- Ceza İstinaf No. 5/74
(Dava No. 4590/73; Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir, Başkan, Ülfet Emin ve
Şakir S. İlkay.
İstin-af eden: Ziya Ahmet, Lefkoşa.
(Sanık)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Baş Savcılık,
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Menteş Aziz ve Talât Kürşat.
Aleyhine istinaf edilen namın-a: Vedat Aziz.
Tabiat kurallarına aykırı cinsi münasebet - Fasıl 154 Ceza
YasasıYasanın 174. maddesine aykırı 13 yaşından küçük bir kızla tabiat kurallarına aykırı cinsi münasebet.
Ahlâka aykırı tecavüz - Fasıl 154 Ceza Yasası - Yasanın 151 ve 35.
ma-ddelerine aykırı edebe aykırı bir şekilde külotunu çıkarmak, göğüs ve önünü ellemek ve zekeri ile anüsüne temas etmek suretiyle darbetme.
Fasıl 154 Ceza Yasası - Yasanın 174. maddesine aykırı 13 yaşından
küçük bir kızla tabiat kurallarına aykırı cinsi m-ünasebette bulunma.
Kapalı celse emretme - Mahkemenin Anayasanın 30(2) maddesine göre
kapalı celse yapılmasını emretme yetkisi - Anayasanın Mahkemelere celsenin kısmen veya tamamen kapalı yapılmasını emretme yetkisi vermesi.
1960Kıbrıs Cumhuriyeti Ana-yasası - Anayasanın 30(2) maddesiMaddenin kapalı celseyi hangi nedenlerle Mahkemenin emredebileceğini düzenlemesi - Diğer sebepler yanında kamu yararına olduğu, küçüklerin menfaatleri veya tarafların hususi hayatlarının korunması için gerekli olduğu halle-rde duruşmaların tamamı veya bir kısmının kapalı olmasının Mahkemelerce emredilebilmesi.
Fasıl 9 Şahadet Yasası - Yasanın 10. maddesi - İlk şikâyet - Tecavüz
davalarında ilk şikâyetin tafsilâtının kabulü için birçok şartların varolması gereği - İlk şikâ-yetin tafsilâtının birçok koşullara bağlı olarak kabul edilebilmesi - Bir ilk şikâyetin tafsilâtının kabulü için işlenen suça ait veys bu suçla ilgili olması, tüm hal ve şartlara göre suçun işlenişinden hemen sonra şikâyeti yapanın konuştuğu ilk şahıs veya- şahıslara veya Mahkemece doğal olarak yapılabileceğini uygun gördüğü şartlarda yapılmış olması gerekir - İngilterede tecavüz davalarında ilk şikâyetin tecavüze uğrayanın doğru söyleyip söylemediğinin tespitınde, Kıbrısta ise tamamen müstakil bir şahadet o-larak değerlendirilmek üzere yararlanılması - Bu nedenle ilk şikâyetin Kıbrısta daha önemli olması ve itina ve titizlikle kabulü gereği - İlk şikâyetin aynı zamanda dıştan gelen bir etki olmadan ve yardım görmeksizin, teşvik edici, istenilen cevaba götürüc-ü ve tehdit edici sorular neticesi elde edilmemiş, içten gelen şikâyet olması gerekir.
İlk şikâyet - Fasıl 9 Şahadet Yasası madde 10 - Tecavüz davalarında
ilk şikâyetin tafsilâtının kabulü için aranan koşullar - Tecavüz davalarında ilk şikâyetin müstaki-l bir şahadet olarak diğer şahadet gibi değerlendirilmesi - İngilterede tecavüz davalarında, ilk şikâyetin Kıbrıstan farklı olarak tecavüze uğrayanın doğru söyleyip söylemediğinin tesbitinde yararlanılması - İlk şikâyetin içten doğan bir şikâyet olması ger-eği.
Hakim kaideleri - 1964 yılında İngilterede bu kaidelerin değişikliğe
uğraması - 1964 yılındaki bu değişiklikle yasal ihtarın da değişikliğe uğraması - 1964'te yapılan değişikliğin Kıbrısa şamil olmaması - Herhangi bir ifadenin sadece Hakim kaideler-ine uymaması nedeniyle şahadet özelliğini kaybetmemesi - İfadenin şahadet olarak kabulü için esas kriterin ifadenin gönüllü olması, herhangi bir yardım vaadi ile elde edilmemiş, baskı ve korku altında alınmamış olması gereği - Sadece yasal ihtar yapılmadığ-ı nedeni ile Mahkemenin bir ifadeyi reddetmemesi.
İfade - Mahkemenin herhangi bir ifadeyi Hakim kaidelerine uymasa bile
şahadet olarak kabul edebilme yetkisi - Hakim kaidelerine uymayan bir ifadenin gönüllü olduğuna Mahkemenin kanaat getirmesi halinde g-eçerli şahadet olarak kabul edebilmesi.
Yasal ihtar - Yasal ihtar yapılmadığı nedeni ile herhangi bir
ifadenin şahadet olarak kabulünün reddedilmemesi.
Gönüllü ifade - Mahkemenin duruşma içinde duruşma yaparak bir
ifadenin gönüllü olup olmadığına ka-rar vermesi.
Şahadet - İlk şikâyet - İlk şikâyetin kabulü için aranan koşullar
Fasıl 9 Şahadet Yasası madde 10 kapsamında ilk şikâyetin kabul edilebilmesi için diğer koşullar yanında şikâyetin teşvik edici, istenilen cevaba götürücü ve tehdit edici soru-lar neticesinde elde edilmemiş olması gerekir - İlk şikâyetin Kıbrısta İngiltereden farklı olarak müstakil şahadet olarak değerlendirilmesi.
Tahkikat memuru - Tahkikat memurunun bazı kelimeleri silip üzerine
yazarak usulsüzlük yapmış olması - Tahkikat m-emurunun tükenmez kaleminin mürekkebi bittiği için soluk yazdığını ve bu nedenle soluk kelimeyi silip aynı kelimeyi tekrar yazdığını iddia etmesi - Bu hususun Sanığın verdiği ifade ile ilgisi olmadığından etkisi olmayan usulsüzlük addolunması.
Makuliyet t-esti - İfadenin gönüllü olduğuna karar verildikten sonra
bunun makuliyet testine tabi tutularak diğer şahadetlerin aynı işlemlere tabi tutulması - Gönüllü ifadenin de makuliyet testi uygulanarâk doğruluğunun araştırılması - Makuliyet testindeki test soru-larının başlıca ve en önemlileri.
Şahadet - Teyit edici şahadet - Cinsel suçlarla ilgili davalarda
kaideten teyit edici şahadet aranması - Bunun koşul olmaması.
Fasıl 155 Ceza Usulü Yasası - Yasanın 74(1)(c) ve (d) maddeleriBu
maddelerin İddia Makam-ı davasını kapadıktan sonra Sanık aleyhine ilk nazarda dava sebebi mevcutsa Mahkemenin Sanığı müdafaasını yapmaya çağırmasını öngörmesi - Sanığın müdafaa yapmaya çağırıldıktan sonra yeminli veya yeminsiz şahadet verme yönüne gitmesi - Sanığın yeminli veya -yeminsiz şahadet verdikten sonra şahit çağırma yoluna gidebilmesi.
Mahkemenin ilk nazarda, İddia Makamının davasını kapatmasından sonra Sanığı Müdafaasını yapmaya çağırması - Sanığın yeminli veya yeminsiz
şahadet verme yönüne gitmesi - Fasıl 155 Ceza U-sulü Yasa,sı madde 74(1) (c) ve (d).
Ceza Usulü - Sanığın yeminli veya yeminsiz şahadet verme hakkıYeminli
ve yeminsiz ifadelere verilecek kıymet.
Mahkûmiyet ve ceza aleyhine istinaf - İlk Mahkemenin önünde Sanığı
mahkûm edecek yeterinden fazla şahad-et olması - İstinaf Mahkemesinin mahkûmiyet ve ceza aleyhindeki istinafı reddi.
Şahadet - Teyit edici şahadet - İlk Mahkemenin teyit edici şahadet
olarak kabul ettiği şahadetin teyit edici şahadet olmadığı iddiası - Bu şahadetlerin teyit edici şahadet m-ahiyetinde olduklarından iddianın İstinaf Mahkemesince reddi.
Şahadet - Teyit edici şahadet aranmaksızın bir şahsın yargılanıp
mahkûm edilebilmesi.
Şahadet - Doktor şahadeti - Farazi olaylara dayanan doktor şahadetinin
Mahkemece değerlendirilmesi.
C-eza aleyhine istinaf - Cezanın fahiş olmaması dikkate alınarak
cezanın İstinaf Mahkemeşince ma.hkûmiyet tarihinden itibaren başlatılması.
Fasıl 155 Ceza Usulû Yasası - Yasanın 147(1) maddesi - İstinaf Mah-
kemesinin cezanın mahkûmiyet tarihinden itiba-ren başlamasını emredebilmesi.
Yargıtayın cezanın mahkiımiyet tarihinden itibaren başlamasını emretme yetkisi - Fasıl 155 Ceza Usulü Yasası madde 147(1).
OLAY: Sanık hastahanede hastabakıcı olarak görev yapmakta idi. Sanık
tedavi için hastahanede kalma-kta olan ve 13 yaşından küçük olan Müştekiye anüsten tecavüz etmekle itham edildi.
Sanık ayrıca 13 yaşından küçük bir kız çocuğunun külotunu çıkararak, göğsünü ve önünü elleyerek zekerini anüsüne temas ettirerek onu edebe mugayir darpetmekle itham edildi.
-İlk Mahkeme, duruşmanın kapalı celsede yapılmasını emrettikten sonra şahitleri dinledi ve şahadeti değerlendirerek Sanığı itham olduğu davalardan suçlu buldu. Sanığı 1. davada 2 yıl hapse mahkûm eden İlk Mahkeme 2. davada bu dava 1. davanın bir kısmını teş-kil ettiği için Sanığa herhangi bir ceza vermedi.
Sanık İlk Mahkemenin,
a) Zamansız kapalı celse emretmekle ve Sanığa müdafaa hakkı ve davasını dinletme fırsatı vermemekle;
b) Müştekinin olayı söylediği şahsın söylediklerini ilk şikâyet ve şahadet olarak k-abul etmekle;
c) Geçerli kabul ettiği 1964'ten önceki "Hakim Kaidelerine" aykırı olarak alınan Sanığın ifadesini geçerli kabul etmekle ve Sanığa karşı haksızlık teşkil edici mahiyette olmadığına hükmetmekle;
d) Sanığın ifadesinin gönüllü olarak verildiğine- karar vermekle;
e) Sanığın gönüllü ifadesi ile makuliyet testi bulgularının diğer şahadetle bağdaşmadığını ve gayri makul olduğunu dikkate almamakla
f) Tüm şahadet ışığında veya en azdan bu şahadete göre Sanığa şüphenin menfaatini vererek Sanığı beraat e-ttirmemekle hata ettiğini ileri sürerek istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme duruşmanın kapalı olup olmama husustnun
duruşmayı yapan Mahkemenin takdirinde olduğunu, bu takdirin hatalı kullanıldığına veya adli kullanılmadığına ikna edilmediğinî, esasen a-mme ahlâkı, küçük müştekinin menfaatı ve tarafların hususi hayatlarının korunması için duruşmanın kapalı yapılmasının gerekli olduğunu belirtti. Duruşmanın başlangıçtan itibaren kapalı yapılmaması halinde, kapalı tutmaktan güdülen gayenin ortadan kalkacağı-nı dikkate alan Yüksek Mahkeme, İlk Mahkemenin kapalı celse emri vermesinin hatalı olmadığı sonucuna vardı.
Yüksek Mahkeme İngiltere'nin aksine Kıbrıs'ta ilk şikâyetin tecavüze uğrayan şahsın doğruyu söyleyip söylemediğini
tespit bakımından değil, müstakil- şahadet olarak kabul edildiğini, böyle bir şikâyetin teşvik edici, istenilen cevaba götürücü ve tehdit edici sorular sonucu elde edilmemiş olması gerektiğini belirtti. Bu davada küçüğün sabah meydana gelen olayı öğleden sonra şikâyet ettiğini ancak şikâye-t ettiği kişiyi o gün tanıdığı için bunun normal olduğunu, buna rağmen şikâyetin teşvik edici, ima edici ve istenilen cevaba götürücü sorular sonucu yapıldığını dikkate alan Yüksek Mahkeme ilk şikâyetin şahadet olarak kabul edilmemesi gerektiği sonucuna va-rdı.
Yüksek Mahkeme, 1964 önceki ile sonraki Hakim Kaideleri arasında kanuni ihtar bakımından bir fark bulunduğunu, ancak verilen ifadenin Hakim Kaidelerine uygun olmadığı için mutlaka reddolunması gerekmediğini, esas kriterin ifadenin gönüllü olması olduğ-unu belirtti. İlk Mahkemenin ifadenin gönüllü olarak verildiğine makul şüpheden ari bir şekilde inandıktan onra 1964'ten önceki Hakim Kaidelerine uymayan bir kanuni ihtar yapıldı diye ifadeyi reddetmek zorunda olmadığını belirten Yüksek Mahkeme İlk Mahkem-enin ifadeyi kabul etmekle hatalı hareket etmediği kanısına vardı.
Yüksek Mahkeme bir Mahkemenin gönüllü kabul ettiği bir ifadeyi diğer şahadetler ışığında değerlendirerek ifadeye verilecek ağırlığı takdir etmesi gerektiğini belirtti. Bu davada Sanığın ifa-desinde söylediklerinin diğer ifadelerle teyit edildiğini, ilk şikâyet dışında İlk Mahkemenin teyit edici şahadet olarak kabul ettiklerinde herhangi bir ha.ta bulunmadığını, kaldı ki teyit edici şahadet olmaksızın da Sanığı mahkûm etmenin mümkün olduğunu b-elirtti.
Bu davada İlk Mahkeme huzurunda Sanığı itham edildiği suça bağlayan yeterinden fazla şahadet olduğûnu dikkate alan Yüksek Mahkeme mahkûmiyet aleyhindeki istinafı reddetti. Yüksek Mahkeme suçun nerede ve nasıl işlendiğini gözönündf bulundurduktan s-onra Sanığa verilen cezanın fahiş değil, bilakis oldukça hafif olduğunu belitti ve cezanın mahkûmiyet tarihinden başlamasını emretmeyi uygun görmedi. Dolayısıyle ceza Yüksek Mahkemenin karar tarihinden başlamış oldu.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
-R. v. Norcott 12 Cr. App.R. s.166 sayfa 168, 169.
2- R. V.Ibrahim (1914) A.C. s.599 sayfa 609.
R. v. Voisim 13 CR. App.R. s.89 sayfa 94, 95.
4- R. v. May 36 Cr. App.R. s.91 sayfa 93.
5- R. v. Straffen 36 Cr. App.R. s.132 sayfa 135, 136.
__________-________
H Ü K Ü M
Bu davada işlenen suç tabiat kurallarına aykırı olarak cinsi münasebette bul-unmak suçu olduğundan ve müşteki genç bir kız olduğun
dan müştekinin isminden bahsetmenin uygun olmayacağını ve müştekiye bayan X olarak atıfta bulunmanın daha uygun olacağı kanaatına vardığımızdan dolayı gerek İthamnamede gerek tüm davada müştekinin hakik-i ismini kullanmak yerine bayan X olarak kullanmayı uygun gördük.
İstinaf eden 22 Şubat 1974'de Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 13 Aralık 1973 tarihinde Lefkoşada Türk Genel Hastahanesinin dahiliye servisinde 13 yaşından aşağı bir kız çocuğu olan b-ayan X ile tabiat kurallarına aykırı yani anüsden cinsi münasebette bulunduğundan Fasıl 154, Ceza Kanununun 174. maddesi tahtında kabahatlı bulunarak iki sene hapse mahkûm edildi. İstinaf eden ayni oturumda ayni tarih ve mahalde bayan X'i edebe mugayir bir- şekilde darb ettiğinden yani kilotunu çıkardığından, göğüslerini ve önünü ellediğinden ve zekeri ile anüsüne temas ettiğinden dolayı Ceza Kanununun 151 ve 35. maddeleri tahtında Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabahatlı bulundu, mamafih bu suç daha önceki -suçun bir kısmını teşkil ettiğinden 2. suç için Ağır Ceza Mahkemesi herhangi bir ceza vermemeyi uygun buldu.
İstinaf eden Bidayet Mahkemesinin hükmünün, diğer şeyler meyanında, aşağıdaki sebeplerden dolayı hatalı olduğunu ileri sürerek mahkûmiyet ve ceza -aleyhine istinaf eyledi.
1. Bidayet Mahkemesi zamansız kapalı celse emretmekle sanığa aleni Mahkemede müdafaa hakkı ve davasını dinletme fırsatı vermemekle hataya düştü.
2. Bidayet Mahkemesi bayan X'in Fatma Kemal'e söylediklerini ilk şikâ.yet olarak kabul- etmekle, Fatma Kemal'e bu hususta şahadet vermesine izin vermekle ve bıı husustaki şahadeti kabul etmekle hata etmiştir.
3. Bidayet Mahkemesi 1964'den önce yapılan 'hakim kaideleri'nin Kıbrıs'a şamil olduğunu kabul ettikten sonra bu kaidelere aykırı olara-k alınan sanığın ifadesini geçerli olarak kabul etmekle ve 'hakim kaideleri'ne aykırı olarak alınan ifadenin sanığa karşı haksızlık teşkil edici mahiyette olmadığına hükmetmekle hata etmiştir.
4. Bidayet Mahkemesi sanığin ifadesinin gönüllü olarak verildiğ-ini kabul etmekle hata etmiştir.
5. Bidayet Mahkemesi gönüllü ifadenin makûliyet testi ile ilgili bulguları verilen şahadetle bağdaşmamakta olduğunu ve verilen şahadet ifadenin gayri makul olduğunu göstermekte olmakla beraber bu hususları nazarı itibara al-mamakla hata etmiştir.
6. Bidayet Mahkemesi formal mahiyette olan müdafaa şahitlerinin sanığın şahadetinden önce şahadet vermesine izin vermemekle hata etmiştir.
7. Bidayet Mahkemesi müşteki durumunda olan bayan X'e ve şahit Fatma Kemal'e inanmakla. ve Fat-ma Kemal'in şahadetinin müştekinin şahadetine destek teşkil edici mahiyette olduğuna karar vermekle hata etmiştir.
8. Bidayet Mahkemesi Dr. Özkan'ın şahadetini Dr. Cahit Gürel'in şahadetine tercih ile inanarak o şahadete daya.nmakla hata etmiştir.
9. Biday-et Mahkemesinin teyid edici şahadet olarak kabul ettikleri hatalıdır.
10. Bidayet Mahkemesi müdafaa şahitlerinin şahadetinin Mahkemeye ışık tutucu mahiyette olmadığına hükmetmekle hataya düşmüştür.
11. Verilen tüm şahadet eleştirilerek normal bir teste tab-i tutulduğu zaman sanığın beraat etmesi gerekmekte idi ve Bidayet Mahkemesi sanığa en azından şüphe menfaatını vermemekle hata etmiştir.
12. Sanığa verilen iki yıllık hapislik cezası alenen fahiştir.
İlk önce 1. istinaf sebebini ele alalım. İstinaf edenin- duruşması Ağır Ceza Mahkemesinde başladığında dava okunmazdan önce İddia Makamı Mahkemeye müracaat ederek davanın kapalı celsede yapılmasını talep etmiştir. İddia Makamı müracaatını Anayasanın 30. maddesinin 2. fıkrasına istinad ettirmiştir. İddia Makamı -sebep olarak da üç sebep göstermiştir. Birincisi amme ahlâkı yararı, ikincisi davada müşteki olan çocuğun menfaatının korunması, üçüncüsü de tarafların hususi hayatlarının korunmasını sağlamak. İstinaf edenin avukatı duruşmada yapılan talebe itiraz etti. B-idayet Mahkemesi de sanığın aleyhine getirilen suçu nazarı itibara alarak amme ahlâkı yararına ve şikâyetçinin de küçük bir çocuk olması dolayısıyle, celsenin kapalı oturumda yapılmasına karar verdi. Kapalı celse ile ilgili Anayasanın 30(2) maddesi aynen ş-öyledir:-
"Cumhuriyet güvenliği veya Anayasa düzeni veya amme nizamı veya amme selâmeti veya amme ahlâkı yararına olduğu veya küçüklerin menfaatları veya tarafların hususi hayatlarının korunması için gerekli olduğu ............ hususi hallerde basın mens-upları ve halk mahkeme kararı ile duruşmaların tamamına veya bir kısmına sokulmayabilir."
İstinaf edenin avukatının istinaf esnasında kapalı celse hususunda yaptığı başlıca şikâyet kapalı celsenin dava okunmazdan hemen önce başlaması ve sonuna kada.r deva-m etmesidir. İstinaf edenin avukatr kapalı celsenin yalnız müşteki şahadet vereceği safhaya şamil kılınabileceğini iddia etti.
Bu gibi hallerde duruşmaların kapalı olup olmama hususu duruşmayı yapan Mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Bidayet Mahkemesi de- Anayasanın 30.2 maddesini göz önünde tutarak takdirini kullanarak celsenin başlangıcından itibaren kapalı olmasını uygun görmüştür. Yüksek Mahkemenin Bidayet Mahkemesinin işbu takdirine müdahale edebilmesi için istinaf edenin Bidayet Mahkemesinin takdirin-i kullanırken hata ettiğini veya kullanılan takdirin adlî (judicial) olmadığı hususunda Yüksek Mahkemeyi ikna etmesi gerekir. İstinaf esnasında söylenenleri nazarı itibara alarak Bidayet Mahkemesinin takdirini kullanırken herhangi bir hata işlediğini veya -takdirin adlî olmadığı hususunda ikna olmadık. Kanaatımızca amme ahlâkı yararı, küçük müştekinin menfaatı ve tarafların hususi hayatlarının korunmasının gerekli olduğunu ve bu meselede celsenin başlangıçtan itibaren kapalı tutulmuş olmadığı takdirde kapalı- tutmaktan güdülen gayenin bertaraf edilmiş ols.cağını nazarı itibara alarak Bidayet Mahkemesinin duruşmanın kapalı celsede yapılması hususunda verdiği kararın hatalı olmadığı kanaatındayız.
Şimdi de 2. istinaf sebebini ele alalım. Fasıl 9 Şahadet Kanunun-un 10. maddesirıe göre tecavüze uğrayan bir şahıs tarafından yapılan, işlenen suç ile ilgili bir şikâyet veya ifadenin tafsilâtı Mahkemede İddia Makamı namına bazı şartlara tabi olmak şartı ile şahadet olarak kabul edilebilir. Böyle bir şikâyetin veya ifad-enin tafsilâtının kabul edilmesi için bu gibi ifade veya şikâyetin suça ait ve işlenen suç ile ilgili olması, olayın tüm ahval ve şeraiti göz önünde tutularak suçun işlenmesinden hemen sonra şikâyeti yapan şahsın konuştuğu ilk şahıs veya şahıslara veya şik-âyeti yapan şahsın şikâyetini Mahkemece doğal olarak yapabileceğini uygun gördüğü şahıslara yapılması gerekir. İngiltere'de seksi ilgilendiren davalarda tecavüze uğrayan şahsın suçun işlenmesinden hemen sonra yaptığı şikâyet veya ifade ilk şikâyet olarak k-abul edilmekle beraber, bu gibi şahadet müstakil bir şahadet olarak değil de ancak tecavüze uğrayan şahsın hakikatı söyleyip söylememesi bakımından kıymetlendirilir. Halbuki Kıbrıs'ta Şahadet Kanununun 10. maddesine göre bu gibi bir şahadet müstakil şahade-t olarak addolunur. Dolayısıyle Kıbrıs Kanunlarına göre bu gibi şahadete verilen değer da.ha önemlidir. Bu nedenle bu gibi şahadetin Mahkeme tarafından büyük bir itina ve titizlikle incelendikten sonra kabul edilmesi gerekir. İngiltere'de ilk şikâyetin kab-ulü hususunda verilen kararla.ra göre böyle bir şikâyetin kabul edilmesi için yukarıda bahsolunanlara ilâveten böyle bir şikâyetin teşvik edici (inducing), istenilen cevaba götürücü (leading) ve tehdit edici (intimidating) sorular neticesi elde edilmemesi -gerekir. Bu gibi hallerde bütün mesele şikâyeti yapan şahsın şikâyetinin hariçten herhangi bir etki altında kalmadan yardım görmeksizin içten doğan bir şikâyet olmasıdır. Meselâ tecavüze uğrayan herhangi bir küçük evine gittiğinde ağlar durumda ise ve a.nn-esi veya babası veya herhangi bir yakını kendisine niçin ağladığını sorarsa, böyle bir soru teşvik edici, ima edici veya istenilen cevaba götürücü nitelikte sayılmaz. Çünkü bu gibi sorular çocuğun yakınları tarafından sorulması gereken doğal sorulardır. An-cak daha ileri giderek sana tecavüz etti mi, sana şunu veya bunu yaptı mı soruları sorulursa ve bu soruların neticesi olarak şikâyet yapılırsa, o zaman şikâyet kabul edilmeyebilir, çünkü daha önce belirttiğimiz gibi şikâyet, hariçten herhangi bir etki altı-nda kalmadan yardım görmeksizin içten doğan bir şikâyet olmalıdır. Sorula.n suallerin nevi ve karakteri mühim rol oyna
maktadır. Bu hususta R. v. Norcott 12 Cr. App.R. 166, s.168-169'da şunlar yer almaktadır:
"It appears to us that it never was intended th-at 'indu- ced' should be interpreted as referring to a statement made by the prosecutrix in answer to any question or to a question which led her to make her complaint. What the Court did mean to refuse to admit was evidence of a complaint made in answer t-o questions of a suggestive or leading character. It is obvious why the Court should take that view. This evidence is admitted as being evidence of the consistency of the conduct of the prosecutrix with the story told by her in the witness- box, and in tha-t way is regarded as some evidence that her story is probably true. But the Court meant to guard against the admission of evidence of statements which have really been put into the girl's mouth. The question for the Court is whet- her the statement made by- the girl is spontaneous in the sense that it is her unassisted and unvarnished story or what happen- ed. That she may have been pursuaded to tell her unassisted and unvarnished story is no reason why the evidence of her having made the statement should be- rejected."
Bu davada suç sabahın erken saatinde işlenmesine rağmen ilk şikâyet Fatma Kemal'e ayni gün ö.s. saat 4.00-4.30 arası- yapılmıştır. Ayni gün Fatma Kemal müştekiyi saat 10.00'da da gördü ve ilk defa olarak arkadaşlık yapmaya başladılar. Görülüyor ki müşteki ilk şikâyetini suçun işlenmesinden hemen sonra yapmış değildir çünkü müşteki suçun işlenmesinden sonra başkalarını da- görmüştür ancak müştekinin yaşı, nerede olduğu nazarı itibara alınırsa ilk şikâyetini sabah saat 10.00'da tanıdığı ve arkadaşlık yapmaya ba,sladığı Fatma Kemal'e ö.s. tekrar buluştuklarında saat 4.00-4.30 arası yapmaya başlaması kanaatımızca doğal olarak -kabul edilebilir. Bu nedenle ilk şikâyetin suçun işlenmesinden hemen sonra yapılmamasına rağmen, yukarıda bahsettiklerimiz nazarı itibara alındığında ilk şikâyetin kabul edilmemesi için bir sebep teşkil etmez. Mamafih bu ilk şikâyet ile ilgili daha mühim k-onu, ilk şikâyetin soru sual neticesi olarak meydana çıktığı hususudur. Fatma Kemal'in şahadetine bakılırsa müştekinin olayı anlatışı Fatma Kemal'in sorduğu sorulara verilen cevaplarla olmuştur. Nitekim Fatma Kemal şahadetinde soru hususunda şunları söyled-i:
"Ama ben sorardım kendisine. Dedim nasıl seni muayene etti, nereye götürdü seni dedim. ........ Gelirken yanıma oturdu başladı, ben sual ederek o da bana söyledi.
S. Muayene ettiğinde fenalık bir şey yapacağını düşündün?
C. Evet.
S. Ne yapacağını tahmin- ettirı sen?
C. Yapacağı tecavüzden başka bir şey olmaz.
Demek sen daha çocuk sana bir şey söylemeden aklından geçti
tecavüz ettiği bu çocuğa.
C. Evet.
S. Ve sen başladın bu düşünce ile sormaya.
C. Evet.
S. Senin bütün soruların bu çocuğa tecavüz ett-iği yönünde idi
değil mi ?
C. Tabii.
S. Ve sordukça baktın ki tecavüz çıkıyor, düşüncelerin doğrudur.
C. Evet. . . . . . . . .
S. Bu edeb yerini çıkarmışsa sordun mu?
C. Sordum.
S. Ne dedi?
C. Gördün mü ne çıkardığını dedim kendisine. . . . . . . . .-
S. Yattı ne yaptığını sordun mu?
C. Sana ne yaptı yattığında nasıl muayene etti. . . . . . . .
S. Söyledi mi sana kaç dakika kaç saat devam etti bu Ziya ile
şeyi?
C. Sormadım ki söylesin. Zaten aklımdan geçmedi sorayım."
Yukarıda iktibas ettiğimiz -Fatma Kemal'in şahadetinden açıkça görülüyor ki bayan X'in söyledikleri ancak Fatma Kemal'in teşvik edici, ima edici ve istenilen cevaba götürücü soru nitelikte sorulan sualler neticesi söylenmiştir. Bu nedenle bayan X'in Fatma Kemal'e ilk şikâyet olarak s-öyledikleri Fasıl 9, Şahadet Kanununun 10. maddesinin şumulüne giren şahadet olarak kabul edilmemesi gerekirdi. Bu gibi şahadete herhangi bir değer verilmemesi gerekirdi.
3. istinaf sebebine gelince istinaf edenin avukatı Bidayet Mahkemesinin Emare IV ola-rak kabul ettiği gönüllü ifadede yer alan kanuni ihtarın (caution) 1964'de İngilterede tasvip edilen Hakim Kaidelerine uygun olduğunu mamafih böyle bir ihtarın 1964'den önce meriyette olan Hakim Kaidelerine aykırı olduğundan ve Bidayet Mahkemesi 1964'den ö-nceki Hakim Kaidelerirf.n Kıbrıs'a şamil olduğunu karara bağladıktan sonra gönüllü ifadenin kanuni ihtar yapılmadan verildiği addedilmesi gerektiğini ileri sürdü. Emare IV'de ihtar hususunda şunlar yer almaktadır:-
"Ben Ziya Ahmet bir ifade yazmak isterim.- Söyleyeceklerimi birisinin yazmasını isterim. Kendim arzu etmedikçe bir şey söylemeye mecbur olmadığım ve her ne söylersem şahadet olarak verilebileceği bana söylenmiştir."
(İmza) Ziya Ahmet"
Halbuki 1964'den önceki Hakim Kaidelerine göre tutuklu olan h-erhangi bir şahıs gönüllü bir ifade vermek istediğinde mutad ka.nuni ihtarın yapılmasını öngörmektedir. Hakim Kaidelerine göre mutad kanuni ihtar şöyledir:-
"Sen arzu etmedikçe bir şey söylemek mecburiyetinde değilsin. Fakat ne söylersen yazılacak ve şaha-det olarak verilebilecektir."
Hiç şüphe yoktur ki 1964'den önceki Hakim Kaideleri ile 1964 ve ondan sonraki meriyette olan Hakim Kaideleri arasında kanuni ihtar bakımından bir fark mevcuttur. Herhangi bir ifadenin şahadet olarak Mahkeme tarafından kabul e-dilmesi için böyle bir ifadenin ifadeyi veren şahıs tarafından gönüllü olarak, yetki sahibi herhangi bir şahıs ta.rafından herhangi bir yardım vaadi (promise of favour) yapılmadan veya böyle bir ifadenin verilmesini teşvik için yetki sahibi herhangi bir şa-hıs tarafından herhangi bir baskı veya korku kullanılmadan, yapılması gerekir. Eğer ifadeyi veren şahsa böyle bir ifadeyi vermesi için yetki sahibi herhangi bir şahıs tarafından herhangi bir yardım -. vaaadinde bulunulmuşsa veya baskı, korku kullanılmışsa,- böyle bir ifade gönüllü olarak verilmiş sayılmaz ve şahadet olarak kabul edilmez. Hakim Kaidelerine uyulmadığı hallerde mahkemeler verilen ifadenin gönüllü olup olmadığı hususunu tezekkür ederken uyumsuzluğu ve tüm ahval ve şeraiti nazarı itibara alarak v-erilen ifadenin gönüllü olmadığı kararına varabilirler. Mamafih, mahkeme Hakim Kaidelerine uyulmamakla beraber verilen ifadenin gönüllü olduğuna, herhangi bir yardım vaadında bulunulmadan veya herhangi bir korku ve baskı kullanılmadan yapıldığına kanaat ge-tirirse ifade,yi şahadet olarak kabul edebilir. Başka bir deyimle verilen ifade sadece Hakim Kaidelerine uymamazlıkta.n dolayı mutlaka reddolunması gerekmez. Esas kriter ifadenin gönüllü olması, herhangi bîr yardım vaadı yapılmaması ve baskı ve korku kulla-nılmamasıdır. Hakim Kaidelerine uyulmaması halinde verilen ifadenin gönüllü olmadığı kanaatına varılabilir ve bu husus Mahkemenin adli yetkisi dahilindedir. Bu hususta Lord Sumner R. v. Ibrahim (1914) A.C.599 s.609'da şunları söyledi:
"It has long been est-ablished as a positive rule of English criminal law, that no statement by an accused is admissible in evidence against him unless it is shewn by the prosecution to have been a voluntary statement, in the sense that it has not been obtained from him either -by fear or projudice or hope of advantage exercised or held out by a person in authority. The principles is as old as Lord Hale."
Ve R. v. Voisin- 13 Cr.App.R. 89 s.94-95'de Lawrence J şunları söyledi:-
"It is clear, and has been f requently held, that the duty of the judge to exclude statements is one that must depend on the particular circumstances of each case. The general principle is admiratzly- stated by Lord Sumner in his judgment in the Privy Council in Ibrahim v. Regem:
..............................
"The point of that passage is that the statement must be a voluntary statement. Any statement which has been extorted by fear of prejudice or -induced by hope of advantage held out by a person in authority is not admissible. As Lord Sumner points out, ligically these considerations go to the value of the statement rather than to its admissibility. The question whether the person has been duly cau-tioned before the statement was made is one of the circumstances which must be taken into consideration, but this is a circumstance on which the judge should exercise his discretion. It cannot be said, as a matter of law, that the absence of a caution make-s the statement inadmissible. It may tend to shew that the person was not on his guard against the importance of what he was saying or its bearing on some charge of which he has not been informed. In this case the appellant wrote these words quite voluntar-ily. The mere facts that they were police officers, or that the words were written at their request, or that he was being detained at Bow Street do not make the writing irıadmissible in evidence. They do not tend to change the character of the handwritting-. Nor do they explain the resemblance between this handwritting and that on the label or account for the same misspellings occurring in both. There was nothing in the nature of a 'trap' or of the 'manufacture' of evidence. ................
He read that cas-e as deciding that the mere fact that a statement is made in answer to a question put by a policeconstable is not in itself sufficient to make the statement inadmissible in law. It may be, and often is, a ground for the judge in his discretion to exclude t-he evidence, but he should do so only if he thinks that the statement was not a voluntary one in the sense above-mentioned, or was an unguarded answer made in circumstances that rendered it unreliable, or unfair, for some reason, to be allowed in evidence -against the prisoner."
Ve R. v. May 36 Cr.App.R. 91, s.93'de Goddard L.C.J. şunları söyledi:-
-"The test of the admissibility of a statement is whether it is a voluntary statement. There are certain rules known as the Judges' Rules which are not rules of law but rules of practice drawn up for the guidance of police officers; and if a statement has b-een made in circumstances not in accordance with the Rules, in law that statement is not made inadmissible if it is a voluntary statement, although in its discretion the court can always refuse to admit it if the court thinks there has been a b'reach qf th-e Rules."
-
Ve R. v. Straffen 36 Cr.App.R. 132, s.135-136'da Slade J. şunları söyledi:-
"I can deal ver.y shortly, first of all, with the s-econd ground of appeal, which is based upon what are known as the Judges' Rules. The Judges' Rules are designed to secure that no advantage be taken of a prisoner who is in custody a.nd whom the police have already made up their minds to charge with commis-sion of an offence by requiring that in such a case the police shall first administer the usual caution to him before making inquiries of him. Those Rules have no force in law in the sense that answers given by a,n accused person to any inquiries made in b-reach of the Rules are inadmissible it is a matter for the discretion of the learned Judge in each case whether, when inquiries are made in contra-vention of the Rules, the answers should be admitted or not."
Yukarıda iktibas ettiğimiz hükümlerden açıkça görülüyor ki sadece kanuni ihtar yapılmadığı nedeni ile herhangi bir ifadenin şahadet olarak kabulü reddolunamaz.
Bu meselede daha önce iktibas et-tiğimiz kanuni ihtardan açıkça görülüyor ki istinaf eden poliste tutuklu olduğu bir a.n gönüllü bir ifade vermek istemesi üzerine kendisine bir şey söylemek mecburiyetinde olmadığı ve her ne söylerse şahadet olarak verilebileceği hususunda bir kanuni ihtar- yapılmıştır. Yapılan işbu ihtar kendisi tarafından bizzat yazıldığı cihetle, 1964'den önceki Hakim Kaidelerine uymamakla beraber bir kanuni ihtarın yapıldığı açıkça görülmektedir. Bidayet Mahkemesi ifadeyi şahadet olarak kabul ederken bu hususu nazarı iti-bara almıştır ve buna rağmen ifadenin gönüllü olarak herhangi bir yardım vaadında bulunulmadan ve herhangi bir baskı, tehdit veya fena muamele yapılmadan verildiği kanaatına varmıştır. Bidayet Mahkemesi ifadenin istinaf eden tarafından kendi arzusu ile gön-üllü olarak verildiğine makul şüpheden ari bir şekilde inanmıştır. Bu nedenle Bidayet Mahkemesi ifadeyi 1964'den önceki Hakim Kaidelerine uymayan bir kanuni ihtar tahtında verilmesine rağmen kabul etmekle, herhangi bir hata işlemiş değildir. Duruşma içinde- duruşma zabıtları tetkik edildiğinde Hakim Kaidelerine aykırı alınan ifadenin istinaf edene karşı haksızlık teşkil edici mahiyette olmadığı hususunda Bidayet Mahkemesinin kararı hatalı değildir.
4. istinaf sebebi ile ilgili istinaf edenin avukatı tahkika-t memurunun aldığı diğer ifadelerde bazı usulsüzlükler yapıldığının göz önünde tutulmadığını ileri sürmüştür. İstinaf edenin avukatı usulsüzlük olarak da müştekinin ifadesini alırken tahkikat memurunun bazı kelimeleri silip üzerine yazdığını ileri sürmüştü-r. Tahkikat memurunun şahadeti tetkik edildiğinde tahkikat memuru pennasının bittiği için soluk yazdığını ve bu nedenle soluk kelimeyi silip ayni kelimeyi tekrar yazdığını söylemiştir. Kanaatımızca bu husus herhangi bir etki yapa.n bir usulsüzlük değildir -kaldı ki bu usulsüzlüğün istinaf edenin verdiği ifade ile herhangi bir ilgisi yoktur.
Şimdi de S. istinaf sebebini ele alalım. İstinaf eden istinaf esnasında gönüllü ifadenin makuliyet testine tabi tutulduğunda ifade dışında verilen şahadetle bağdaşmadığı-nı ve ifade dışındaki şahadetin ifadenin gayrı makul olduğunu gösterdiğini iddia etmiştir. Herhangi bir mahkeme bir ifadenin gönüllü olarak verildiğini kabul ettikten sonra böyle bir ifade davada verilen diğer şahadet gibi, şahadet addolunur. Böyle bir şah-adete diğer şahadet gibi verilecek değer ve ağırlık Bidayet Mahkemesinin takdirine bırakılmış bir husustur. Bidayet Mahkemeleri ifadeyi şahadet olarak kabul ettikten sonra böyle bir ifadenin kıymet ve ağırlığını tezekkür ederken ifadenin direkt ve olumlu o-lup olmadığı, hangi ahval ve şerait tahtında yapıldığı, ifadenin ikna edici bir şekilde isbat edilip edilmediği hususlarını nazarı itibara alması gerekir. Bir ifadenin direkt, olumlu ve ikna edici bir şekilde isbat edildiği hususunda herhangi bir karar ver-mek için bazı makuliyet testleri uygulanır. Bu makuliyet testinin en önemlileri şunlardır: Acaba ifadenin doğruluğunu gösteren ifade dışında herhangi bir şahadet mevcut mudur? İfadede söylenenler başka şahadet tarafından teyid edilmekte midir: İfadede olgu-larla ilgili söylenenler imkân nisbetinde çek olunabilen hallerde çek edilip doğruluğu meydana çıktı mı? Suç ile itham olunan şahsın suçu işlemesine fırsat ve imkân var mıydı? Yaptığı ifade olanaklı mıdır? İfadede belirtilenler, ifade dışında verilen şahad-etle tutarlı mıdır: Bidayet Mahkemesi yukarıda belirttiğimiz makuliyet testlerini uygulayarak verilen ifadenin doğruluğunu teyid edici ifade dışında başka şahadetin mevcut olduğuna, sanığın itham edilmekte olduğu suçu işlemeye imkân ve fırsatı bulunduğuna,- diğer bütün makuliyet sorularına müsbet cevap vermenin mümkün olduğuna kanaat getirerek ifadenin direkt, olumlu ve ikna edici bir şekilde isbat edildiği kanaatına vardı. İstinaf eden verdiği ifadede Kuru Çeşmede dahiliye hastahanesinde hasta bakıcı olduğu-nu belirttikten sonra suçun işlendiği gün bayan X'in hastahanede hasta olarak yattığını, ve sabahleyin tüm hastaların, bayan X de dahil, derecelerini aldığını belirtmiştir. Bayan X'in o gün hastahanede bulunduğu hususu bayan X'in, Fatma Kemalin ve Hatibe E-rdal'ın şahadeti ile desteklenmektedir. Bayan X'in derecesinin o gün istinaf eden tarafından alındığı hususunda Bayan X tarafından şahadet vardır. İstinaf eden ifadesinde o gün sabahleyin bayan X'in koridorda dolaştığını söylemiştir. Bu husus bayan X'in ve- Hatibe Erdal'ın şahadeti tarafından desteklenmektedir. İstinaf eden ifadesinde hemşire Hatibe'nin bir aralık yukarıdaki yazıhaneye girdiğini söyledi. Bu husus Hatibe Erdal tarafından teyid edilmektedir. İstınaf eden ifadesinde bayan X'i bir odaya götürdüğ-ünü ve masanın üzerine dayanmasını söylediğini belirtti. O odada bir masa olduğu başka şahadet tarafından teyid edilmiştir. Bayan X de o odaya girdiğini, masaya dayandığını şahadetinde söyledi. İstinaf eden bayan X'in kilotunu aşağıya çektiğini ve kendi ze-kerini bayan X in anüsüne dayayarak bastırdığı zaman bayan X'in 'aaa' diye bağırdığını söyledi. Tüm bu hususlar bayan X'in şahadeti tarafından teyid edilmektedir. İstinaf eden pantolonunu çıkarmadığını ancak düğmelerini çözdüğünü ifadesinde söyledi. Bu hus-us da bayan X tarafından teyid edildi. Görülüyor ki istinaf edenin ifadesinde hemen hemen tüm söylediklerinin doğru olduğu hususunda ifade dışında şahadet mevcuttur ve ifade dışındaki şahadet tarafından teyid edilmektedir. İfadede belirtilen olgular imkân -nisbetinde çek edilenlerinin doğru olduğu, ifade dışında şahadet tarafından tesbit edilmiş, istinaf edenin itham olduğu suçu işlemesine fırsat ve imkân olduğu meydana çıkmış, ifadenin olanaklı olduğu belirmiş ve ifadede belirtilenler ve ifade dışında veril-en şahadet arasında genel olarak bir tutarlılık olduğu meydana çıkmıştir.
6. istinaf sebebine gelince istinaf eden Bidayet Mahkemesinin sanık şahadet vermezden önce formal mahiyette olan müdafaa şahitlerine şahadet vermelerine izin vermemskle hata ettiğin-i ileri sürmüştür. Fasıl 155, Ceza Usulü Kanunu'nun 74(1)(c) ve (d) maddesi bu hususta sarihtir. İddia Makamı davasını kapadıktan sonra sanık aleyhine ilk nazarda dava sebebi mevcut ise, Mahkemenin sanığı müdafaa yapması için çağırmasını öngörmektedir. San-ık hakkını kullanıp mahkemeye yeminsiz bir ifade veya yemin tahtında şahadet verdikten sonra şahadet vermek için herhangi bır şahit çağırabilir. İstinaf edenin avuktı Fasıl 155, Ceza Usulü Kanunu'nun 74(1)(c) ve (d) maddelerine rağmen müdafaanın formal ma-hiyette olan müdafaa şahitlerine, sanığın şahadet vermezden önce şahadet vermesine izin vermemekle sanığı durumunu izah etmekten mahrum ettiğini ileri sürmüştür. Kanaatımızca bu doğru değildir. Bilâkis Mahkeme 74(1)(c) ve (d) maddesinin hükümlerine uymakla- en doğru hareketi yapmıştır.
7. istinaf sebebine gelince Mahkeme huzurunda şahadet veren şahitlere inanıp inanmama hususu Bidayet Mahkemelerinin takdirine bırakılmış bir husustur. Genellikle Yüksek Mahkeme İstinaf Mahkemesi olarak Bidayet Mahkemesinin şa-hitler ve olgular ile ilgili bulgularına müdahale etmez. Meğer ki Bidayet Mahkemesinin herhangi bir şahide inanmakla hata ettiği hususunda İstinaf Mahkemesi ikna olunsun. Bayan X' in verdiği tüm şahadeti esaslıca inceledik ve Bidayet Mahkemesinin bayan X'i-n şahadetine inanmakla herhangi bir hata ettiği hususunda ikna olunmadık. Fatma Kemal'in şahadetine gelince ikinci istinaf sebebini incelerken Fatma Kemal'in şahadetinin ilk şikâyet prensiplerine uymadığı bakımından nazarı itibara alınmaması gerektiğini be-lirtmiştik.
8. istinaf sebebine gelince, 7. istinaf sebebini incelerken şahadetle ilgili söylediklerimiz bu istinaf sebebine de aynen şamildir. Bidayet Mahkemesinin Dr. Özkan'ın şahadetine inanmakla herhangi bir hata işlediği hususunda ikna olunmadık.
9.- istinaf sebebine gelince Bidayet Mahkemesinin teyid edici şahadet olarak kabul ettiği şahadetin teyid edici şahadet olmadığı iddia edilmiştir. Bidayet Mahkemesi teyid edici şahadet olarak bayan X'in çay odasında hemşire Hatibe tarafından görülmesini, Fatm-a Kemal'in ilk şikâyet babında söylediklerini, Dr. Özkanın bayan X'i muayene ettiğinde anüsle ilgili bulgularını ve sanığın verdiği gönüllü ifadeyi belirtmiştir. Kanaatımızca Bidayet Mahkemesinin teyid edici şahadet olarak kabul ettiği yukarıdaki hususlar -Fatma Kemalin şahadeti hariç, teyid edici şahadet mahiyetindedir ve bunları teyid edici şahadet olarak kabul etmekle hata etmiş değildir. Kaldı ki bu gibi suçlarda teyid edici şahadet aranmakla beraber Bidayet Mahkemesi müştekinin şahadetinin kesinlikle do-ğru olduğuna kanaat getirirse ve müştekinin şahadetini destekleyen teyid edici şahadet olmaması hususunda kendi kendilerine ihtar yaparlarsa, teyid edici şahadetin mevcut olmamasına rağmen herhangi bir şahsı mahkûm edebilirler. Bidayet Mahkemesi hükmünü ve-rirken müştekinin şahadetine inandıklarını ve kendi kendilerine gereken ihtarı yaptıktan sonra müştekinin şahadetine dayanarzk sanığı mahkûm ettiklerini sarahaten belirttiler.
10. istinaf sebebine gelince Bidayet Mahkemesinin müdafaa şahitlerinin şahadetin-in Mahkemeye ışık tutucu mahiyette olmadığına hükmetmekle hata ettiği ileri sürüldü. Bidayet Mahkemesi müdafaa şahitlerinin 3. şahidi olan Dr. Sedat Baker'in şahadetinin farazi olaylar üzerine istinad ettirildiğinden ışık tutucu mahiyette olmadığından bahs-etmiştir. Hakikaten Dr. Baker'in şahadeti incelendiğinde Dr. Baker'in tüm şahadeti farazi olaylar üzerine istinad ettirilmiştir. Dr. Baker şahadetinde ateşli hastalarda şuur bulanıklığı ve idrak bozukluğunun görüldüğünü söylemiştir. Hiç şüphe yoktur ki baz-ı ateşli hastalarda idrak bozukluğu ve şuur bulanıklığı olabilir. Fakat her ateşli hastada idrak bozukluğu ve şuur bulanıklığı olduğu kesinlikle söylenemez. Hiç şüphe yoktur ki bu hususta kesin bir şahadet verebilmek için ateşli hastayı bizzat muayene etme-k gerekir. Dr. Baker ise bayan X'i herhangi bir zamanda muayene etmiş değildir. Dolayısıyle Bidayet Mahkemesinin Dr. Baker'in şahadeti ile ilgili söyledikleri hatalı değildir.
Şimdi de 11. istinaf sebebini ele alalım. İstinaf eden tüm şahadet eleştirildiğ-inde ve normal bir teste tabi tutulduğunda sanığın beraat etmesi veya sanığa en azından şüphe menfaatının verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davada verilen tüm şahadeti esaslıca inceledik. Şahadetten açıkça görülüyor ki istinaf edenin suçu işlediğine d-air yeterinden fazla şahadet mevcuttur. Bu davada müştekinin şahadetine istinaf edenin gönüllü olarak verdiği ifade ve ifadede belirti- lenlerle müştekinin söylediklerini teyid eden lûzumundan fazla yeterli şahadet mevcuttur. Tüm şahadetin herhangi bir şü-phe yaratacak nitelikte olmadığı sarihtir. Dolayısıyle Mahkeme huzurunda olan, kabul edilen şahadet ışığında istinaf edenin beraat etmesi veya en azından istinaf edene şüphe menfaatının verilmesi gerekmez. Bilâkis Bidayet Mahkemesinin mahkûmiyet kararı lûz-umundan fazla yeterli şahadete istinad etmektedir. Bu nedenle Bidayet Mahkemesi istinaf edeni mahkûm etmekle herhangi bir hata işlemiş değildir.
Ceza ile ilgili 12. istinaf sebebine gelince istinaf eden kesilen iki yıl hapislik cezasının fahiş olduğunu ile-ri sürmüştür. Ceza kesilirken Bidayet Mahkemelerinin hangi hususları nazarı itibara alması gerektiği hususunda daha önceki Yüksek Mahkemenin verdiği birçok ceza kararlarında belritilmiştir. Bidayet Mahkemesinin hükmü okunduğunda cezayı keserken nazarı itib-ara alınması gereken tüm hususları nazarı itibara aldığı sarahaten görülmektedir. İşlenen suçun mahiyeti, nerede ve nasıl işlendiği göz önünde tutulduğunda kesilen iki yıl hapislik cezası fahiş değildir kanaatındayız. Bilâkis kesilen cezanın fazla olmayıp -oldukça hafif bir ceza addolunabileceğini göz önünde tutarak Ceza Usulü Kanununun (Fasıl 155) 147(1) maddesi tahtında kesilen cezanın mahkûmiyet tarihinden itibaren başlamasını emretmeği uygun görmedik.
Netice itibarıyle istinaf reddolunur.
Yüksek Mahkem-e
11 Nisan, 1974.
Full & Egal Universal Law Academy