dava tutanaklarını ve istinaf Mahkemesinde söylenenleri nazarı itibara aldıktan sonra Hakimin bu karara varmakta haklı olduğuna dair hiçbir şüphemiz yoktur. Biz de müşteki Tuncay Orhan ve kardeşi Salih Şefiğin doğru söyledikle-rine ve o akşam evlerine gelen şahsın Sanık olduğuna hakikaten inandıklarına kanaat getirdik. Fakat buna benzer davalarda Sanığı tanıyan şahitlerin doğru söylemeleri kâfi
değildir. Mahkeme sanığı tanıyan şahitlerin yanlışlık yapıp yapmadıklarını araştırm-akla mükelleftir ve bu husus üzerinde Bidayet Mahkemesinin durduğu zabıtlardan görülmemektedir.
Bu hususta İngiltere Baş Hakimi R.v.Morrison 6 Cr.App.R.
159 davasında sayfa 170'de şunları söylemiştir:-
"Darling J. further pointed out to the jur-y that, assum-
ing that each of the cabmen was honest; and was certain
in his own mind that the prisoner was the man he
carried, the jury must be satisfied that they were not
making a mistake, an honest mistake no doubt, but
n-evertheless a mistake arising from the fact that
before they picked out the prisoner at the police-
station; they had had the means, if they had chosen
to use it, from the descriptions and photographs in the
newspapers, of kno-wing what was the personal descrition
of the man they were going to identify. He expressly
told the jury that the must acquit the prisoner
unless they were satisfied 'that these cabmen
really took notice enough and ha-d opportunity
enough to be able some days after wards to swear with
certainly to the man they had driven and to swear with
certainly that he was the man when they saw him again".
-Sanığın avukatı müştekinin ve kardeşinin verdiği şahadetlerde bazı tenakuzların mevcut olduğunu iddia etti ve
bunların birçoğuna nazarı dikkatimizi çekti. Bu tenakuzların bazıları, meselâ Sanığın bıyığına, o akşam giydiği fanellânın rengine ve perdenin ta-mamıyle düşüp düşmediğine dair verilen şehadet, kanaatimizce teferruatı ilgilendirir ve Bidayet Mahkemesi Hakiminin de söylediği gibi davanın esasına tesir etmez. Faket yine Bidayet Mahkemesi Haki-
minin de işaret ettiği gibi o akşam ge-rek müşteki ve gerekse kardeşi korku ve heyecan içerisinde idiler. Dikkatle araştırmamız gereken nokta, bu korku ve heyecanın şahadetlerinde bazı tenakuzlara sebebiyet verip vermediği hususu değil de evlerine gelen şahsın kim olduğunu tanımak bakımından oy-nadığı roldür. Sanığı müşteki hem sesinden ve hem de yüzünden, kardeşi ise yüzünden tanıdığını ifade
etti. Müştekinin Sanığın sesini tanıdığı hususunu inceleyelim. Müşteki Tuncay Orhan şahadetinde şöyle demektedir:-
"Bu sesi tanıdım, kim ol-duğunu da anladım. Bu ses burada
gördüğüm şahsın yani Hasanın sesi idi. 'Ben
Zehra'nın kocası Mehmet' deyen bu sesi tanıdım. Sanığın
evi bize yakındır. Hasan'ın evine bazan giderdim.
Karısı da bazan bize gelirdi. Ben Hesan'ın ev-ine
gittiğimde Hasan'ın sesini duyardım ve tanırdım."
Bu şahadetle müşteki Sanığın sesini tanımasını Sanığın karısına yaptığı ziyaretler esnasında Sanığın sesini işitmesine atfetmiştir. Halbuki istintakında büsbütün başka bir sebebe atfetmekte-dir. İstintakta şöyle demiştir:-
"Ben Sanık ile hiç konuşmadım. Mahallede adamlar
ile konuşur ve duyardım. Benimle hiç konuşmadı. Ben
evlerine giderken hanımı ile konuştuğunu duymadım.
Çeşme yakındır. Suya gelirdi ve duy-ardım. Çeşmeye
benim evimden bu odanın uzunluğundan daha az bir mesafe
vardır. Sanık çeşmede, olanlar ile konuşurdu."
Müştekinin Sanığı yüzünü görmekle de tanıdığı hususuna gelince müşteki Sanığa hiç konuşmamakla beraber Sanığı birço-k defalar köyde, bilhassa köy çeşmesinde gördüğünü söylemiştir. Fakat müştekinin, Sanığın bıyığını görüp görmemesi ile ilgili istintakı esnasında sorulan bir suale verdiği cevap bizi epeyce şüpheye düşürmüştür. 0 akşam Sanığın yüzünü gördüğünü ve tanıdı-ğını fakat bıyığı
olduğunu görmediğini söyleyen müşteki şöyle demiştir:-
"Bu hadiseden evvel de Sanığı gördüğümde yüzüne
bakmadığım için bıyıkları olup olmadığını
- bilmiyorum."
Eğer bu ifade doğru ise müştekinin Sanığı birçok defalar görmesine rağmen yüzüne dikkatle ve yüz hatlarını ayırt edebilecek bir şekilde bakmadığı meydana çıkmaktadır. Kaldı ki o akşam Sanık pencereden başını içeriye uzattığı zam-an odada pek fazla ve sönmeyecek kadar kısılmış bir lambanın verdiği ışıktan başka bir ışık yoktu. Bunlara ilâveten o akşam müştekinin korku ve heyecan içinde olduğu da nazarı itibara alınırsa, o akşam evine gelen şahsın Sanık olduğunu tanımakta yanlışlık -etme ihtimalinin mevcut olmadığını katiyetle söyleyemeyiz.
-
Müştekinin kardeşi Salih Şefik de Sanığı o akşam tanıdığını ifade etmiştir. Sanığın başını içeriye uzattığı an Salih'in odanın neresinde olduğuna dair herhangi bir şahadet yoktur. Büyük bir ihtimalle Salih Şefik ile Sanık arasında olan mesaf-e müşteki ile Sanık arasında olan mesafeden daha büyüktü. Yukarıda bahsettiğimiz durumda Salih Şefiğin katiyetle Sanığı o akşam tanıdığını makul şüp-
heden ari olarak söyleyemeyiz.
Bizi gerek müştekinin gerekse kardeşinin o akşam evlerine gelen şahs-ı tanımakta bir yanlışlık yapabilecekleri fikrine sevkeden başka bir önemli husus daha vardır. 0 da şudur: Yatak odasının kapısı çalındıktan sonra ve oda kapısını çalan şahısla müşteki arasında cereyan eden konuşmadan sonra, müşteki kapıda o-lan şahsın Sanık olduğunu anladığını ifade etmiştir. Halbuki ne kardeşine ve ne de
komşu Hatice Hanıma çağırırken kapıdaki şahsın Sanık olduğunu söylememiştir. Ayni mealde Salih Şefik Sanık orada iken eniştesine çağırırken ve Sanık ayrıldıktan son-ra başını sokağa uzatıp yardım istediği zaman, kapılarına gelen şahsın Sanık olduğu hakkında hiçbir şey söylememiştir.
Bütün bunlar muvacehesinde Sanığın tanınması hususunda zihnimizde hasıl olan şüpheyi Sanığın leyhine kullanmamız gerekir. Sanığın ya-ptığı istinaf kabul olunur. Bidayet Mahkemesinin verdiği mahkûmiyet kararı iptal olunur ve Sanık her üç davadan da beraat eder.
Yüksek Mahkeme
10 Mart,1971
Full & Egal Universal Law Academy