-
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
İstinaf eden : Kemal Hüseyin
İle
Aleyhinde istinaf edilen : Baş Savcılık
ararsında.
(Ceza İstinaf No. 7/69, Dava No. 1137/68)
ve
İstinaf eden : Baş Savcılık
İle
Aleyhinde istinaf edilen : Kemal Hüseyin
ararsında.
(Ceza İ-stinaf No. 10/69, Dava No. 1137/68)
1'inci sanık namına : Ümit Süleyman ve Cahit Yılmazoğlu
Baş Savcılık namına : Zaim M. Necati
Yaralama - Fasıl 154 Ceza Yasasının 234 (a) paragrafına aykırı yaralama.
Suç ortağı - Bölüm 154 Ceza yasası mad-de 20 - Bir sanığın suç ortağı olarak mahhum edilebilmesi için sanıkta suç ortağı olma kasdının bulunması gereği.
Usul - Bir tanığın İlk Soruşturmada verdiği ifade ile Ağır Ceza Mahkemesinde verdiği ifade arasında çelişki olması halinde bu çelişkiyi- isbatlamak için İlk Soruşturma tutanaklarının ibraz edilmesi gereği - Bu yapılmayınca Mahkemenin tanığın İlk Soruşturmada neler söylediğini araştırmak mecburiyetinde olmaması.
Cezanın ağrılığı - İlk Mahkemenin vermiş olduğu cezayı İstinaf Mahkemes-inin değiştirmesi ile ilgili prensipler.
H Ü K Ü M
7/69 numaralı Ceza istinafında istinaf eden (2'inci sanık) 8/4/69'da Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 17/3/68 tarihinde Lârnaka'da kanuna aykırı bir şekilde Alaniçi'li İzzet Emir Ali'yi- yaraladığından, Fasıl 154, Ceza Kanununun 234 (a) ve 20'inci maddeleri tahtinde suçlu bulunarak 9/4/69'da 9 ay hapislik cezasına mahkûm oldu.
İstinaf eden mahkûmiyet ve ceza kararı aleyhine aşağıdaki sebeplerden dolayı istinaf eyledi :-
- 1. Bidayet Mahkemesinin, bir şahsın cürüm ortağı addedilmesi ve Ceza Kanunu Fasıl 154, Madde 20 altında mahkûm edilebilmesi için kanunun aradığı suç unsurları ve hususi ile cürmü kast (mens rea) isbat edilmediğinden sanığı ayni Ceza Kanununun 234'-üncü maddesinin derpiş ettiği suçtan suçlu bulması hatalıdır.
2. Bidayet Mahkemesinin sanığı mahkûm ederken İddia Makamı şahidi Asım Erol'un ilk tahkikat sırasında sanık ile ilgili olarak verdiği şahadet ile bilâhare duruşma sırasında verdiği şahad-et arasındaki bazı tenakuzları/dikkat nazarlarına sunduğu halde/kale almamak ve tenakuzun varid olup olmadığını resen tahkik etmememekle hataya düşmüştür.
3. Bidayet Mahkemesi sanığa ceza takdir ederken suçun Polis Karakolu içinde işlenmiş olmasına -aşırı ehemmiyet atfetmekle hataya düşmüştür.
4. Bidayet Mahkemesi tahfif edici sebepleri lâyıkıyle değerlendirmeden ceza takdir cihetine gitmekle hataya düşmüştür.
5. Bidayet Mahkemesi ceza takdir ederken sanığın mahkûm olduğu suçun emsali s-uçlardan, verilen ceza ölçüsünü göz önünde bulundurmada kusur etmiş ve bunun neticesi, işlenen suç ile verilen ceza arasında bütün şartlar nazara alındığında açık bir nisbetsizlik doğmuştur.
6. Bidayet Mahkemesi bir sanığa, ayni suçtan ayni Cezai-ye devresinde mahkûm olan başka suçlulara verdiği cezalara nisbetle çok ağır cezalar verirken, hissiyata kapıldığını ve sanık aleyhine tefrik yaptığını göstermistir.
Müşteki İzzet Emir Ali, 17 Mart 1968 tarihinde Lârnaka Polis Karakolunda tutuklu bul-unmakta idi. Öğleden sonra saat 5.00 raddelerinde dinlenme salonunda oturmakta idi. O sıralarda 2'nci sanık 1'inci sanık ile beraber Polis İstasyonuna girdiler ve mes'ul Subay ile bir kanuşma yaptıktan sonra müştekinin bulunduğu odaya girdiler. Sanıklar m-üştekinin odasına girdikten sonra sanık 1 müştekiyi vücudunun muhtelif yerlerinden bıçaklayarak yaraladı. İddia Makamınca sanık 1 suçu işlerken sanık 2 de sanık 1'e yardım etmiş ve dalayısıyle sanık 2 de Ceza Kanununun 20'nci maddesi tahtinde müştekiyi yar-alamak suçundan kabahatlıdır. Diğer taraftan 2'nci sanık suçun işlenmesinde 1'inci sanığa yardımcı almadığını, bilâkis suçun
işlenmesine mani olmak için araya girdiğini iddia etti.
Ağır Ceza Mahkemesi İddia Makamı ve Müdafaa tarafından çağrılan şaha-deti dinleyip esaslı bir şekilde inceledikten sonra 2'nci sanığın suçun işlenmesinde 1'inci sanığa yardımcı olduğu kanaatına vardı ve bundan dolayı 2'nci sanığı da itham olduğu suçtan kabahatlı buldu. Ağır Ceza Mahkemesi vaka ve şahadet hususunda kararında- şunları söylemiştir :-
"Müşteki şahadetinde iki sanık içeriye girdiğinde 2. sanığın kendine iskemle ile hücum ettiğini ve 1. sanığın kendisini bıçakladığını kaçmak istediğinde 2. sanık kendisine iskemle ile mani olduğunu ve kendisini köşeye düşürdü-ğünü ve köşede olduğu bir esnada l. sanık kendisini betekrar bıçakladığını ve bu sırada kendisini kaybettiğini Mahkeıneye söylemiştir.
İddia Makamı tarafından çağrılan diğer bir göz şahidi de polis baş müfettişi Asım Erol Mehmet (İ.M.Ş. 5) dir. Bu ş-ahidin dediğine göre sanıklar salona girdikten sonra işittiği bir patırdı üzerine odaya gitmiş ve sanıklara hitaben nedir yaptığınız, buraya rahatsızlık yapmaya mı geldiniz diye ihtar ve ikazda bulunmuştur. Bunun üzerine ise 2 sanık kendisine haydi sen b-uradan git demiş ve 1. sanık da kendisini bıçakla odadan dışarıya sevketmiştir. Betekrar odaya girdiğinde sanık ikinin müştekiyi boğazından tuttuğunu ve bucaktaki kanepenin üzerinde bastırdığını ve sanık 1'in de müştekiyi arkadan bıçakladığını Mahkemeye sö-ylemiştir.
Müdafaa tarafından yegâne şahit sanık 2'nin kendisidir. Sanık 2 şahadetinde müştekiyi tuttuğunu mamafih sanık 1 ile kavga etmemesi için tuttuğunu Mahkemeye söylemiştir. Kendi ifadesine göre müştekiyi tutmak ihtiyacını ancak müşteki ile san-ık 1 arasında söz atışması olduktan sonra hissetmiştir. Sanık 2 eline iskemle de aldığını fakat iskemleyi sırf müştekinin önüne koyup da sanık 1 ile kavga etmesine mani olmak için aldığını söylemistir.
Sanık 2 olan biten esnasında müştekiye bir de t-okat atmış olabileceğini kabul etmistir.
Davanın mahiyeti kısaca yukarıda zikredildiği gibidir. Şahitlerin şahit makamındaki tavrı hareketlerini müşahade ettikten ve Mahkemeye vermiş oldukları şahadeti esaslıca tezekkür ettikten sonra biz İddia Maka-mı sahitleri müşteki ile Asım Mehmed'in vermiş olduğu şahadetin doğruluğuna inandık. Öteki tafatan sanık 2'nin vermiş olduğu şahadete inanmadık.
İ.M.Ş. 5 Asım Mehmed'in doğru bir şahit olduğunu müdafaa avukatt dahi teslim etmiştir. Bu şahit ise -şahadette odaya girdiğinde 2. sanığın kendisine dışarıya çıkmasını ihtar ettiğini söylemiştir. İ.M.Ş. 5'in doğru bir şahit olduğunu ve bu söylediğinin de doğru olduğuna göre sanık 2`nin müşteki ile sanık 1'in kavga etmelerine mani olmak için müdahale ettiğ-i hususundaki iddiası doğru olamaz. Eğer sanık 2 müşteki ile sanık 1'in kavga etmelerine mani olmak istemiş olsa idi Asım Beyi odadan çıkartmak isteyeceğine Asım Beyden yardım taleb etmesi gerekir ve icap ettiği takdirde müştekiyi tutacağına kendi arkadaşı- olan sanık 1'i tutması icap ederdi. Saniyen, müştekinin sanık 1 tarafından, 5 defa bıçaklandığı bir hakikat iken sanık 2'nin bunu görmemesi ve bundan bihaber olması kanaatimizce inanılabilecek bir şey değildir.
İddia Makamı tarafından -çağrılan diğer şahitlerin şahadetlerine de inanmış bulunuyoruz. İnandığımız şahadet muvacehesinde asikârdır ki sanık 2'nin bütün harekâtı sanık 1'in müştekiyi bıçaklaınasına yardımcı mahiyette ve müştekiyi de sanık 1'e karşı müdafaasız kılacak nitelikte -idi. Bu böyle olduğuna göre de sanık 2 ceza usulü kanununun 20 maddesi tahtında sanık l ile ayni şekilde müştekiyi yaralamaktan kabahatlidir ve biz kabahatli oldubuna makul şüpheden ari olarak inanmış bulunuyoruz."
Bir şahsın cürüm ortağı addedilmesi- ve Ceza Kanunu Fasıl 154, madde 20 tahtinde mahkum edilebilmesi için cürmü kast (mens rea)'nın mevcut olması gerekir. Bu hususta National Coal Board v. Gamble (1959) 1 Q.B.D. sayfa 20'de Devlin J. şunları söylemiştir :
"Another way of putting the point i-s to say that aiding and abetting is a crime that requires proof of mens rea, that is to say, of intention to aid as well as knowledge of the circumstances, and that proaf of the intent involves proof of a positive act of assistance voluntarily done."
- Genel olarak bir şahıs yaptığı hareketlerin muhtemel ve tabii neticelerini niyet ettiği farz olunur. Mamafih, o şahıs haki-ki niyetiin ne olduğuu hakkında Mahkemeye sahadet verebilir ve bu gibi ahvallerde o şahsın hakiki niyetinin ne olup olmadığını karara bağlamak Mahkemeye düşer. Bu davada 2'nci sanık Mahkemeye şahadet vermiştir ve niyetinin suçun işlenmesi için 1'nci sanığa- yardım etmek olmadığı, müştekinin 1'nci sanık ile kavga etmesini önlemek olduğunu iddia etmiştir. Bidayet Mahkemesi sanığın bu hususta verdiği şahadeti kabul etmemiştir ve 2'nci sanığın bütün harekâtı 1'nci sanığın müştekiyi bıçaklamasına yardımcı mahiye-tte olduğuna ve müştekiyi de 1'nci sanığa karşı müdafaasız kılacak nitelikte ölduğurna kanaat getirdi. Bidayet Mahkemesi kararında "mens rea"dan sarahaten bahsetmemekle beraber zımnen 2'nci sanığın 1'nci sanığa yardım etme niyeti ile harekette bulunduğu k-anaatına varmıştır. Kanaatımızca Bidayet Mahkemesi tarafından kabul edilen şahadet muvacehesinde suçun işlenmesinden evvel, suçun işlenmesi esnasında ve suçun işlenmesinden hemen sonra 2'nci sanığın hareketleri, oynadığı rol ve söylediği sözler 1'nci sanığ-a suçu işlemek için yardım etmeye niyeti olduğunu aşikâr bir surette göstemektedir.
Kanaatımızca Bidayet Mahkemesine verilen şahadet tüm olarak incelendiğinde Bidayet Mahkemesinin 2'nci sanığı itham olunduğu suçtan kabahatlı bulmak için kâfi dereced-e şahadet vardır. Bundan dolayı istinaf sebeplerinin 1'incisi reddolunur.
İstinaf sebeplerinin 2'ncisini ele alalım. 2'nci sanık İddia Makamı şahidi Asım Erol'un duruşma esnasında verdiği şahadet ile ilk tahkikat sırasında verdiği şahadet arası-nda bazı tenakuzların mevcut o1duğunu ve bu tenakuzların Bidayet Mahkemesinin dikkat nazarına sunulduğu halde Mahkeme tarafından kaale alınmadığını ve tenakuzların varid olup olmadığı Mahkeme tarafından tahkik edilmediğini ve bundan dolayı Bidaye-t Mahkemesinin hataya düştüğünü iddia etmektedir. Şahit Asım Erol'un duruşma esnasında verdiği şahadet ilk tahkikat sırasında verdiği şahadetten farklı alduğuna dair Bidayet Mahkemesi evrakında herhangi bir kayıt görülmemektedir. Duruşma esnasında şahit As-ım Erol ilk adaya girdiği zaman 2'nci sanığın kendisine "Sen git o tarafa" dediğini söyledi. 2'nci sanık şahidi istintak ederken şahidin ilk tahkikat esnasında ilk odaya girdiğinde "sen git o tarafa" diyenin 1'inci sanığın olduğunu ancak şahit 2'nci defa o-larak odaya girdiğinde 2'nci sanığın "sen git o tarafa" dediğini iddia etmiştir. Mamafih, şahit cevap o1arak i1k olarak 2'nci sanığın "sen git a tarafa" dediğini israr etti. İlk tahkikat esnasında şahit tahkikat esnasında yemin tahtinde söyledikleri-ni Ağır Ceza Mahkemesine ibraz etmesi gerekirdi. Bu yapılmayınca Ağır Ceza Mahkemesi şahidin ilk tahkikat esnasında neler söylediğini araştırmak mecburiyetinde değildir. Kaldı ki 2'nci sanık "sen git o tarafa " sözlerini şahide odaya ilk olarak girdiğinde- mi yoksa 2'nci defa olarak girdiğinde mi söylemesi çok mühim değildir. Kanaatimizce mühim olan husus bu sözlerin 2'nci sanık tarafından söylenmesidir. Bundan dolayı istinaf sebeplerinin 2'ncisi de reddolunur. Yukarıda izah olunan sebeplerden dolayı Ağır -Ceza Mahkemesi 2'nci sanığı itham olunduğu suçtan mahkûm etmekle herhangi bir hataya düşmüş değildir.
İstinaf sebeplerinin 3, 4, 5 ve 6'ıncısı kesilen cezanın haddinden fazla olması ile ilgilidir. Diğer taraftan Savcılık 10/69 numaralı ceza istinaf-ı ile kesilen 9 ay hapisliğin kifayetsiz olduğunu iddia ederek cezanın artırılmasını taleb etmistir.
Yüksek Mahkeme İstinaf Mahkemesi olarak alt kademedeki Mahkemenin verdiği cezayı değiştirmek hususunda bazı prensipler dahilinde hareket eder. Bu pre-nsibler şunlardır:
l. İstinaf Mahkemesi davaya direkt olarak kendisi bakmış olsaydı sanıklara Bidayet Mahkemesinin verdiği cezadan farklı bir ceza vermek temayyülünde olsa dahi, yalnız bu sebepten Bidayet Mahkemesinin kestiği cezaya müdahale etmez.
- 2. Bidayet Mahkemesinin ceza kesmek hususunda takdir hakkına İstinaf Mahkemesinin müdahale etmesi için Bidayet Mahkemesinin cezayı keserken bazı yanlış prensiplere dayanarak hareket ettiğine veya bazı mühim faktörleri nazarı itibara almadığına İst-inaf Mahkemesinin kanaat getirmesi ve ikna olunması lâzımdır.
3. Davanın, bütün ahval ve şeraitini göz önünde tutarak kesilen cezanın aşikâr bir surette çok fahiş (manifestfy exessive) veya çok az olduğu hallerde İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahkemesin-in kestiği cezayı değiştirebilir.
Bu hususta R. v. Keneth John Ball, 35 Cr. App. R. sayfa 165'de ve Regina v. Sofoclis Georghiou (Cr. App. No. 2113) 22 C.L.R. sayfa 148'de şunlar yer almaktadır :-
R. v. Ball :
"It appears to us appropriate that we sh-ould restate the principles which must guide a Court in deciding what is the right sentence to pass an a prisoner. In the first place, this Court does not alter a sentence which is the subject of an appeal merely because the members of the Court might hav-e passed a different sentence. The Trial Judge has seen the prisoner and heard his history and any witnesses to character he may have chosen to call. It is only when a sentence appears to err in principle that this Court will alter it. If a sentence is ex-cessive or inadequate to such an extent as to satisfy this Court that when it was passed there was a failure o apply the right principles, then this Court will intervene."
Regina v. Sofoclis Georghiou :
"The principles upon which an Appellate Court will a-ct in exercising its jurisdiction to review sentences are firmly established. The Court does not alter a sentence on the mere ground that if members of the Court had been trying the appellant they might have passed a somewhat different sentence and it wi-ll not ordinarily interfere with the discretion exercised by a trial Judge unless it is evident that the Judge has acted upon some wrong principle ar overlooked. some material factor (R. v. Gumbs 19 Cr. App. R. 74). To this might be added a thrird criterio-n, namely, that the sentence is manifestly excessive in view of the circumstances of the case R. v. Sherskewsky (1912) 28 T.L.R. 364".
Mahk-eme suçlu bulduğu bir sanığa vereceği cezayı kararlaştırırken bazı prensipler dahilinde hareket etmesi gerekir. Bu prensiplerin en mühimi Mahkemenin amme menfaatini göz önünde tutmasıdır. Amme menfaatının neler olduğa hususu 4/68 numaralı ceza istinafında- verilen hükümde ve R. v. Kenethy John Ball 35 Cr. App. R. sayfa 165'de etraflıca izah edildiğinden bunları burada tekrarlamaya lûzum görmüyoruz.
Bidayet Mahkemesinde verilen cezaların yeknesak olması hususunda yapılan iddiaya gelince kanaatimizce -bir davada uygun cezanın ne olacağı hususu Mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Ancak Mahkeme vereceği cezayı tesbit ederken suçun hangi ahval ve şerait tahtinde işlendiğini, sanığın karakterini ve meselenin bütün faktörlerini nazarı itibara alarak hareket -etmesi gerekir. Bunun için ayrı zamanlarda benzer suç işleyen ayrı sanıklar ayni cezaya çarptınlamaz. Her suçun kendisine has özellikleri nazarı itibara alınarak ceza kesilir. Bak. Regina v. Sofoclis Gearghiou (Cr. App. R. Na. 2113) 22 C.L.R. sayfa 149. -
Kanaatimizce Ağır Ceza Mahkemesi sanığa ceza verirken yanlış prensiplere istinad ettiği görülmediğinden ve nazarı itibara alınması icab eden bütün mühim faktörler nazarı itibara alındığından ve verilen 9 ay hapislik cezası aşikâr bir surette çok faz-la veya çok az plmadığından 7/69 numaralı istinafın 3, 4, 5 ve 6'ıncı sebepleri ve 10/69 numarah istinafın cezanın kifayetsiz olduğu iddiası reddolunur.
Yukarıda izah olunan sebeplerden dolayı gerek 7/69 numaralı istinaf ve gerekse 10/69 numaralı ist-inaf reddalunur.
Hapislik cezası 9/4/1969'dan başlar.
Tarih : 5 Haziran 1969.
Full & Egal Universal Law Academy