- Ceza İstinaf No. 3/75
(Dava No.884/74; Mağusa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir, Başkan, Ahmet İzzet ve Şakir
S. İlka-y.
İstinaf eden: Şefik Mehmet Ormancı, Spathariko
(Sanık)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Baş Savcılık.
a r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Vedad R. Derviş, Hüse-yin M. Emin.
Aleyhine istinaf edilen namına: Güner Çakın.
İsan öldürme - Fasıl 154 Ceza Yasasının 205. maddesi - Bıçpklamak
sureti ile ölüme neden olma - Nefsi müdafaanın var olu olmaması.
Nefsi Mûdafaa (Meşru Mûdafaa)
Meşru Müdafaa - Meşru müdafa-anın şartları - Sanığın kaçma fırsatı
olup olmaması - Kaçma fırsatının değerlendirilmesinde Sanığın
kaçmasının "mümkün ve emin (possible and safe)" olması gerekir.
Meşru müdafaa mazareti - Genellikle Sanıklar tarafından ileri sürülen
meşru müdafaa maz-aretinin Sanık bakımından bir ispat yükümlülüğü getirmemesi.
Ceza Usulü - İspat külfeti - Meşru müdafaada ispat yükümlülüğü - Suçun
meşru veya nefsi müdafaa olarak işlenmediğini ispat etmek İddia Makamına düşer.
Meşru müdafaada ispat yükümlülüğü.
Şaha-det - Şahadetin değerlendirilmesi - İlk Mahkemenin şahitlere
inanıyorum demesinin yeterli olmaması, neden ve niçin inandığını belirtmek zorunda olması.
Şüpheden sanığın yararlanması (Benefit of Doubt).
Şahadet - Şahadetlerdeki çelişkiler - Çelişkilerin- esasa ilişkin olup
olmaması - İlk Mahkemenin şahadetlerdeki çelişkileri tezekkür etmesi gerekir.
Ceza Usulü - Sanığın şüpheden yararlanarak beraat etmesi.
İstinaf - Ceza ve mahkûmiyet aleyhine istinaf - Yargıtayın meşru
müdafaa savunmasını kabul ede-rek Sanığı beraat ettirmesi.
OLAY: Sanık Rum olan maİCtul ile münakaşa veya kavga ederken maktulü
göğsünden bıçakladı. Aldığı yaralar sonucu maktul öldü.
Sanık adam öldürmeye sebep olmakla itham edildi. Sanık ise "Ben onu öldürmeseydim o beni öldürecekt-i" iddiasında bulunarak meşru müdafaa savunması yaptı.
Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın Maktulün eline vurup bıçağı düşürdükten veya eğilip bıçağı yerden aldıktan sonra kaçma fırsatı olduğu halde kaçmadığını dikkate alarak olayda meşru müdafaa bulunmadığı kana-atine vardı ve Sanığı kanuna aykırı bir fülle yani bıçaklamak suretiyle bir kişinin ölümüne neden olmaktan suçlu bularak, 7 yıl hapse mahkûm etti.
Sanık Mahkeme huzurundaki şahadetin mahkûmiyeti desteklemediğini, İlk Mahkemenin meşru müdafaa kaidelerini ol-gulara yanlış uyguladığını ve Sanığı süpheden yararlandırmamakla hata ettiğini ileri sürerek hükmü istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, çoğunluk kararında, İlk Mahkemenin Sanıkta
meşru müdafaa ile ilgili en azdan balance of probability niteliğinde ispa-t külfeti bulunduğunu kabul etmekle hata ettiğini, bunun içtihat kararları ile bağdaşmadığını, meşru müdafaa savunması yapıldığında Sanığın herhangi bir ispat külfeti bulunmadığını, İddia Makamının olayda meşru müdafaa durumu olmadığını ispat etmesi gerekt-iğini belirtti. Ağır Ceza Mahkemesinin Sanık kaçmak zorundaymış gibi olayı değerlendirdiğini, halbuki meşru müdafaada Sanığın her zaman kaçmak zorunda. olmadığını kaçması "mümkün ve emin (possible and safe)" olduğu hallerde gerektiğini Sanığın kaçmağa teşe-bbüs edip etmemesinin Sanığın kullandığı şiddetin makul olup olmadığını tesbit açısından dikkate almak gerektiğini belirten Yüksek Mahkeme, Sanık yere düşen bıçağı alırken Maktulün hareketsiz kalmayarak onu belinden tutup kucaklamakla ve ona vurmağa çalışm-akla Sanığa kaçma fırsatı vermediğini dolayısıyle Sanığın kendini müdafaa ederken Maktulün öldürürldüğü kanısına vardı ve Sanığın beraatine karar verdi.
Azınlık kararını veren Yargıç ise, Sanık bıçağı yerden alıp kalktığında Maktulün silahsız kendisinin de- silâhlı olduğu halde kaçma niyetini gösteren herhangi bir harekette bılunmadığını belirtti ve Sanığı meşru müdafaa mazaretinden yararlandırmamakla İlk Mahkemenin hata etmediği sonucuna vardı.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Chan Kau v. The Queen (-1955) A.C. s.206 sayfa 211.
R. v. Lobell (1957) 1 All E.R. s.734 sayfa 736.
R. v. Wheeler (1967) 3 All E.R. s.829, sayfa 830.
Palmer v. R. (1971) 55 Crim. App. Rep. s.223 sayfa 241,242
ve 243.
R. v. Julien (1969) 53 Crim. App. Rep. s.407 sayfa 411.
6- -R. v. McInnes (1971) 55 Crim. App. Rep. s.551.
R. v. Harry Lazarus Lobell (1957) 41 Crim. App. rep. s.100,
sayfa 104.
Palmer v. Reginam (1971) 1 All E.R. s.1077, sayfa 1088.
R. v. McInnes (1971) 3 All E.R. s.295, sayfa 300.
10. R. v. D eana 2 C r. -A pp. R. s. 7 5.
11- R. v. Lobell (1957) I Q.B. s.547.
__________________
H Ü K Ü M
M. Necati Münir, Başkan:
Sayın Ahmet İzzet'in şimdi okuyacağı hükmü daha ewel okumak fırsatını buldum. O-rada belirtilen gerekçeler ve görüşlerle tamamen hemfikirim. Herhangi birşey ilâve etmek istemiyorum.
Ahmet İzzet:
İstinaf eden (sanık), 1962 yılının 3 sayılı Kanunun 5. maddesi ile tadi'1 edilen Fasıl 154 Ceza Kanununun 205. maddesine aykırı olarak 24 Ey-lül 1974 tarihinde Mağusa Kazasına bağlı Spathariko köyünde kanuna aykırı bir fül ile, yani bir bıçakla bıçaklamak suretiyle, Spathariko'lu Kyriakos Georghiou'nun ölümüne sebeb olmak suçundan kabahatlı bulunarak 6 Mart 1975 tarihinde Mağusa Ağır Ceza Mahke-mesi tarafından 7 yıl hapse mahkûm edilmiştir.
Sanık Bidayet Mahkemesi hükmünden istinaf ederek Mahkeme huzurundaki şahadetin mahkumiyeti desteklerediğini, Bidayet Mahkemesinin nefsi müdafaa (self-defence) kaidelerini vakıalara yanlış ve hatalı uyguladığ-ını ve Mahkemenin sanığa "benefit of doubt" vermemekle hataya düştüğünü iddia etmiştir. Alternatif olarak, Mahkeme huzurundaki şahadet ışığında sanığa verilmiş olan cezanın aşikâr surette fahiş olduğunu iddia etmiştir.
Sanık aslen Mennoya yeni ismi ile Öt-ükenli olup ikinci Barış Harekâtından sonra 22 Eylül 1974 tarihinde diğer köylüleri ile beraber Mağusada Spathariko köyüne yerleşmiş ve köydeki bir kahvehaneyi çalıştırmak için hazırlığa başlamıştı. Ayni köyde Barış harekâtından sonra köyünü terketmeyen ma-ktul Kyriakos Georghiou isimli bir Rum çoban da ikamet etmekte idi. Maktul Barış Harekâtından sonra köyü terkeden Rumların da davarını alarak 500 başa yakın keçi ve koyun davarına sahip olmuş ve olay günü 24 Eylül 1974 tarihinde, davarını köy dışında otlat-makta idi. Mahkemede verilen şahadete göre maktul köye Türklerin yerleşmesi üzerine canı sıkılmış, köy halkına "eşek, köpek" diye sövmüş ve köylülerin Rumların terkettikleri evlere yerleşmelerini tenkit etmiş ve bir defa da kızına ait olan bir eve yerleşme-lerine mani olmak istemiştir.
Olay günü maktulun bu tutumu hakkında kahvede bazı konuşmalar olmuş, bunun sonunda 'da. sanık Rumca bildiği için maktulu ikaz
etmek için köyün dışında maktulun davarıriın bulunduğu yere gitmiştir. Sanığa, İddia Makamı tarafın-dan çağırılan 6. şahit Ali Cafer de iltihak etmiş, fakat bu şahit maktulun olduğu yere kadar gitmeyerek daha geride kalmıştır. Olayın bundan sonraki safhası Bidayet Mahkemesi tarafından aynen şöyle izah edilmiştir (s.43):-
"Bu şahide göre sanık maktulun y-anına gittiğinde kendisi ile onlar arasında takriben 2-3 dönüm bir mesafe bulunmakta idi. Fakat istintakında bu şahidin mesafelerden pek anlamadığı cihetle bu uzaklığın mesafesi katiyetle tesbit edilmesi mümkün değildir. Ancak yol kenarında tarla içerisind-e bir yerde durduğu sabit olduğuna göre İ.M. şahidi 1'in mesafeler üzerinde verdiği şahadeti göz önünde bulundurduktan sonra bunun 120 ayağa yakın bir mesafe olduğunu söylemek mümkündür. Sanık davarını otlatmakta olan maktulun yanına yaklaşmış, ilkin ona e-lini uzatarak toka ettikten sonra aralarında kısa bir konuşma geçmiş, bilâhare maktulun el kol hareketi yaptıktan sonra belinden birşey çekip çıkarmış ve bu çıkardığı şeyi sağ elinde tutup sanığa vurmak istediği bir anda sanık sol eli ile maktulun sağ elin-e vurarak bu şeyi yere düşürmüş, bu yere düşürdüğü şeyi sanık eğilip almış ve eğildiği anda maktul arkasından tutmağa teşebbüs etmiş ve keza ona vurmak istemiştir. Sanık yere düşen şeyi aldıktan sonra İ.M. şahidi no.6 bunun bıçak olduğunu farketmiş ve sanı-k bu bıçakla 2 defa maktulun göğsüne saplamış ve maktul 1-2 adım geriledikten sonra arka üstü yere düşmüştür. Yine İ. M.' nın şahadetine göre sanık yerden bu bıçağı alıp kalktıktan sonra o anda maktulle sanık arasında 2 ayak kadar bir mesafe mevcuttu. Makt-ul bıçak yere ilk anda düştükten sonra bıçağı almak için herhangi bir teşebbüste bulunmamıştır. Sanık yerden eğilip bıçağı aldıktan sonra da maktulun ayakta durur vaziyette olduğu İ.M.'nın sunduğu şahadette gözükmektedir.
Yine İ. M.' nin sunduğu şahadete -göre maktul ile sanık arasında geçen bu olayâan sonra maktul arka üstü yere düşmüş kalmış ve sanık elinde bıçak olduğu halde oradan ayrılmış ve İ.M. şahidi 6 ile beraber köye doğru gelmişlerdir."
Sanık maktulu bıçakladıktan sonra Ali Caferin yanına geldiğ-inde Ali Cafer kendisine Ruma ne olduğunu sormuş ve sanık da cevaben
"O beni bıçaklayacaktı, ben onu bıcakladım" demiştir.
İ.M. şahidi Haşim Ahmet'e göre kendisi ve başkaları kahvehanede otururken sanık kahvehaneye eli beyaz bir bezle sarılı olarak girmiş-, şahit kendisine ne olduğunu sorunca şu cevabı vermiştir:- "Bir Rum vardır. Köylülere söver sayardı. Ben de Rumca bildiğim için, böyle bir şeyin tekrarlanmaması için gidip kendisini ikaz etmek istedim ve gittiğimde bana da sataştı. Bunun üzerine münakaşay-a tutuştuk. Çekti çakıyı soksun bana, ben de alıp birkaç darbe vurdum, pek hatırlamıyorum. Ölüp ölmediğini pek hatırlamıyorum. Bıraktım geldim."
Bu konuşmadan bir müddet sonra, Mağusa Kaza Hayvancılık Dairesi sorumlusu Hüseyin Hasan, Timuçin vazifeli olar-ak ayni gün sabah Spathariko köyüne sanığın kshvehanesine gitmiş ve sanığın da hayvanları olduğunu öğrenerek sanığa konuşmak istemiştir. Sanık üşüdüğü için âışarıda oturmak istememiş ve şahitten içeri gitmelerini istemiştir. Şahit de "hayrola hasta mısın" -deyince, sanık heyecanlı olduğunu söylemiştir. Şahıt hayvanla.rı nerde bulduğunu sanığa sorunca sanık şu cevabı vermiştir: "Rumu öldürdüm ve aldım ...... Yönetime bir kurban da ben kıydım". Bu şahide göre de sanığın parmaklarının bir veya ikisi beyaz bir b-ezle sarılı idi. Bu konuşma olduğu zaman saat tahminen ö.e. 10.30'du.
Ayni gün ö.s. 16.40 raddelerinde PM/M Refet Mehmet Ali tahkikat için Spathariko köyüne gitmiş, yolda sanığı muhtarla beraber görünce sanığa aleyhindeki iddiayı söylemiş ve kanuni ihtard-a bulunmuştur. Sanık şöyle cevap vermiştir: "Evet öldürdüm. Ben onu öldürmeseydim o beni öldürecekti. Aramızda münakaşa oldu. Bıçağı çekti. Eline vurdum. Bıçağı yere düştü. Bıçağ! yerden aldım, göğsünden bıçakladım......... öldü." PM/M Refet Mehmet Ali eli-nin ne olduğunu sorunca "Elimi koydum ve kesildi" demiştir.
Mağusa Emniyet Müdürlüğüne götürülüp hücreye konan sanık 25 Eylül 1974 tarihinde, ö.e. saat 8.00'de PM/M Refet Mehmet Aliyi çağırtmış "sana bir ifade yapmak isterim, kendim müdafaa etmek için yap-tığımı söylemek isterim" demiştir. Kendisine kanuni ihtar yapıldıktan sonra sanık şu gönüllü ifadeyi vermiştir:-
"Dün sana söyledim. Bizim uşaklar evleri gezerlerdi ve Rum da oradan atıldı ve "ya benim ya kardaşımın evleridir nararsınızda gezersiniz" dedi-. Hakiki söylediyi,ııi bilmem; bana başkası söyledi. Ben kahvedeydim ve orada duydum. Ben de dedim kendine gideyim ve politika olarak yüzüne güleyim. Gittim yanına, selâm verdim. Selâm aldı. Rum, rumca olarak "sen kimsin de geldin bana emir veresin" dedi v-e üçüncü lâkırdısı bıçak çekti. Bıçağı çektiğinde, sol eliminan vurmak istedim onun sağ eli benim sol elim; sol eline vurduğumda tam bıçağın üstüne isabet etti ve bana elimi kesti. Bıçak düştü yere; aldım bıçağı ben yerden; gene hücum etti üzerime o vakit -ben soktum göğsüne bıçağı. Ben onu öldürmesem o beni öldürecekti; kendi kendimi müdafaa ettim. Saat tutmam güneş çıktı yukarı çok; aşağı yukarı on bir sıralarda idi. Koyunlar ölünün olduğu yerde idi. Orada kaldı."
31 Ekim 1974 tarihinde sanığa dava okunmu-ş, sa.nık da şu cevabı vermiştir:-
"Bıçak benim değilcü, kendisinindi. Ben onu öldürmeseydim o beni öldürecekti, çünkü o benden çok güçlü idi. Kendimi müdafaa için yaptım."
İstinafın duruşmasında ileri sürülen ilk iddia nefsi müdafaanın isbat külfeti ile -ilgilidir. Sanığın avukatı, Bidayet Mahkemesinin isbat külfeti ile ilgili prensipleri doğru olarak belirtmesine rağmen, bunları davanın olgularına tatbik ederken hata ettiğini ve hakikatte bunları nazara almadığını iddia etmiştir.
Bidayet Mahkemesinin hük-mü tetkik edilecek olursa, hakikaten sanığın avukatının dediği gibi, prensipler ve içtihat kararları doğru olarak belirtilmiştir, fakat Bidayet Mahkemesinin bu prensiplerle ilgili mülâhazalarını incelediğimizde bu prensiplere sadık kalınmadığı anlaşılmakta-dır. Bunun böyle olduğunu belirten birkaç pasaja atıfta bulunmayı uygun gördüm. Sayfa 47'de Bidayet Mahkemesi şöyle demektedir:-
"Görülüyor ki Self defence yani nefsi müdafaasını sanık ileri sürerken maktulun kenâisine bıçak çektiğini kastetmektedir. Bıçak- yere düştükten sonra ve kendisinin eline geçtikten sonra ne gibi bir müdafaa etmesi gerektiği durumu ile karşı karşıya kaldığıriı bize izah etmemektedir."
Bu pasajdan Bidayet Mahkemesinin nefsi müdafaa ile ilgili isbat külfetinin sanıkta olduğu intibaını- vermektedir. Bundan daha açık olarak Bidayet Ma.hkemesinin yanlış hareket ettiği şu pasajdan çıkmaktadır (s.48):-
"Esasen sanık görülebileceği gibi sadece iddia olarak 'Ben onu öldürmeseydim o beni öldürecekti' şeklinde bir iddia ileri sürmüş ve bunu des-tekleyici herhangi bir şahadet ileri sürmemiştir ve hunu destekleyici bir şahadet de önümüzde mevcut değildir.
Binaenaleyh müdafaa avukatı bu iddiayı lâyıkıyle iddia edemediği ve keza bu iddiasını destekleyemediği kanaatindeyiz ve böyle bir nefsi müdafaa b-ilhassa bıçağı eline kavradıktan sonra nefsi müdafaa durumunda bırakıldığına sureti kat'iyede inanmıyoruz. Tabiatıyle sanığın nefsi müdafaa hususunda söylediklerini değerlendirirken ispat külfetinin iddia makamı kadar ağır olmadığı ve Balance of Probabilit-y prensibine dayandığı hususunu da göz önünde tutmaktayız."
İktibas olunan bu pasajın bilhassa son cümlesinden Bidayet Mahkemesinin sanıkta en azından "balance of probability" niteliğinde bir isbat külfeti olduğunu kabul ettiği görülmektedir. Kanaatımızca- bu, mevcut içtihat kararları ile bağdaşmamaktadır.
Chan Kau v. The Queen (1955) A.C. 206 davasına göre, nefsi müdafaa bahıs konusu oldugunda sanığın itham edildiği suçtan kabahatlı olduğunu isbat etmek vazifesi davanın başından sonuna kadar iddia makamın-a düşmektedir. Sanık hiçbir zaman nefsi müdafaa iddiasını isbat etmekle yükümlü değildir. Adı geçen davada sayfa 211'de bu prensip şöyle izah edilmektedir:-
"Before dealing with these two separate aspects of the case their Lordships think it desirable to s-tate -and this was agreed by counsel for the Crown- that in cases where the evi, dence discloses a possible defence of self defence the onus re-mains throughout upon the prosecution to establish that the accused is guilty of the crime of enurder and the on-us is never upon. the accused to establish this defence any more than it is for him to establish provocation or any other defence apart - from that of insanity. Since the decisians af the House of Lords in Woolmin ton v. Directar of Public Prosecutions and- Mancini v. Director
of Public Prosecutions, it is clear that the rule wıth regard to the onus of proof in cases of murder and manslaughter is of general application and permits of no exceptions save only in
the case of insanity, which is not strictly a -defence."
Ayni prensip R. v. Lobell (1957) 1 All E.R. 734, davasında s.736' da şöyle izah edilmektedir:-
"lf an issue relating to self-defence is to be left to the jury there must be some evidence from which a jury would be entitled to find that issue in -favour of the accused, and ordinarily, no doubt, such evidence would be given by the defence. But there is a difference between leading evidence which would enable a jury to find an issue in favour of a defendant and in putting the onus on him. The truth i-s that the jury must come to a verdict on the whole of the evidence that has been laid before them. If, on a consideration of all the evidence, the jury are left in doubt whether the killing or wounding may not have been in self-defence the proper verdict -would be not guilty. A convenient way of directing the jury is to tell them that the burden of establishing guilt is on the prosecution but that they must also consider the evidence för defence which mây have one of three results: it may convince them of t-he innocence of the accused, or it may cause them to doubt, in which case the defendant is entitled to an acquittal, or iz may, and sometimes does, strengthen the case for the prosecution."
R. v. Wheeler (1967) 3 All E.R. 829 dav-asında, nefsi müdafaanın aslında bir "müdafaa" olmadığı, böyle tabir olunsa bile sanıkta bununla ilgili herhangi bir isbat külfeti olmadığı ve iddia makamının cürümün nefsi müdafaa için işlenmediğini isbat etmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu davanın ba-şlığı şöyledir:-
"Where there has been a killing, or the infliction of violence that does not prove fatal, in circumstances where the defendant puts forward a justification such as self-defence, provocation, or resistance to a violent felony, it is essent-ial that the matter should be so put to the jury that there is no dan er of their failing to understand that none of the issues of justification are properly to be regarded as defences; further, if such justification is referred to by the judge as a defenc-e,
it is particularly important that he should make it clear to the jury that no onus in respect of the justification rests on the accused, but that the matter is one which the prosecution must disprove before a verdict of guilty is justified."
Son olarak- nefsi müdafaa iddiasının isbat külfeti Palmer v. R. (1871) 55 Crim. App. Rep. 223 davasında sayfa 242 ve 243'de şöyle izah edilmektedir:-
"A jury will be told that the defence of self-defence, where the evidence makes its raising possible, will fail only -if the prosecution show beyond doubt that what the accused did was not by way of self-defence. But their Lordships consider, in agreement with the approach in the DE FREITAS case (supra), that if the prosecution have shown that what was done was not done i-n self-defence, then that issue is eliminated from the case. If the jury consider that an accused acted in self-defence or if the jury are in doubt as to this, then they will acguilt."
-İkinci istinaf sebebi olarak sanığın avukatı sanığın maktulu nefsi müdafaa için öldürmediği kararına varmakla hata ettiğini iddia etmiştir.
Bidayet Mahkemesi nefsi müdafaa ile ilgili içtihat kararlarını sıraladıktan sonra olgularla ilgili şu bulguları yap-mıştır (s.47-48):
"Önümüzdeki davada yukarıda eleştirisi yapıldığı şekilde görülebileceği gibi sanık kendisine bıçakla hücum eden maktulun bıçağı elinden düştükten sonra maktul bu bıçağı almağa teşebbüs etmemiş veya en azından bu hususta herhangi bir şahad-et mevcut değildir. Bu anda sanığın kaçma fırsatı mevcuttu. Sanık kaçma yönüne gitmemiştir. Sanık eğilerek bıçağı yerden almış ve yukarı kalktığı anda aralarında iki ayak bir mesafe vardı. Maktulun elinde herhangi bir öldürücü alet mevcut değildir. Ve yine- sanık kaçma fırsatına haizdi. Sanık bunu da yapmamıştır. Belirli bir uzaklıkta duran şahit no.6 mevcuttu ve ondan da yardım isteyebilirdi. Bunu da yapmamıştır. Vakanın geçtiği yer ıssız bir yer değildi. Hemen köyün dışında idi ve belirli bir sür,e kaçmağa- teşebbüs ettikten sonra hemen köye ulaşabilme şansı vardı. Sanık bunlardan hiç birisini yapmamıştır. Eline geçirdiği bıçağı şahadette görüldüğü gibi maktule saplayarax onu öldürmüştür. Kanaatimizce sanığın ileri sürdüğü bu nefsi müdafaa (self-defence) pre-nsibi geçerli değildir ve böyle bir müdafaa bu davada mevcut değildir."
Bu pasaj incelenecek olursa, Bidayet Mahkemesinin olgularla ilgili çok önemli bir hususta hataya düştüğü bariz bir şekilde görülmektedir. Bidayet Mahkemesi sanığın cürmü nasıl işlediğ-i hakkında bulgularını sıralarken çok önemli bir hususu gözden kaçırmıştır. Pasajda sanığın kaçma fırsatı olduğu ve kaçmadığı üzerinde önemle durulmaktadır. Buna rağmen maktulun, bıçağı yerden almak için eğildiği zaman sanığı arkasından tuttuğuna ve ona vu-rduğuna hiç değinilmemiştir. Bidayet Mahkemesinin maktulun sanığı arkasından hiç tutmadığı zannı ,ile hareket ettiği hükmün diğer kısımlarından da belli olmaktadır.
İlk olarak başlangıçta. iktibas edilen Bidayet Mahkemesinin, olular hakkında s.43-44' de sö-ylediklerine bakacak olursak maktulun sanığı arkasından tutmağa teŞebbüs ettiğinden ve ona vurmak istediğinden bahsedilmektedir.
Daha sonra hükmün 46. sayfasında. şu pasaj vardır:-
"Bu cereyan ederken sanık yerde eğili iken arkasından maktul ilk anda tu-tmağa çalışmış ve tuttuğu an sanık bıçağı alıp yukarı kalktığında maktul ayakta duruyordu ve aralarında 2 ayak kadar mesafe vardı ve bu anda sa.nık izah ettiği gibi 2 bıçak darbesi ile maktulu bıçaklamıştır."
Görüldüğü gibi Mahkeme burada maktulun sanığı -hem tutmağa çalıştığından, hem de tuttuğundan bahsetmektedir.
Hükmün 47. sayfasında sanığın bıçağı almak için yere eğildiğinden bahsedilmekte fakat maktulun sanığı araksından tutup tutmadığından bahsedilmemektedir:-
"Biz hakikatleri değerlendirdiğimizde -maktulun el sıkışması ile aralarında kısa geçen münakaşayı müteakip sanığa bıçak çektiğini, sanığın ona so1 eli ile vurarak bıçağın yere düştüğünü ve düşerken elini kestiği hususunu kabul ediyoruz. Keza bıçak yere düştükten sonra sanığın bıçağı aldığını ve- yukarı kalktıktan sonra maktul ile sanık arasında belirli bir rriesafe bulunduğunu ve maktulun elinde herhangi bir öldürücü silâhın bulunmadığını
da göz önünde tutuyoruz ve hakikatleri bu şekilde değerlendiriyoruz."
Kanaatımca maktulun sanığı arakasında-n tutup tutmadığı hususu sanığın müdafaası bakımından çok önemli bir husustur. Eğer Bidayet Mahkemesi buna inanmamışsaydı bunu açıkça belirtmeliydi, çünkü bu husus sanığın mahkûm edilmesinde çok büyük bir rol oynamıştır. Maktulun sanığı arkasından tuttuğun-a dair tutanaklarda çok şahadet vardır. Örneğin, Ali Cafer sayfa 18'de şu şahadeti vermiştir: -
S. Aralarında bir adım mesafe vardı dedin. Bu düşen şey nereye düştü?
C. Rumun yan tarafına.
S. Ne kadar uzağına?
C. Bir ayak kadaı birşey.
S. Sanığa ne kadar- uzaktı bu düşen şey?
C. Bir ayak kadar ,yakındı sanığa.
S. Sonra ne gördün?
C. Eğildi sanık.
S. Eğilmeden evvel ne gördün? Ne oldu?
C. Hiçbirşey olmadı.
S. Rum ne yapıyordu sanık eğilince?
C. Sanık eğilince Rum kendisini belinden tuttu.
S. Rum ne yapıyord-u?
C. Sanığa vurmak istiyordu.
S. Neresine vurdu?
C. Arkasına.
S. Bir defa mı?
C. Birkaç defa vuruyordu.
S. Kaç defa olduğunu bilir misin?
C. Hayır.
S. Sonra ne oldu?
C. Sonra Şefik dayı döndü ve bıçağı Ruma soktu.
S. Arkası dönük müydü?
C. Evet arkası dö-nüktü
S. Tam mı dönüktü?
C. Evet."
Keza sayfa 20'de ayni şahit şöyle demektedir:
"S. Sanık elini uzattı, tokalaştılar, biraz konuştular. Ondan sonra bu iş oldu. Bütün bunlar ne kadar zaman oldu ve bitti?
C. 5-10 dakika içerisinde oldu ve bitti.
S. Sen bira-z önce Rum çobanın elini kaldırma hareketi yaptığını fakat sanığa dokunmadığını söyledin öyle mi?
C. Vurmağa çalışıyordu.
S. Nasıl kucakladı kendisini ?
C. Yere eğilince arkasından tuttu ve kucakladı."
Yine sayfa 23'de şu şahadet mevcuttur:
"S. Sanık yere- eğildiğinde Rum ayakta mı duruyordu:
C. Sanık yere eğildiğinde Rum sanığı arkasından tuttu, ve vurmağa çabaladı.
S. Vurdu yoksa?
C. Vurur gibi oldu, ama vurmadı.
S. Kendisini önleyecek ne vardı? Sanık yerde eğili, Rum ayakta duruyor ve vurur gibi yapardı-. Niye wrmadı?
C. Sanık yere eğildi ve hemen kalktı. Vuramadı kendisine."
Son olarak sayfa 24'de Ali Cafer şu şahadeti vermiştir:"S. Yere düştükten sonra bıçak Rum oğlu eğildi mi yere? C. Hayır.
S. Bıçağı yerden almağa Rum oğlu çalıştı mı?
C. Hayır duruyor-du. Sanığı belinden tuttu.
S. Tuttuktan sonra ne oldu?
C. Sanık eğilip yere kalktı ve dönerkenden soktu Ruma.
S. Biraz önce Hâkim arkadaşıma dedin ki 'O yere eğilirken
vurmağa çalışırdı' ve sordu sana 'Vurdu mu, vurmadı mı'. Ya tuttu, ya vurdu, ya çekti:-
C. Tuttu arkasından ve vurmağa çalışırdı."
Ali Caferin yukarıda iktibas edilen şahadetinde tutarsızlık olduğu aşikârdır. Bazı yerde maktulun sanığa vurmağa teşebbüs ettiğinden bahsetmekte, diğerinde ise maktulun sanığa vurduğundan hatta bir kaç defa wrdu-ğundan bahsetmektedir. Mamafıh bu pasajların hepsinde de maktulun sanığı belinden tuttuğu ve sanığa vurmağa teşebbüs ettiği kesinlikle ifade edilmektedir. Bundan çıkan mana da sanığın kaçmak için fırsatı olmadığıdır.
Ali Caferin verdiği tüm şahadet incele-ndiği zaman 24 Eylül 1974 tarihindeki olay kanaatımca şu şekilde ve şu sıraya göre vuku bulmuştur:
Sanık maktulun yanına yaklaştığı zaman, el sıkmak için elini maktule uzattı. Sanıkla maktul el sıktılar ve konuşmağa bsşladılar. Bu konuşma 1-2 dakika sürdü-. Maktul sanığa saldırmak istiyordu. Kollarını sallıyordu (aralarındaki mesafe 1 acumdı). Maktul sanığın boğazına saldırmak için uğraşıyor ve belinden birşey çıkarmak istiyordu. Maktul elini beline doğru uzattı ve şahidin sonradan bıçak olduğunu anladığı b-ir cismi belinden çıkardı. Maktul elini yukarıya kaldırdı ve sanığa doğru saldırdı, elini indirirken sanık sol elini yukarıya savurdu. Bıçak maktulun elinden yere, ikisinin arasına, düştü. Aynı anda maktul bir adım geri çekildi. Sanık yere eğildi, yere eği-lince maktul sanığı arkasından, belinden tuttu, kucakladı. Sanığa vurmak için çabalıyordu. Sanık yukarı kalktı (aralarındaki mesafe 2-3 ayaktı). Kalktığında elinde bıçak vardı, kalkar kalkmaz dönüo maktulun göğsi.ine iki defa bıçağı soktu. Sanık maktula bı-çak ile vururken maktul sanığın göğsüne saldırıyordu. Bıçaklama neticesi Rum arkaüstü yere düştü ve orada kaldı.
Bu duruma uygulanacak olan kanunu incelerken Bidayet Mahkemesi yine önemli bir hata yapmış ve içtihat kararlarını kanaatımca yanlış tefsir ede-rek sanığın kaçmak mecburiyeti varmış gibi hareket etmiştir. Halbuki Bidayet Mahkemesinin de değindiği aşağıdaki içtihat kararlarından, sanığın her zaman kaçmak mecburiyetinde olmadığı,
"mümkün ve emin" ("possible and safe") olduğu hallerde kaçması gerekti-ği ve kaçmağa teşebbüs edip etmemesinin, kendisini müdafaa ederken kullandığı şiddetin makul olup olmadığı noktai nazarından tezekkür edilmesinin gerektiği meydana çıkmaktadır.
R. v. Julien 53 Crim. App. Rep.407 davasının başlığı şöyledir:
"Before the use- of force in self-defence is justified, the party threatened is under a duty to retreat, if it is possible and safe to do so, at least to the extent of demonstrating by his actions that he does not want to fight, and this duty applies to all cases involvin-g self-defence and not merely caseş of homicide."
Bundan da görüleceği gibi sanığın ancak "possible and safe" ,
yani "mümkün ve emin" olan hallerde kaçma mecburiyeti vardır. Sayfa 411' de şöyle denmektedir:-
"It is not, as we understand it, the laıv tha-t a person threatened must take to his heels and run in the dramatic way suggested by Mr. McHale; but what is necessary is that he should demonstrate by his actions that he does not 'want to fight. He must demonstrate that he is F repared to temporise and -disengage and perhaps to make some pyhsical withdrawal; and to the extent that that is necessary as a feature of the justification of self-defence is true, in our opinion, whether the charge is a homicide charge or something less serious. Accordingly, we r-eject Mr. McHale's third submission."
Aynı prensip Palmer v. R., 55 Crim. App. Rep.223 davasında tekrarlanmıştır. Bu davada özetle şöyle denmektedir. Sanığa yapılan hücum ehemmiyetsizse sanığın ahvalin gerektirdiğinden fazla şiddetle mukabele etmesi yanl-ıştır. Fakat hücum şiddetli ise ve sanık yakın bir tehlike içerisindeyse derhal tedafüi tedbir alabilir. Hücum bitmişse ve tehlike kalmamışsa, o zaman sanığın kullanacağı şiddet, nefsi müdafaa için değil de intikam almak için olabilir. Unutulrı'ıamalıdır k-i yapılan hücum karşısında nefsi müdafaa gerekiyorsa, sanık alacağı tedafüi tedbiri tam olarak ölçüp dökemez; tehlikede olduğu an dürüst olarak ve sevki tabü ile hareket ederse, aldığı tedbirin makul olduğu kabul edilebilir.
Nefsi müdafaanın çe,sitli yönl-eri bakımından, uzun olmakla beraber, gayet faydalı olan aşağıdaki pasajı iktibas etmekte fayda görüyorum (s.241):-
"In their Lordships' view, the defence of self-defence is one which can be and will be readily understood by any jury. It is a straighforwar-d conception. It involves no abstruse legal thought. It requires no set words by way of explanation. No formula need be employed in reference to it. Only common sense is needed for its understanding. It is both good law and, good serıse that a man who is a-ttacked may defend himself. It is both good law and good sense that he may do, but may only do, what is reasonably necessary. But everything will depend upon the particular facts and circumstances. Of these a jury can decide. It may in some cases be only s-ensible and clearly possible to take some simple avoiding action. Some attacks may be serious and dangerous. Others may not be. If there is some relatively minor attack, it would not be common sense to permit some action of retaliation which was wholly out- of proportion to the necessities of the situation. If an attack is serious so that it puts someone in immediate peril, then immdiate defensive action may be necessary. If the moment is one of crisis for someone in imminent danger, he may have to avert th-e danger by some instant reaction. If the attack is all over and no sort of peril remains, then the employment of force: may be by way of revenge or punishment or by way of paying off an old score or may be pure aggression. There may no longer be any link -with a necessity of defence. Of all these matters the good sense of a jury will be the arbiter. There are no prescribed words which must be employed in or adopted in a summing-up. All that is needed is a clear exposition, in relation to the the particular -facts of the case, of the conception of necessary self-defence. If there has been no attack, then clearly there will have been no need for defence. If there has been attack so that defence is reasonably necessary, it will be recognised that a person defend-ing himself cannot weigh to a nicety the exact measure of his necessary defensive action. If a jury thought that in a moment of unexpected anguish a person attacked had only done what he honestly and instinctively thought was necessary, that would be most -potent evidence that only reasonable defensive action had been taken."
Gerek R. v. Julien, gerekse Palmer v. R. davasındaki pre-nsipler R. v. McInnes 55 Crim. App. Rep. 551 davasında uygulanmıştır. Bu davanın başlığının ilgili kısmı şöyledir:-
"Where an issue of self-defence arises, the failure of the defendant to retreat when it was possible and safe for him to do so is sim,ply a -factor to be taken into account in deciding whether it was necessary for the defendant to use force, and whether the force used by him was reasonable."
Yukarıda iktibas edilen içtihat kararları ışığında ilk olarak sanığın kullandığı şiddet lüzumundan faz-la mıydı: Buna cevap kanaatımca hayırdır. Maktul sanığa bıçakla saldırdı. Yakın mesafeden sanığa vurmak ve saldırmak istiyordu. Sanık aynı aletle yani bıçakla mukabele etti. İkincisi sanık kaçabilir miydi? Yani kaçması "mümkün ve emin" miydi? Verilen şahad-ete göre maktul sanığa saldırdıktan sonra ve sanığın elindeki bıçağı yere düşürdükten sonra sanık yerdeki bıçağı almağa çalıştı. Bu bıçağı almaktan maksadı ya maktulun kendisine daha fazla saldırmasını önlemek, ya da aynı bıçakla maktulu öldürmek. Bıçağı y-erden alırken maktul hiçbir şey yapmasaydı ve olduğu yerde dursaydı o zaman sanığın bıçağı aldıktan sonra durması veya kaçması mümkündü Fakat yerden bıçağı alırken maktulun kendisini belinden tutması ve kucaklaması ve ona vurmağa çalışması kanaatımca sanığ-a kaçma fırsatını vermemiştir. Üçüncü olarak da, sanığın hareketine şimdi soğukkanlılıkla bakıyoruz. O zaman kavga esnasında yukarıya kaldırılmış bir bıçak tahdidi altında ve kendisinin kaçmasına mani olunduğu zaman sanığın hareketi makul muydu? Kanaatımca- buna cevap evettir. Bunlar ışığında sanığın maktulu, kendisini müdafaa etmek için öldürdüğü neticesi meydana çıkar ki sanığın beraat etmesi gerekirdi. En azından "benefit of doubt" sanığa verilmeliydi.
Savcılık sanığın maktulun koyunlarını almak için git-tiğini, maktulun "Sen kimsin de geldin bana emir veresin" -- dediğinin bununla ilgili olduğunu iddia etmiştir. Ali Cafer şahadetinin bir safhasında sanığın maktule köydeki evler hakkında konuşmak istediği için gittiğini, diğer bir safhasında ise maktulun k-oyunların bir kısmını almak için gittiğini söylemiştir. Hatta şahadetinin bir yerinde her iki maksat için de gittiğini söylemiştir. Bu hususta hakikaten Ali Caferinşahadetinde çelişki vardır. Fakat Bidayet Mahkemesi genel olarak Ali Caferin şahadetindeki ç-elişkilerin esasa müteallik olmadığını ve şahadetini tekzip mahiyetini taşımadığı sebebi ile şahidin şahadetine inanmıştır. Bidayet Mahkemesi şahadette mevcut çelişkiler hususunda herhangi bir tefrik yapmadığı için kanaatımca sanığa en elverişli olan nazar-ı itibara alınmalıdı r.
Ali Caferin şahadetindeki tutarsızlığa ilâveten, gerek İddia Makamının çağırdığı şahitler arasında, gerekse İddia Makamı şahitleri ile Müdafaa şahitleri arasında çelişki olduğu tutanaklardan görülmektedir. Bu çelişkiler esasa mütea-llik olmamakla beraber davanın eleştirilmesinde bize bazı müşkilât vermiştir. Bunun da sebebi, Bidayet Mahkemesinin her iki tarafın çağırdığı tüm şahitlere inandığını belirtmesidir. Hükümde gerek İddia Makamının çağırdığı şahitler, gerekse müdafaa namına ç-ağrılan şahitler teker teker ele alınıp bunlara inanıldığı belirtilmektedir. Yüksek Mahkeme birçok davalarda Bidayet Mahkemesi hâkimlerinin şahitler hakkında ve onlara inanıp inanmadıkları hakkında fikir beyan etmelerinin gerektiğine işaret etmiştir, fakat- bu davada olduğu gibi bazı şahitlerin verdiği şahadete inanmamak durumu olduğu hallerde, şahadetteki tutarsızlıklar ve çelişkiler yine Bidayet Mahkemesi tarafından izah edilmelidir. Aksi takdirde bir birine zıt hususların kabul edildiği durumu hasıl olur.-
Savcılık ayni zamanda sanığın vakadan sonra söylediklerinde kendi nefsi müdafaa için bıçakladığını söylemediğine ve ilk olarak bunu 25 Eylül 1975 tarihli ifadesinde söylediğine değinmiştir. Fakat görüleceği gibi bu sözler davadan hemen sonra ve sanığın b-üyük bir heyecan içinde olduğu zaman kahvedeki şahısların sorduğu sualler üzeri M söylemiştir. Ayni gün öğleden sonra Polis köye geldiği zaman PM/ Refet Mehmet Ali'ye "ben onu öldürmeseydim o beni öldürecekti" demiştir. Bu da nefsi müdafaa için öldürdüğü m-anasında alınabilir kanaatındayım. Ertesi gün sanık Polise ifade verdiği ıaman vakayı biraz daha teferruatlı anlatmış ve kendisini müdafaa etmek için maktulu öldürdüğünü kesinlikle belirtmiştir. Ayni hususu, kendisine Polis tarafından dava okunduğu zaman d-a belirtmiştir.
Yukarıdaki sebeblerden dolayı istinafın kabul edilmesi, Bidayet Mahkemesi hükmünün iptaT edilmesi ve sanığın beraat ettirilip serbest bırakılması taraftarıyım.
Şakir S. İlkay:
Müstenif, Mağusa Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda, 24/9l74'de Spa-tharigo köyünde, Fasıl 154 Ceza Kanununun 205. Maddesine aykırı olarak, Spatharigo'lu Kyriacos Georgihiou'yu bıçaklayarak ölümüne sebeb olmakla itham edilmişti. Mağusa Ağır Ceza Mahkemesi müstenifi kabahatlı bulup yedi yıl hapse gönderdi. İstinaf hem mahkû-miyet kararı hem de kesilen ceza aleyhine yapılmıştır.
İleriye sürülen istinaf sebeblerinde şahadetin mahkûmiyeti desteklemediği, Ağır Ceza Mahkemesinin nefsi müdafaa (self-defence prensiplerini meselenin olgularına hatalı şekilde uyguladığı ve Mahkemeni-n en azından müstenife şüphenin menfaatını (benefit of doubt) vermiş olması gerektiği iddia edilmiştir.
Barış Harekâtından sonra bir miktar Rum Spatharigo köyünü terk etmeyip orada kalmıştır. Maktul ve karısı kalan Rumlar arasında idi. Bir şahide göre tah-minen 64, otopsiyi yapan doktora göre ise 5O-55 yaşlarında olan maktul kendine ait l00 baş ve diğer Rumlara ait 400 baş koyun ve keçiden oluşan bir davarın çobanlığını yapmakta idi. 64 yaşlarında olan sanık ise 22/9/74 tarihinde göçmen olarak o köye gidip -yerleşmiş ve bir kahvehane işletmek üzere hazırlık yapmıştı.
Bahse konu olay 24/9l74 tarihinde ö.e. 10-11 civarında köy dışındaki bir ovada yer aldı. O gün sanık Ali Cafer isimli bir şahıs ile birlikte maktulü bulmak üzere köyün dışına gitti. Sanık davar-ını otlatmakta olan maktulün yanına yaklaşarak elini uzatıp onunla tokalaştı. Kısa bir süre konuştuktan sonra maktul bazı el kol hareketleri yaptı ve belinden bir bıçak çıkararak sanığa onunla vurmağa teşebbüs etti. Sanık sol eli ile maktulün bıçak tutmakt-a olan sağ eline vurdu ve bıçak yere düştü. Sanık bıçağı yerden alıp bununla maktulü 1-2 defa bıçakladı ve maktul ölü olarak yere düştü.
Otopsiyi yapan Dr. Ahmet maktulün sol memesinin uç tarafında kesici ve delici bir aletle yapılmış olan 10 cm. derinlik-te, biri önden arkaya ve yukarıdan aşağıya diğeri de içeriden sol dışarıya olmak üzere, iki raddi yara ve sağ koltuğun 15-20 cm. aşağısında da ayrı, olarak yüzeysel raddi bir yara müşahade etti. Doktor ölüm sebebini kalp adalesinin iki yerinden delinmesi n-eticesi kanamaya bağlamıştır. Doktora göre maktul 50-55 yaşlarında, 5 ayak 5 inç kadar boyda, adaleli ve dolayısıyle kuwetli denebilecek bir kişi idi.
Ayni gün Mağusa hastahanesinde sanığı muayene eden Dr. Musanın şahadetine göre ise sanığın sol el işaret- parmağı dorsal yüzünde 4 cm. uzunluğunda kemiğe kadar inen ve kesici alet yarasını andıran bir yara mevcuttu.
Sanık, Ağır Ceza Mahkemesi huzurundaki şahadete göre, olaydan sonra Ali Cafere, Spatharigo'ya yerleşen Ötükenlilerin muhtarı Haşim Ahmet'e ve ay-ni gün tahkikata gelen Polislere maktulün onu bıçaklamak istediği onun maktulü bıçakladığı veya maktulü öldürmese maktulün onu öldürmüş olacağı mealinde iddiada bulundu. O gün köyde vazife icabı bulunan Mağusa Hayvancılık Dairesi sorumlusu Hüseyin Timuçin'-e ise, bu şahidin kendisine bazı hayvanları nerede bulduğunu ve böyle bir işi nasıl yaptığını sorması üzerine, "Rumu öldürdüm ve aldım" "Yönetime bir kurban da ben kıydım" dedi. Ertesi Gün Polise verdiği yazılı ifadesinde yüzüne gülüp nasihat etmek için ma-ktulün yanına gitmiş olduğunu söyleyerek olayı şöyle anlatmıştır:-
"Gittim yanına, selâm verdim. Selâm aldı. Rum, Rumca olarak 'Sen kimsin de geldin bana emir veresin' dedi ve üçüncü lâkırdısı bıçak çekti. Bıçak çektiğinde, sol eliminan vurmak istedim onu-n sağ eli benim sol elimi, sol eline vurduğumda tam bıçağın üstüne isabet etti ve bana elimi kesti. Bıçak düştü yere; aldım bıçağı ben yerden; kendi hücum etti üzerirrie o vakit ben soktum göğsüne bıçağı. Ben onun öldürmesem o beni öldürecekti; kendi kendi-mi müdafaa ettim. ........... Koyunlar ölünün olduğu yerdeydi. Orada kaldı."
Sanık nefsini müdafaa neticesi maktulü öldürmüş olduğunu başlangıçtan iddia etmiş ise de Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda şahadet vermemiş ve olduğu yerden bir ifade yaparak "Bir sö-yleyeceğim yoktur, adaletin kabul ettiği kanunu ben de kabul ederim" demekle yetinmiştir.
Otopsiyi yapan doktora maktulü tanıtan Yorgallis Nikiforu maktulün tahminen 64 yaşında olduğunu ve asabi bir insan olmadığını söyledi. Müdafaa tarafından çağırılan k-öy iskân sorumlusu Necmi Mustafa ise köye gelen göçmenlerin, lâf attığı için, maktulün ikamet ettiği evin yanına yerleşmekten korktuklarını, kendi evi yanındaki bir ev göçmenlere tahsis edileceğinde maktulün kollarını açarak evin köyü terk eden kızına ait -olduğu iddiası ile eve girilmesini engellemeğe çalıştığını söyledi. Bu şahide göre maktul asabi ve korkusuz bir adama benzerdi. Müdafaa tarafından çağırılan Ahmet Ali Bey de Kuzucuklu ve çoban olduğu cihetle maktulü eskiden tanıdığını, cesur olup efelendiğ-ini ve daima Türklerin aleyhinde konuştuğunu söyledi.
Sanığın kendisi şahadet vermemiş olduğuna göre Mahkeme huzurunda şahadet veren 12 şahitten olayın nasıl vuku bulduğu hakkında şahadet veren tek görgü şahidi İddia Makamı tarafından çağırılan Ali Caferd-ir. Sanık kendisi şahadet vermemiş olmakla beraber Polise yapmış olduğu yazılı îfade ile muhtelif şahitlere yapmış olduğu, ve daha önce izah edilen, kısa beyanlar Mahkemeye şahadet olarak ibraz edilmiştir.
Ali Cafer sa.nık ile beraber olay yerine gidip de- 2-3 dönüm kadar geride kalan şahittir. Mahkemeye olay yerinin bir mesaha memuru tarafından ölçek üzerine hazırlanan bir plânı ibraz edilmişse de bu plân üzerinde, maalesef, Ali Caferin olay yerinde beklediği nokta gösterilmemi ve bu noktanın maktulü bıçak-ladığı yere olaonlay yafesi ölçülmemiştir. Plânın hazırlanması için mesaha memuru erine götürüldüğünde, kanaatımca, Polisin oraya Ali Caferi de davet etmesi ve ahidin durduğu yeri mesaha memuruna göstermesi istenmeli idi. Netice itibarı ile bu meselede bu -eksikliğin davaya etkisi olmamıştır. Fakat bö le meselelerde bu gibi eksikliklerin davaya öneâ ighaiz etkisi olabileceği gözönünde tutularak skeç veya plânların on öre eksiksiz ve makul surette detaylı hazırlanması gerektiğine işaret etmekte fayda mülâhaza- etmekteyim.
Ali Cafer, şahadetinde, sanıkla birlikte maktulü bulmağa gittiğini, gitmekten güdülen gayenin hem maktulün köye yerleşen göçmenlere sövmemesi için sanığın kendisine tavsiyede bulunması hem de bir Türk askerinin tavsi esine uyarak sanığın makt-ulün tasarrufundaki kounları almak olduğunu, Türk askerinin kenâilerine "Söyleyin versin size, vermezse bir şey yapmayın" demiş olduğunu, olay yerine varıldığında sanığın maktulün yanına gitIiğini kendisinin ise 3 dönüm kadar uzakta kaldığını, önünde mania- bulunmadığı cihetle olduğu yerden sarııkla maktulü görebildiğini fakat konuşmalarını duyamadığını, sanığın maktule yanaşınca elini uzatıp onunla tokalaştığını, 1-2 dakikalık bir konuşmadan sonra maktulün sanığa saldırmak ve boğazına sarılmak ister gibi ko-llarını salladığını, sonradan bıçak olduğunu görüp tesbit ettiği bir cismi belinden çekip bununla sanığa vurmağa teşebbüs ettiğini fakat sanığın sol eli ile onun eline vurduğunu ve maktulün elindeki cismin yere düştüğünü, sanığın bunu eğilip aldığını ve ka-lkınca bunu 2 defa maktulün göğsüne soktuğunu ve akabinde maktulün arka üstü yere düştüğünü söylemiştir. Bu şahide göre bıçak yere düşünce maktul bunu almağa teşebbüs etmemiş lâkin sanık bıçağı almağa eğilince sanığı belinden tutup vurmağa çalışmış fakat s-anık ani olarak ayağa kalkıp maktule doğru dönmüş ve her ikisi de durur bir vaziyette iken maktulü bıçaklamıştır. Yine bu şahide göre sanık bıçaklayıp ayağa kalktığında maktul ile aralarında iki ayak kadar mesafe vardı; sanık bıçağı maktule sokmak için ham-le yaptığında maktul de onu tutmağa ve göğsüne sarılmağa çalışmıştır. Şahidin dediğine göre bütün bunlar olurken "sağa sola kaçmak birşey" olmamıŞtır.
Otopsiyi yapan Dr. Ahmet'e göre maktulün üzerindeki yaraların vücut dururken veya 45 dereceye kadar eğik-ken yukarıdan aşağıya, 45 dereceyi geçtikten sonra da aşağıdan yukarıya hamle ile olması gerekirdi. Sol koltuk altındaki yaranın husule gelmesi için ise ellerin aşağıda değil de toplu ve öne doğru uzatılmış olması gerekirdi.
Ağır Ceza Mahkemesi gerek Ali -Cafer'in gerekse huzurunda şahadet vermiş olan bütün şahitlerin şahadetine inanmıştır. Mahkeme Ali Cafer'in genç ve basit bir vatandaş olduğu, şahadetinde görülen bazı çelişkilerin esasa müteallik olmadığı gibi şahadetini tekzip edici mahiyet taşımadığı ka-naatına varmıştır.
Şahadet yukarıda izah edildiği gibi olduğuna göre Ağır Ceza Mahkemesinin sanığı kabahatlı bulmakla hata edip etmediğinin ve bu meyanda kanuni durumun ne merkezde olduğunun tezekkür edilmesi gerekir.
"Nefsi müdafaa" itham konusu olan eyl-emi mazur gösterip suç olmasını önlemekle beraber sanık tarafından isbat edilmesi gereken bir müdafaa değildir. Bir mazaret olarak müdafaa tarafından öne sürüldüğü hallerde itham konusu olan eylemin nefis müdafaası için yapılmadığını isbat etmek daima İddi-a Makamına düşen bir vazifedir. R. v. Wheeler (1967) 3 All E.R. 829 at 830 davasında Winn LJ şöyle demektedir:-
"The court desires to say for general application, that wherever there has been a killing, or indeed the infliction of violence not proving fata-l, in circumstances where the defendant puts forward a justification such as self-defence, such as provocation, such as resistance to a violent felony, it is very important and is essential that the matter should be so put before the jury that there is no -danger of their failing to understand that none of those issues of justification is properly to be regarded as a defence: unfortunately there is sometimes a regrettable habit of referring to them as, for example, the defence of self-defence. Where a judge -does slip into the error or quasi-error of referring to such explanations as defences, it is particularly important that he should use language which suffices to make it clear to the jury that they are not defences in respect of which any onus rests on the- accused, but are matters which the prosecution must disprove as an essential part of the prosecution case before a verdict of guilty is justified."
Tabiid-ir ki nefsi müdafaa mazaretinin mevcut olduğunu sanık lehine bulabilmek için Mahkeme huzurunda bu hususta şahadet olması gerekir ve şüphe yoktur ki bu gibi şahadet umumiyetle müdafaa tarafından ibraz edilir. R. v. Harry Lazarus Lobell (1957) 41 Cr. App. R.-, 100 at 104 davasında Goddard LCJ şöyle demiştir:-
"It must, however, be understood that maintaining the rule that the onus always remains on the prosecution does not mean that the Crown must give evidence-in-chief to rebut a suggestion of self-defence be-fore that issue is raised, or indeed need give any evidence on the subject at all. If an issue relating to self-defence is to be left to the jury, there must be some evidence from which a jury would be entitled to find that issue in favour of the accused, -and ordinarily, no doubt, such evidence would be given by the defence. But there is a difference between leading evidence which would enable a jury to find an issue in favour of a defendant and in putting the onus upon him. The truth is that the jury must -come to a verdict on the whole of the evidence that has been laid before them. If on a consideration of all the evidence the jury are left in doubt whether the killing or wounding may not have been in selfdefence, the proper verdict would be Not Guilty ...-....... It is perhaps a fine distinction to say that, before a jury can find a particular issue in favour of an accused person, he must give some evidence on which it can be found, but none the less the onus remains on the prosecution; what it really amoun-ts to `is that, if in the result the jury are left in doubt where the truth iies; the verdict should be Not Guilty, and this is as true of an issue as to self-defence, as it is to one of provocation, though of course `the latter plea goes only to a mitigat-ion of the offence."
Bir sanığın itham konusu olan eylemi nefsini müdafaa için yapmış olduğu genellikle sanık tarafından verile-n şahadetten görünebilirse de Mahkeme önündeki tüm şahadeti tezekkür ederek sanığın kabahatlı olup olmadığı kararını vermelidir. Binaenaleyh sanığın şahadet vermediği hallerde de Mahkeme huzurundaki şahadet sanığın nefsini müdafaa için itham konusu eylemi -yapmış olduğunu gösterirse veya bu hususta Mahkeme şüpheye düşerse sanığın beraat etmesi gerekir.
Nefsi müdafaa mazaretinin muvaffak olabilmesi için taarruza uğrayan sanığın ölüm veya ağır bedeni hasar tehlikesi ile karşı karşıya bırakılması, buna mani ol-mak için sanığın da karşı kuwet ve şiddet kullanmasının makul surette gerekmesi ve kullandığı şiddet ve kuvvetin meselenin ahval ve şeraiti ışığında makul ve lüzumundan fazla olmaması gerekir. Palmer v. Reginam (1971) 1 All E.R. 1077 at 1088 davasında Priv-y Council'in hükmünü veren Lord Morris of Borth-YGest şöyle demiştir:-
"It is both good law and good sense that a man who is attacked may defend himself. It is both good law and good sense that he may do, but may only do, what is reasonably necessary. But -everything will depend on the particular facts and circumstances. Of these a jury can decide. It may in some cases be only sencibly and clearly possible to take some simple avoiding action. Some attacks may be serious and dangerous. Others may not be. If t-here is some relatively minor attack it would not be common sense to permit some action of retaliation which was wholly out of proporation to the necessities of
the situation. If an attack is serious so that it puts someone in immediate peril then immedia-te defensive action may be necessary. If the moment is one of crisis for someone in imminent danger he may have to avert the danger by some instant reaction. If the attack is all over and no sort of peril remains then the employment of force may be by way -of revenge or punishment or by way of paying off an old score or may be pure aggression. There may no longer be any link with a necessity of defence .............. If there has been no attack then clearly there will have been no need for defence. If there -has been attack so that defence is reasonably necessary it will be recognised that a person defending himself cannot weigh to a nicety the exact measure of his necessary defensive action. If a jury thought that in a moment of unexpected anguish a person at-tacked had only done what he honestly and instinctively thought was necessary that would be most potent evidence that only reasonable defensive action- had been taken."
Bir sanığın karşı kuwet kullanmasının makul olup olmadığı tezekkür edilirken şüphesizdir ki kaçmak fırsatının olup olmadığı ve varsa bu fırsatı kullanıp kullanmadığı göz önünde tutulmalıdır. R. v. McInnes (1971) 3 All E.R. 295 at 300 dav-asında Edmund Davies LJ şöyle demiştir:-
"We prefer the view expressed by the High Court of Australia that a failure to retreat is only an element in the considerations on which the reasonableness of an accused's conduct is to be judged (see Palmer ve Regi-nam), or as it is put in Smith and Hogan's Criminal Law,
'.... simply a factor to be taken into account in deciding whether it was necessary to use force, and whether the force used was reasonable.'
The modern law on the topic was, in our respectful view, -accurately set out in R. v. Julien by Widgery LJ in the following terms:
'It is not, as we understand it, the law that a person threatened must take to his heels and run in the dramatic way suggested by counsel for the appellant; but what is necessary is t-hat he should demonstrate by his actions that he does not want to fight. He must demonstrate that he is prepared to temporise and disengage and perhaps to make some physical withdrawal; and to the extent that that is necessary as a feature of the justifica-tion of selfdefence, it is true, in our opinion, whether the charge is a homicide charge of something less serious.'
-In the light of the foregoing, how stands the direction given in the present case: Viewed in isolation, that is to say, without, regard to the evidence adduced, it was expressed in too rigid terms. But the opportunity to retreat remains, as, the trial judg-e said, 'an important consideration', and, when regard is had to the evidence as to the circumstances which prevailed, in our view it emerges with clarity that the appellant could have avoided this fatal incident with ease by simply walking or running away-. . . . . It is submitted by the defence that the appelant had manifested an unwillingness to fight, but in our judgment the evidence is s-trongly to the opposite effect."
-
Önümüzdeki meselede Ağır Ceza Mahkemesi öne sürülen nefsi müdafaa mazaretini reddederken R. v. Deana (2 Cr. App. R.75) davası ile Julien, McInnes ve Palmer davalarına atıfta bulunmuş ve şöyle demiştir:-
"Müdafaa tarafından self defence ileri sürüldüğünde -tabiatıyle bunu olumsuz yapmak, reddetmek İddia Makamına düşmektedir. Ancak bu doğrudan doğruya çağırılan şahadetle olabileceği gibi verilen umum şahadetin eleştırilmesiyle ve tüm şahadetle istihraç edilebilir. Bu hususta hasıl olan şüphe mevcutsa sanığın -beraat etmesi gereklidir. R. v. Lobell (1957) I.Q.B. 547.
Önümüzdeki davada yukarıda eleştirisi yapıldığı şekilde görülebileceği gibi sanık kendisine bıçakla hücum eden maktulün bıçağı elinden düştükten sonra maktul bu bıçağı almağa teşebbüs etmemiş veya e-n azından bu hususta herhangi bir şahadet mevcut değildir. Bu anda sanığın kaçrıQa fırsatı mevcuttu. Sanık kaçma yönüne gitmemiştir. Sanık eğılerek bıçağı yerden almış ve yukarı kalktığı anda aralarında iki ayak bir mesafe vardı. Maktulün elinde her hangi -bir öldürücü alet mevcut değildir. Ve yine sanık kaçma fırsatına haizdi. Sanık bunu da yapmamıştır. Belirli bir uzaklıkta duran şahit No.6 mevcuttu ve ondan da yardım isteyebilirdi. Bunu da yapmamıştır. Vakanın geçtiği yer ıssız bir yer değildi. Hemen köyü-n dışında idi ve belirli bir süre kaçmağa teşebbüs ettikten sonra hemen köye ulaşabilme şansı vardı; Sanık bunlardan hiç birisini yapmamıştır. Eline geçirdiği bıçağı şahadette görüldüğü gibi maktüle saplayarak onu öldürmüştür. Kanaatimizce sanığın ileri sü-rdüğü bu nefsi müdafaa (self-defence) prensibi geçerli değildir."
Görüleceği gibi Ağır Ceza Mahkemesi her ne kadar da sanığın kaçmak fırsatına haiz olduğu hususu üzerine fazla eğilmiş ise de nefsi müdafaa mazaretini sadece buna dayanarak reddetmiş değild-ir.
Ağır Ceza Mahkemesi hükmünün sonunda "Tabiatıyle sanığın nefsi müdafaa hususunda söylediklerini değerlendirirken isbat külfetinin iddia makamı kadar ağır olmadığı ve Balance of Probability prensibine dayandığı hususunu da göz önünde tutmaktayız." demi-ştir. Mahkemenin bu beyanı sanığın isbat külfeti ile yükümlü olduğu anlamını taşıdığı için hatalıdır ve yine kendi hükmünde daha önce yapılan iktibaslara ve hukuki prensipler hakkında doğru olarak izhar edilen görüşe, ters düşmektedir. İstinafın duruşmasın-da müstenifin muktedir avukatı bunun üzerinde epeyce durmuş ve Mahkemenin yanlış hukuki prensipler takip ettiğini iddia etmiştir. Mamafih, Ağır Ceza Mahkemesi, hükmünden daha önce iktibas edilen kısımdan göründüğüne göre, kararını verirken, nefsi müdafaa m-azareti Müdafaa tarafından öne sürüldüğünde, itham konusu olan eylemin nefis müdafaası için yapılmadığını isbat etmek vazifesinin İddia Makamına düştüğüne vakıf bulunuyordu. Mahkemenin, vermiş olduğu hüküm bir tüm olarak ele alınıp tezekkür edildiğinde, da-vayı karara bağlarken daha önce temas ettiği doğru hukuki prensipleri takip etmiş olduğu ve hükmünün sonunda sadece yanlış bir mülâhazada bulunmuş olduğu kanısındayım. Esasen, aşağıda belirttiğim gibi, Mahkeme, doğru olarak kabul etmiş olduğu şahadet ışığı-nda, davada doğru bir karara varmıştır. Binaenaleyh netice itibarı ile sanığa adaletsizlik yapılmamıştır. Bunun içindir ki Mahkeme, hükmünün sonunda izhar edilen yanlış görüşü takip etmiş olsa idi dahi, kanaatımca Fasıl 155 Ceza Usulü Kanununun 145(1)(b) m-addesinin şart bendinin uygulanıp sanık aleyhine verilen mahkûmiyet kararına müdahale edilmemesi gerekecekti.
Mahkeme huzurundaki şahadet, bıçak yere düştükten sonra maktulün bunu almağa teşebbüs etmediği, sanığın bıçağı yerden alıp kalktığında maktulün s-ilâhsız kendisinin de silâhlı olduğu halde kaçmak fırsatındaıi yararlanmağa teşebbüs etmediği veya mücadele etmek niyetinde olmadığını herhangi bir şekilde göstermediği ve öldürücü darbelerin maktulün vücuduna indirildiği yer ve bunların şiddet ve adedi gö-z önünde tutulduğunda, öne sürülen nefis müdafaası mazaretinin, bu meselede, geçerli olamayacağını kesinlikle göstermektedir.
Söylemek yerinde olur ki müstenifin muktedir avukatı öne sürülen istinaf sebeblerini, huzurumuzda, en iyi bir şekilde savunmuştur-. Mamafih Ağır Ceza Mahkemesi, huzurundaki şahadet üzerine, kanaatımca, varabileceği tek yargıya varmış ve binaenaleyh mahkûmiyet aleyhine yapılan istinafın reddedilmesi gerekmektedir.
Şimdi de fahiş olduğu iddiası ile ceza aleyhine yapılmış olan istinafı- tezekkür etmem gerekir. Ağır Ceza Mahkemesi sanığı 7 yıl hap, se göndermiştir. Sanığın ilerlemiş yaşı, güneyden gelme göçmen olduğu, tutuklu iken felç geçirmiş olduğu ve meselenin tüm olguları göz önünde tutulduğunda, sanığa kesilen cezanın açıkça fahiş o-lduğu görünmektedir. Mamafih, çoğunluk kararına göre istinaf kabul edileceği ve sanık serbest kalacağı cihetle benim uygun cezanın ne olduğunu tesbit etmem gerekmemektedir.
M. Necati Münir, Başkan:
Netice olarak istinaf oy çoğunluğu ile kabul olunur. Bida-yet Mahkemesinin hükmü iptal edilir ve sanık beraat ettirilerek serbest bırakılır.
(M. Necati Münir) (Ahmet İzzet) (Şakir S. İlkay)
Başkan Hâkim Hâkim
13 Haziran, 1975.
Full & Egal Universal Law Academy