- Ceza İstinaf No. 9/74
(Dava No. 141/74; Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir, Başkan, Ülfet Emin ve
Şakir S-. İlkay.
İstinaf eden: Şefik Mustafa, Lefkoşa.
(Sanık)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Türk Emniyet Müdürlüğü
a r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Mustafa Varol.
Aleyh-ine istinaf edilen namına: Argun F. Korkut.
Teşhir -Edebe mugayir teşhir yapma suçu - Sanığın İlk Mahkemece bu
suçtan beraat ettirilmesi.
Fasıl 154 Ceza Yasası - Yasanın 152. maddesine aykırı edebe mugayir
darbetme, 370(b) maddesine aykırı Müşteki-yi suç işlemeye teşvik etme ve 176. maddesine aykırı edebe mugayir bir teşhir yapma davalarından itham - İlk Mahkemenin Sanığı 152. maddeye aykırı edebe mugayir darbetme suçundan mahkûm etmesi ve diğer suçlardan beraat ettirmesi - Ilk Mahkemenin Sanığı suç-lu bulduğu davadan 1 yıl hapis cezasına çarptırrnası.
Edebe mugayir darbetme suçu - Fasıl 154 Ceza Yasası madde I52 - Suç
işlemeye teşvik etme suçu - İlk Mahkemece bu suçtan Sanığın beraat ettirilmesi - Edebe mugayir darbetme suçunun oluşması için yapıl-an hareketin veya fiilin tecavüz sayılması ve tecavüzün de müstehcen olması gerekir - Bir hareketin kanunen Müştekiye karşı tecavüz sayılabilmesi için Sanığın baskı, tehdit veya hasmane bir tavrı neticesi, Müştekinin rıza ve isteği hilâfına yapılmış bir ha-reket olması gerekir - Meselede Sanığın teklifi ve Müştekinin kabulü neticesi Müşteki masturbasyon yapma hareketinde bulunduğundan hareketin tecavüz sayılamaması ve Sanığın mahkûm edilememesi.
Şahadet - İlk Mahkemenin olayı anlatan 2 kişinin de bazı farkl-ara
rağmen doğruyu söylediğine kanaat getirmesi ve olayın hangisinin şahadetine göre cereyan ettiği hakkında bulgu yapmaması - Bu durumda Sanığa daha müzahir olan şahadetin olayın ceryanı hakkında kabul edilmesi gerekir.
İstinaf - Mahkûmiyet aleyhine i-stinaf - Yapılan hareketin edebe mu-
gayir darbetme suçunu meydana getirmemesi nedeniyle İstinaf Mahkemesinin Sanığı beraat ettirmesi.
Tecavüz - Müstehcen tecavüz - Ceza Yasası madde 152'ye göre suçun
oluşması için fülin tecavüz (Sanığın isteği hilâfı-na bir fiil)
- tecavüzün de müstehcen olması gerekir - Sanığın daveti ile olsa dahi olayda hareket veya fiil Müştekinin rıza ve hilâfına yapılmadığından Müştekiye karşı yapılmış bir tecavüz addolunamaz.
OLAY: Müşteki ilkokul öğrencisi idi. Mücahit olan S-anık bir mevzide
nöbet beklerken Müşteki ile bir arkadaşı mevzinin yanında oynamaya başladılar. Sanık onlardan biraz ilerideki bir satıcıdan sandüviç almalarını rica etti. Sanık sandüviçten Müşteki ve arkadaşına da kesip verdi ve akabinde zekerini dışarı-ya çıkararak Müştekiye masturbasyon yaptırdı.
Sanık müştekiyi edebe mugayir darbetmek, Müştekiyi suç işlemeye teşvik etmek ve edebe mugayir teşhir yapmakla itham edildi.
İlk Mahkeme Sanığı 2. ve 3. davalardan suçlu bulmayıp beraat ettirdi. 1. davadan ise s-uçlu bulup makûm etti ve ona 1 yıl hapis cezası verdi.
Sanık mahkûmiyetin şahadetle bağdaşmadığını ve İlk Mahkemenin müstehcen tecavüzde bulunduğu bulgusuna varmakla hata ettiğini ileri sürerek hükmü istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, İlk Mahkemenin ger-ek Müşteki gerekse ark
adaşının şahadetine inandığını, halbuki bu iki şahidin anlattıkları arasında fark olduğunu, bu durumda olayın Sanığın iddiplarına daha yakın olan Müştekinin arkadaşının anlattığı şekilde cereyan ettiğini kabul etmek gerektiğini beli-rtti.
Müstehcen tecavüz, edebe aykırı olarak nitelendirilebilecek bir tecavüz olduğuna göre öncelikle Sanığın hareketinin tecavüz olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirten Yüksek Mahkeme, böyle bir hareketin kanunen Müştekiye karşı tecavüz sayıla-bilmesi için Müştekinin riza ve isteği hilâfına gerçekleşmesi gerektiğini, bu olayda Müştekiye karşı baskı, tehdit veya zor kullanılmamış olduğunu, Müştekinin Sanığın masturbasyon yapma teklifini kabul ettiğini dolayısıyle olayın bir tecavüz sayılamayacağı-nı belirtti ve istinafı kabul ederek mahkûmiyeti iptal etti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Fairclough v. Whipp 35 Cr.App.R. s.138.
D.P.P. v. Rogers 37 Cr.App.R. s.137.
____________________
HÜKÜM
İşbu- istinafın 10. 5.1974 tarihinde yapılan duruşması üzerine Mahkeme istinafın kabul edilip mahkûmiyetin iptaline ve hükmün gerekçesinin daha sonra verilmesine karar vermiştir.
Müstenif (sanık), Bidayet Mahkemesi huzurunda, 3 dava tahtında Fasıl 154 Ceza Kan-unu'nun 152. maddesine aykırı olarak müştekiyi edebe mugayir darbetmek, 370(b) maddesine aykırı olarak müştekiyi, suç işlemeye teşvik etmek ve 176. maddesine aykırı olarak edebe mugayir bir teşhir yapmakla itham edilmiştir.
Bidayet Mahkemesi sanığı 2. ve -3. davadan kabahatlı bulmayıp beraat ettirmiş, l. davadan ise kabahatlı bulup mahkûm etmiş ve bir ay hapse göndermiştir. İstinaf 1. dava üzerinden verilen mahkûmiyet kararı aleyhine yapılmıştır.
İstinaf ihbarnamesinde 6 istinaf sebebi ileriye sürülmüşse d-e, istinafın duruşmasına başlamazdan önce bunların bazıları geri çekilmiş ve istinaf sadece mahkûmiyetin şahadetle bağdaşmadığına ve Bidayet Mahkemesinin sanığın müstehcen tecavüzde bulunduğu bulgusuna varmakla hata işlemiş olduğuna mütedair sebeplere tahd-it edilmiştir.
Bidayet Mahkemesi huzurunda davaya konu teşkil eden olayın ne şekilde yer aldığı hususunda bu hükümde kendisinden S diye bahsedilmekte olan 12 yaşındaki ilkokul öğrencisi müşteki ile kendisinden E diye bahsedilmekte olan diğer bir ilkokul ö-ğrencisi şahadet vermiştir. Her iki şahidin de anlattıklarına göre bir gün mücahit olan sanığın nöbet beklemekte olduğu mevzinin yanında gezip oynarlarken sanığın ricası üzerine ona biraz ilerideki bir satıcıdan sandüviç getirmişler ve sanık sandüviçten on-lara da kesip vermiş ve akabinde de zekerini dışarıya çıkararak müştekiye masturbasyon yaptırmıştır. Davaya konu teşkil etmekte olan bu olayın nasıl ve ne şekilde yer aldığı hususunda S. ve E.'nin şahadetleri arasında bazı farklar mevcuttur. S. ilk sorgusu-nda, olayın cereyan tarzını şu şekilde anlatmıştır:
"Sandüviç yedik. Toprak mevzi vardır. Arkası Göğüs hastahanesine bakar. 'Gelin buraya' dedi. Biz de toprak mevziye girdik. E'ye 'dur sen burada kapının yanında' dedi. Bana 'gel buraya' dedi. Silâhı dayadı-. Pantolonunun öndeki düğmelerini çözmeye başladı. Donu da indirdi. Bana 'bunu tut' dedi. Büllüğünü tuttum. 'Böyle yapacan' dedi. Ve elini hareket ettirdi. Ben de yaptım. Bana 'sen de dur kapıda ve E. de gelsin' dedi. E. 'ben yapmam' dedi. E'yi kandırdı. '-Gel de güzeldir' diye. E. de bir iki defa yaptı 'çekiliniz geçiniz bu yana belenmeyesiniz' dedi ve bir sıvı aktı. . ."
Daha sonra istintakında ise şöyle demiştir:
"Benim düğmeleri çözdüğüm ve okşamaya başladığım
doğru değil. O elimi tutarak okşattı. Bu -işin ayıp olduğunu bilirdim.Bana zorla yaptırdı. Ben yalan söylemem istersen şahidi de çağır."
E. ise olayın cereyan tarzını şu şekilde anlatmıştır:
"Bu mücahidin yanında gezerdik. Sanık nöbet beklerdi. Bize 'büllüğümü okşa' dedi. Bize dedi. Kendisine dah-a önce sandüviç getirmiştik. Sandüviçi sanık yedi. Bize de verdi, fakat ben yemedim. Mevzinin içinde oldu. Sanık mevzün içinde idi. S. donun üstünden okşaladı. Sanık düğmeleri çözdü. S. eliyle hareket ederek okşaladı. Sanık S.yi tutmazdı. Okşala okşala bir-şey aktı büllüğünden. Sümük gibi bir şey akıttı Akarken büllüğü dışarıda idi. Bana da yapmamı söyledi. Ben yapmadım. S. yaparken ben yanında idim. Mevzinin içinde idim. Sanık S.yi tutmadı."
Bidayet Mahkemesi kararında 'aralarındaki farklılıklara rağmen' h-er iki şahidin de gerçeği söyledikleri sonucuna varmış olduğunu söylemiş fakat olayın kesin olarak hangisinin şahadetine uygun olarak cereyan etmiş olduğuna dair bulgu yapmamıştır. Bu durumda sanığa daha müzahir olan E'nin anlattığı şekilde olayın cereyan -etmiş olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Müstehcen tecavüz edebe aykırı olarak nitelendirilebilecek bir tecavüz olduğuna göre bir sanığın böyle bir suçtan kabahatlı bulunabilmesi için sanığın müştekiye tecavüzde bulunması ve bu tecavüzün ma.hi eti itibar-ı ile edebe aykırı olması gerekir. Binaenaleyh ilkin kararlaştırılması gereken husus tecavüzün mevcut olup olmadığıdır. Mevzubahis hareket, müşteki tarafından sanığa yapılmış bir hareket olduğunda, sanığın teklif ve daveti üzerine yapılmış olsa dahi, bu gi-bi hareketin kanunen müştekiye karşı bir tecavüz olarak sayılabilmesi için mü tekinin bu hareketinin sanığın baskı, tehdit veya hasmane bi r tavrı neticesi yapılmış olması lâzımdır. Ancak bu gibi ahval tahtında, yani müştekinin riza ve isteği hilâfına, yap-ılmış olduğu takdirde sanığa yapılan böyle bir hareket müştekiye karşı bir tecavüz addolunabilir.
İngiltere'de Fairclough v. Whipp 35 Cr.App.R. 138 davasında sanık bir kanal kenarınddökmekte idi. Bazı küçük yaşta kızlar yanından geçerken 9 yaşındaki şikâ-yetçiye dışarıda bulunan zekerine dokunmasını söyledi ve şikâyetçi de bunu yaptı. İstinaf Mahkemesi zekerine dokunması için sanığın müştekiye yapmış olduğu davetin mûştelcîe bir tecavüz addedilemeyeceğini ve sanığın hareketinin, müştekinin rizası hilâfına -yapıldığında tecavüz addedilebilecek herhangi bir şey olmu olmadığına .göre, müstehcen bir tecavüz addedilemeyeceğine hükmetti. İstinaf Mahkemesinin hükmünü veren Baş Hâkim şöyle demiştir:-
-"An assault can be committed without there being battery, for instance, by a threatening gesture or a threat to use violence made against a person, but I do not know of any authority that says that, where one person invites another person to touch him, tha-t can amount to an assault. The question of consent or nonconsent arises only if there is something which, without consent, would be an assault on the latter. If that which was done to the child would have been an assault if done against her will, it would- also be an assault if it was done with her consent and is of an indecent nature, because she cannot consent to an indecent assault. But before we come to the question whether there was an indecent assault we must consider whether there was an assault, and- I cannot hold that an invitation to somebody to touch the invitor can amount to an assault on the invitee."
-
D.P.P. v. Rogers 37 Cr.App.R. 137 davasında sanık 11 yaşındaki kızı ile evde yalnız bulunduğu iki kere kolunu çocuğun omuzuna a-tarak onu hanaya çıkarttı ve orada zekerini dışarıya çıkararak çocuğun kendisine masturbasyon yapmasını teklif etti ve çocuk da bunu yaptı. İstinaf Mahkemesi sanığın çocuğa baskı yapmadığı, zor kullanmadığı ve hasmane bir tavır takınmadığı cihetle yaptığın-ın çocuğa karşı bir tecavi:ız ve dolayısıyle müstehcen bir tecavüz addolunamayacağına, sanığın kolunu çocuğun omuzuna atmasının ise bir babanın çocuğuna karşı yapabileceğinden fazla bir şey olmadığına ve binaenaleyh, sanığın kanunen kabahatlı bulunamayacağ-ına hükmetti. İstinaf Mahkemesinin hükmünü veren Baş Hâkim şöyle demiştir.
"Before a man can be found guilty of an indecent assault it has to be found that he was guilty of an assault, for an indecent assault is an assault accompanied by indecency, and if -one could show here that the respondent had done anything towards his child which by any fair use of language could be called complusion, or acted, as I have said in other cases, in a hostile manner towards heI, that is, with a threat or a gesture which co-uld be taken as a threat, or had pulled a reluctant child towards him, that would undoubtedly be an assault and if it was accompanied by an act of indecency, it would be indecent assault.
..................................................
I think the ju-stices were right in saying that in principle they could not distinguish the present case from Fairclough v. Whipp. It is quite true that there might be a case in which the evidence showed that what was being done was really done against the will of the ch-ild, if the father had used complusion on the child. Here no force was used and nothing was done except what any father may do, and however much -we may regret that we cannot punish the respondent for doing an act which deserves the reprobation of every decent man, we feel that the justices came to a right decision and we reluctantly dismiss this appeal."
Bu meselede de, doğru olarak kabul edilen- E'nin şahadetinden ve hatta S'nin ilk sorgusunda anlattıklarından görülebileceği gibi, sanık müştekiye baskı veya zor kullanmamış, tehditte bulunmamış veya hasmane herhangi bir tavır takınmamış, sadece müştekinin kendisine masturbasyon yapmasını teklif et-miş ve müşteki de bunu yapmıştır. Bu durumda sanığın hareketinin müştekiye karşı bir tecavüz ve dolayısıyle müstehcen bir tecavüz sayılamayacağına ve binaenaleyh sanığın mahkûmiyetinin iptal edilmesi gerektiğine maalesef hükmetmek mecburiyetindeyiz.
Son o-larak bir hususa değinmek istiyoruz. Whipp davasında hükmü veren Baş Hâkim, bir çocuğun huzurunda veya bir çocuk ile ilgili olarak yapılan bu gibi bir müstehcen hareketin suç addedilip cezalandırılabilmesini mümkün kılacak bir kanun geçirilmesinin şayanı a-rzu ve tavsiye olduğu görüşünü izhar etmiştir. Bu görüşe bizim de tamamıyle katıldığımızı ve Kıbrısta da böyle bir kanunun geçirilmesinin şayanı arzu ve tavsiye olduğunu belirtmek yerinde olur.
Yüksek Mahkeme
21 Mayıs, 1974.
Full & Egal Universal Law Academy