-D. 5/ 2013 Yargıtay/Hukuk 100/2011
(Girne Dava No: 2312/2010)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden:- 1- (2164/2006 sayılı davada taraf olmayan
ancak 2164/2006 sayılı davada verilen
hüküm ile hakları haleldar olan) Robert
Alan French, No: 7, Demokrasi Sokak,
Karşıyaka-Girne ve diğerle-ri
(Davacılar)
ile -
Aleyhine istinaf edilen No. 1- Akfinans Bank Ltd., Lefkoşa
(Davalı No: 1)
A r a s ı n d a.
İstinaf edenler- namına: Avukat Boysan Boyra
Aleyhine istinaf edilenler namına: Avukat Talat Kürşat adına
Avukat Akan Kürşat.
Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Talat Usar'ın 2312/2010 sayılı davada, 26.8.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davacılar tarafından yapıl-an istinaftır.
----------------
K A R A R
Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, Girne Kaza Mahkemesinin 2164/2006 sayılı davada, 20.11.2008 tarihinde verdiği hükmün iptalini talep eden, Davacılar tarafından Emir 2 nizam 1 tahtında ikame edilen davad-aki, ara emri talep eden istidayı ret eden Bidayet Mahkemesinin 26.8.2011 tarihli kararından yapılmaktadır.
Davacı/Müstedi/İstinaf Edenler 23.11.2010 tarihli istidaları ile:
Esas başvurunun nihai bir karara bağlanmasına ve/veya Muhterem Mahkemece takdir -ve tayin edilecek bir tarihe kadar Davalı No:1 Müstedaaleyhin ve/veya müstahdemlerinin ve/veya vekillerinin ve/veya ajanlarının;
Girne-Karşıyaka-Pafta/Harita XI.5E1 ve 2, 7763 kayıt numaralı ve parsel 148/1/5/1 ile
Girne-Karşıyaka-Pafta/Harita XI.6 W1 ve 2- ve 7739 kayıt numaralı ve parsel 10.5/1'de
kain taşınmaz malları satmaktan, hibe etmekten, 3. şahıslara devretmekten, herhangi bir şekilde yükletmekten ve bu taşınmazlarla ilgili olarak herhangi bir tapu işlemi yapmaktan men eden bir emir ve/veya
men-i -müdahale emri ve/veya ara emri verilmesini,
talep etmişlerdir.
Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı/Müstedaaleyhler, istidaya itiraz dosyalayarak, istidanın ret ve iptal edilmesini talep etmişlerdir. İstida dinlenmiş ve Bidayet Mahkemesi 26.8.2011 tarihli -kararında 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilebilmesi için gerekli kriterleri inceleyerek, ilk kriter olarak (Mavi 190) karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğuna; Davacıların davalarında haklı olabilmelerine dair bel-irtilerin mevcut olmadığına (Mavi 195); Davacılar açısından telafisi imkansız bir durumun doğmayacağına (Mavi 198) dair bulgular yapmıştır. Bidayet Mahkemesi (Mavi 200) talep edilen emrin verilmesi halinde, Davalı No.1'in düçar olacağı müşkülatın, emrin ve-rilmemesi halinde, Davacıların uğrayacağı müşkülata nazaran daha fazla olacağına kanaat getirmiş ve netice itibarıyla, Davacıların talep ettikleri şekilde ara emri verilmesinin uygun ve adil olmayacağına dair karar vererek, ara emri talep eden istidayı ret- ve iptal etmiştir.
İstinaf Edenler/Müstedi/ Davacılar, Bidayet Mahkemesinin bu kararından, birçok alt paragraflarla 17 istinaf sebebi ile istinaf etmekle birlikte, istinafın dinlenmesi aşamasında, istinaf sebeplerini 4 başlık altında toparladılar.
İst-inaf Eden, istinaf başlıklarını şu şekilde sıralamıştır:
Bidayet Mahkemesi, istidayı reddetmekle ve ret gerekçesi olarak, Davacıların davalarında haklı olduklarına dair belirtiler olmadığına karar vermekle hata yaptı.
Bidayet Mahkemesi, istidayı reddetmekl-e ve ret gerekçesi olarak, Davacıların talep ettikleri ara emri verilmediği takdirde telafisi imkansız zarar-ziyanla karşılaşacaklarına dair iddialarına itibar etmemekle, hata yaptı.
Bidayet Mahkemesi, ara emri talep eden istidanın kararını verirken, davan-ın esasına girmekle hata yaptı.
Bidayet Mahkemesi, istidayı reddetmekle ve reddinin gerekçesi olarak ara emrinin verilmesi halinde tarafların karşılaşacağı müşkülat hususu ile ilgili olarak, Davalı No.1'in karşılaşacağı müşkülatın Davacıdan daha fazla olac-ağına bulgu yapmakla hata yaptı.
Bidayet Mahkemesi Davacıların iddialarında haklı olduklarına dair belirtiler olmadığı yönünde karar vermekle hata yaptı.
Bidayet Mahkemesi, kararında, Davalı No.1'in ipotek aldığı taşınmaz mal üzerinde inşaata devam- edildiğini ve orada evler bulunduğunu bildiğini kabul etmiş (Mavi 191), ipotekli alacaklı olarak Davalı No.1'in veya ipotekli borçlu olan Davalı No.3'ün 11/1978 sayılı İpotek Yasası altında, konu taşınmaz üzerinde akitsel hakları olduğunu iddia eden Davac-ılara bildirim yapma mecburiyetleri bulunmadığını, aynı şekilde Tapu Dairesinden de Davacı konumunda kişilere bildirim yapılması gerekmediğini (Mavi 193), bu nedenle Tapuya istida konusu taşınmazların tarla olarak gösterilmesinin tek başına hileye dair bel-irti olarak kabul edilemeyeceğini, Davalı No.1 ipoteği kaydederken, taşınmaz mal üzerine evlerin inşa edilmekte olduğunu Tapuya bildirmiş olsa dahi, Tapunun veya Davalıların Davacılara yasal herhangi bir bildirimde bulunması gerekmediğini (Mavi 193), Dava-lıların borçlanma, mahkeme süresi, Tapu nezdinde ipoteğin tesisi ve neticede ipotekli taşınmazların satışının hile ve meşveretle olduğuna dair iddialarında, Davacıların haklı olabileceklerine dair belirtilerin mevcut olmadığına (Mavi 195) karar vermiştir.
-
İstinaf Edenler, Davacıların, davalarında haklı olduklarına dair belirtiler başlığı altına, Davalı No.1 Banka ile Davalı No.2,3, ve 4'ün meşveretleşerek, hile ile haksız ve kanunsuz olarak, Davacıların Davalı No.2 ve/veya 3 ve/veya 4'den Emare No.1 s-özleşmelerle satın aldıkları evlerin varlığını bildikleri halde, bu evlerin varlığını ve evlerin Davacılar tarafından satın alındıklarını Tapu Dairesinden gizleyerek, evlerin yer aldığı arazinin Tapu Dairesi nezdinde, Davalı No.1 lehine ipotek verildiğini,- bilahare Davalı No.2 ve/veya 3, ve/veya 4'ün Davalı No.1'e olan borçlarını ödemediklerini, Davalı No.1 tarafından Davalı No.2,3 ve 4 aleyhine dava ikame edildiğini, bu safhada da, Davacıların konudan haberdar edilmediklerini, Davalıların mutabakatları net-icesinde, 2164/2006 sayılı davada hüküm kaydedildiğini, evlerin yer aldığı arazinin satışı için mahkemeden satış emri temin edildiğini, netice itibarıyla Davalıların hile ile ve meşveretleşerek Davacıların Davalı No.2 ve/veya 3 ve/veya 4'den satın aldıklar-ı evlerin istida konusu arazide yer aldığını gerek Tapu Dairesinden gerekse mahkemeden gizleyerek, hüküm ve satış emri alındığı iddiasıyla ikame ettikleri davalarında haklı olduklarına dair belirtiler bulunduğuna dair bulgu yapmayan Bidayet Mahkemesinin ha-ta ettiğini ileri sürdüler.
İstinaf Eden, Bidayet Mahkemesinin, konuyu, Davacılara bildirim yapılması noktasında sınırladığını, ipotek takrirnamesinin yasaya uygun tesis edilip edilmediğine bakmadığını, kanunsuzluk olup olmadığını incelemediğini, ipo-tek takrirnamesi Tapuya sunulduğu zaman, tüm taraflar taşınmaz üzerinde Davacıların akitsel haklarından haberdar oldukları halde bu konuda Tapuya bilgi vermediklerini, borç ödenmeyince, borç ile ilgili dava ikamesinde ve hüküm alma safhasında, ipotek veril-en mal ile ilgili satış emri verilirken, mahkemeye Davacılardan bahsedilmediğini, bu davranışların ilk etapta hile ve meşveretleşmeyi gösteren olgular olduğunu, Bidayet Mahkemesinin bu hususları hiç değerlendirmediğini iddia etmiştir.
Aleyhine İstinaf Edi-lenler, ipotek verilen malın üzerinde inşaat olduğunun bir gerçek olduğunu, ancak inşaatların tamamlanmadığını, gecekondu olduklarını, elektriğin 2006 sonunda bağlandığını, inşaat izninin 2007'de alındığını, ilk etapta malda bir değişiklik olduğu kabul edi-lse dahi, ipotek takrirnamesinde malın tarla olarak izah edilmesinde kanunsuzluk olmadığını, eksiklik veya hata olduğunu, Bidayet Mahkemesinin bunun böyle yapılmasının tek başına hile yapıldığını göstermediğine bulgu yapmakla hata yapmadığını, Tapunun Dava-cılara bildirim yapma zorunluluğunun yasada yer almadığını, bu durumda hile veya meşveretleşmekten söz edilemeyeceğini, mevzuatta, Tapu Müdürüne konu tarlada ev yapıldığının bildirilmesi halinde ne yapacağına dair birşey bulunmadığını, nitekim, açık artırm-aya gidildiği safhada, Mavi 313'de görüldüğü şekilde, açık artırma ile ilgili satış ilanında, malın tarla olarak ifade edildiğini, ancak tarla içerisinde evler ve yüzme havuzlarının yer aldığının parentez içerisinde belirtildiğini, yani bu malın üzerinde i-nşaat olduğunu öğrenmesine rağmen, Tapunun Fasıl 224 madde 61'den kaynaklanan yetkisini kullanmadığını, diğer taraftan, Nisan 2008'de ipoteklerden haberdar oldukları halde, Davacıların bu hususu Tapunun bilgisine getirmediklerini, getirmiş olsalardı, 11/78- sayılı Yasa'nın 50. maddesi veya Fasıl 224 madde 61 altında Tapu Müdürünün işlemi iptal edebileceğini, halbuki Davacıların bunu yapmadıklarını, hüküm alınmadan bazı Davacıların Davalı No.1 Banka tarafından Davalı No.2 Kulaksız Construction Ltd. aleyhine, -dava açıldığından haberleri olduğunu, ancak buna rağmen Davacıların davaya taraf olma gayesi ile hareket etmediklerini, Davacıların ileri sürdükleri hile ve/veya meşveretleşmenin söz konusu olmadığını ileri sürdüler.
Davacıların, istida tarihinde dosyalad-ıkları Emir 2 nizam 1 celbname ve istidaya ekli yemin varakasına bakıldığı zaman, Davacıların, 2164/2006 sayılı davada, Davacı Akfinans Bank Ltd., Davalılar 1. Kulaksız Construction Ltd., 2. Abdurrahman Güney, 3. Yüksel Yılmaz (Emare No.4) (Mavi 311) aleyh-ine 105,328.22 YTL, bu meblağ üzerinden 30.6.2006 tarihinden tamamen tediye tarihine kadar her yılın Mart, Haziran, Eylül ve Aralık ayları sonlarında hesaplanıp kapitalize edilerek %80 faiz ödemelerini ve Davalı No.3 adına kayıtlı 7763 ve 7739 koçanlı mall-arın aleni müzayede ile satılarak elde edilecek meblağın, Davalıların borçlarına mahsup edilmesini, hükmün icrasının 15.1.2009 tarihine kadar durdurulmasını ve 15,081.50 TL dava masrafı ödenmesini öngören hükmün iptal edilmesini talep ettikleri görülür.
D-avacılar ayrıca Davalı No.3'e koçanlı malın, Davalı No.1'e ipotek verilmesinde de hile olduğunu iddia ederek, ipoteklerin de iptal edilmesini talep etmektedirler.
Davacıların talepleri, mal ipotek verilirken, Davacıların mal üzerinde inşa edilen evlerden -satın aldıkları bilindiği halde, bu hususun Tapuya bildirilmemesi; ipotek ödenmeyince, Davalı No.1'in Davalı No.2, 3 ve 4'ü dava ettiği zamanda, Davacıların davaya taraf yapılmadığı gibi, varlıklarından da mahkemenin haberdar edilmemesine dayandırılmıştır.- Davacılar, gerek Davalı No.1 Banka lehine mal ipotek verildiğinde gerekse Davalı No.2, 3 ve 4 aleyhine hüküm alındığında, mal üzerinde evlerin inşa edildiği ve bu evlerin alıcıları olduğu tüm Davalılarca bilinmesine rağmen, Tapu ve mahkeme bu durumdan ha-berdar edilmedikleri nedeniyle, Davalıların hile ve meşveret içerisinde olduklarını iddia etmektedirler.
Emare No.5 rapor ışığında, Davalı No.1 Bankanın konu yerde inşaatlar olduğunu bildiği açıktır. Zaten Bidayet Mahkemesinin de, Davalı No.1'in inşaatlar-dan haberi olduğuna dair bulgusu vardır. Davalı No.1'in direktörü Mehmet Kader, şahadetinde, bir inşaat şirketinin ipotek verdiği malın üzerinde inşaat bulunmasının çok olağan olduğunu söylemiştir.
Aslında 2164/2006 sayılı davada, esas borçlu Davalı No-.2 inşaat şirketi değil, Davalı No.3 malın kayıtlı sahibi görülmektedir. Malın ipotek verilmesi aşamasında, Tapu Dairesi nezdinde imzalanan Emare No.2 ipotek takrirnamesinde, Yüksel Yılmaz, 100,000 YTL için, Kulaksız Construction Ltd. ve Abdurrahman Güney'-in kefaleti ile Akfinans Bankasına, 2 koçan ile kayıtlı malı ipotek vermiştir. 11.11.2005 tarihinde Emare No.1 olarak ibraz edilen sözleşmelerde, Davacıların, değişken bir şekilde, Yüksel Yılmaz ve Kulaksız Construction Ltd. ile (Yüksel Yılmaz için Kulaksı-z Construction Ltd. veya Abdurrahman Güney imzalamıştır) veya Kulaksız Construction Ltd. ile veya Abdurrahman Güney ve Kulaksız Construction Ltd. ile satış sözleşmeleri imzaladıkları görülür. Bu durumda, Kulaksız Construction Ltd., dolayısıyla direktörü Ab-durrahman Güney'in, Davacıların konu mal üzerinde ev satın almak üzere sözleşme imzaladıklarının bilgilerinde olduğu kabul edilir.
Davacılar lehine şahadet veren Abdurrahman Güney, Davacılar ile satış sözleşmesi imzalandığını ve Davacıların bu sözleşmele-re istinaden ödeme yaptıklarını bankanın bildiğini, kendisinin bunu banka direktörlerinden Ertuğ Kader'e söylediğini belirtmiştir. Malın Davalı No.1'den önceki kayıtlı sahibi Yüksel Yılmaz istidanın dinlenmesinde şahadet vermemiştir. Akfinans Bankası namın-a şahadet veren Mehmet Kader ise, malın ipotek alınması safhasında, arazi üzerinde evler yapıldığını bilmelerine rağmen, bu evlerin satılmış olduklarını ve Davacıların mevcudiyetlerinden haberdar olmadıklarını söylemiştir. Abdurrahman Güney'in şahadetinde- konuyu aktardığını söylediği Ertuğ Kader ise, Davalılar tarafından şahadete çağrılmamıştır. Bu durumda, Abdurrahman Güney'in şahadetinde ifade ettiği hususlar Davalılar tarafından tekzip edilmediğinden, ara emri istidası maksatları için, Akfinans Bankasın-ın, ipotek alma safhasında, arazi üzerinde inşaası devam eden evlerin Davacılar tarafından satın alındığını da bildiği kabul edilmelidir.
Bu durumda, ara emri maksatları için, tüm Davalıların 7763 ve 7739 koçanlar ile kayıtlı mal üzerinde, 3. kişilerle s-atış sözleşmeleri imzalanmış evlerin inşa edildiğini bildikleri halde, 7763 ve 7739 sayılı koçanlar ile kayıtlı tarlalar Davalı No.1 lehine ipotek verildiğinde, Davacılara ve Tapu Müdürüne haber vermedikleri kabul edilirse, bu koşullarda yapılan bir ipotek- işleminde, ilk etapta hile veya meşveretleşmeden bahsedilmesinin mümkün olup olmadığına bakmak gerekir.
Davalıların, Davacılara karşı hile ve/veya meşveret halinde olup olmadıklarına, esas dava dinlendikten sonra karar verilecektir. Bidayet Mahkemesi ka-rarında, davanın esasını da karara bağlayacak şekilde "tapuya, istida konusu taşınmazların tarla olarak gösterilmesi, kanaatimce tek başına hileye dair bir belirti olarak addedilemez" bulgusunu yapmıştır.
Davalı No.2, 3 ve 4'ün 7763 ve 7739 No.lu koçanlar- ile kayıtlı malları Davalı No.1'e ipotek vermekle; bilâhare 2164/2006 sayılı davada, o davadaki Davacı, bu davadaki Davalı No.1 lehine hüküm vermekle, ilk etapta, Davacıların sözleşme altındaki haklarını kaybedeceklerini bilerek hareket ettikleri açıktır.- Davalı No.1'in de Davacıların durumlarından haberdar olduğu kabul edildikten sonra, Davalı No.1'in, Davalı No.2, 3 ve 4'ün hilesine katılıp katılmadığı, esas davada karar verilecek bir husus olmalıdır.
11/78 sayılı İpotek Yasası'na ekli 2. cetvelind-e yer alan Form B'de, tarafların bir malın ipotek verilmesi aşamasında, Tapu Dairesine vermeleri gereken bilgiler yer almaktadır. Formda a'dan k'ye kadar sıralanan fıkralarda, teferruatlı bir şekilde ne istendiği izah edilmektedir.
'J' fıkrası "taşınmaz -malın durumu kaydındakinden farklı ise fark hakkında bilgi veriniz. Kaydındaki gibi ise 'kaydındaki gibidir' ibaresini yazınız". (K) fıkrası ise, "kira varsa kira süresini, kira bedelini ve kiralayanın adını veriniz" şeklindedir.
Yasa metninde, malın dur-umunun farklı olması halinde veya malda kiracı olması halinde ne gibi bir prosedür uygulanacağı yer almamaktadır. Sadece Yasa, müdüre kendisine sunulan bir ipoteği kaydetmeme konusunda takdir hakkı vermektedir. (Madde 14)
11/78 sayılı İpotek Yasası'-na bakıldığı zaman, 13. maddenin 1. fıkrasında, müdür, 14. maddedeki takdir yetkisini kullanmadan önce, (e) bendi altında "devredilmesi veya ipotek edilmesi tasarlanan taşınmaz malın mevcudiyeti, tarifi, mahiyeti, durumu, alanı veya miktarı"; (f) bendi alt-ında "malın mülkiyet ve tasarrufu" (g) bendi altında "taşınmaz mala ilişkin ... tarafların birine ... veya başka bir kişiye ait olan herhangi bir menfaatin mevcut olup olmadığı" konularında, gerekli göreceği soruların cevaplanmasını talep edebilmektedir. 3-. fıkra altında, takrir ile ilgili sunulan bilgi hakkında şüpheye düşmesi halinde, müdürün yerinde araştırma yapılmasını talep edebileceği yer alır. 14. madde altında ise, ipotek takrirnamesinin kabulüne (a) (ii) bendi altında "malın esasına ilişkin bir hu-susun ... tapu defterlerindeki tarifinin aynı olmaması" halinde, müdür gerekli müsaadeyi vermeyebilir.
16. maddenin (5). fıkrasına göre, müdür yerel araştırma neticesinde kaydı tadil veya tebdil edebilir; ancak böyle bir işlemden etkilenecek kişiye ihbar- verilmelidir.
21. maddenin (1). fıkrasının (b) bendi altında sunulan takrirnamede, "malın kaydındaki tarifte herhangi bir değişiklik olup olmadığı, .... olması halinde bu değişikliğin niteliği ve taşınmaz malın kirada olup olmadığının" beyan edilmesi ge-rekir.
23. madde altında, müdürün 15. maddede öngörülen harçların ödenmesi ve 14. madde altında takdir yetkisini ipoteği kaydetme yönünde kullanması halinde, malın, borcun ödenmesi için yükümlülük altına gireceği yer alır.
49. maddenin (1). fıkrası alt-ında, müdür veya memura ibraz edilen bilgi içeren bir belgede sahte beyanda bulunulması suç olarak nitelendirilmiştir.
Yukarıda ifade edildiği gibi, Bidayet Mahkemesi huzurunda dinlenen ara emri istidası maksatları için, tüm Davalıların, Emare No.2 ipote-k takrirnamesini Tapu Dairesine ibraz ederken, ipotek verilecek malın üzerinde inşaası devam eden evlerin varlığını bildikleri kabul edilmelidir. Davalıların bu bilgiyi haiz oldukları halde malın kaydındakinden farklı durumda olduğunu Tapu Dairesine bildir-medikleri görülür. Yine ara emri maksatları için, Davalıların tümünün de, malın üzerinde inşasına devam edilen evlerin satış sözleşmesi tahtında alıcıları olduğunu bildikleri halde, bu alıcılara da herhangi bir bildirim yapmadıkları kabul edilmelidir.
- 11/1978 sayılı İpotek Yasası'nda, ipotek verilecek malın üzerinde ev almak için satış sözleşmesi imzalayan bir alıcıya bildirim yapılmasını gerektiren bir madde olmamakla birlikte, ipotek verilecek malın, koçandaki kaydından farklı olduğunu belirtmemek, -Tapuya eksik veya yanlış bilgi vermeyi teşkil edebilir.
Malın durumunun aynı olmadığının bildirilmesi halinde, Tapu Dairesinin ne yapması gerektiğini izah eden bir madde, İpotek Yasası'nda yoktur. Sadece Tapu Müdürünün ipoteği kabul etme veya etm-eme takdir yetkisi vardır. Davalılar, ara emri maksatları için kabul edilen olgular neticesinde, Tapu Müdürüne eksik bilgi vererek, müdürün takdir yetkisini kullanmasını engelledikleri kabul edilmelidir. Sadece huzurundaki Davalıları ilgilendiren bir ipote-k verilmesi olayı ile karşı karşıya kalan Tapu Müdürü, takdir yetkisini ipoteği kabul etmek yönünde kullanmıştır.
Davacılar, Davalıların Davacıların durumunu Tapuya bildirmediklerini, bunu, hile ve meşveretleşme neticesinde yapmadıklarını ileri sürm-ektedirler. Bidayet Mahkemesi, ipotek verilecek malın sadece tarla olarak belirtildiğini, Davalıların burada ev inşa edildiğini ve bu evler ile ilgili satış sözleşmeleri imzalandığını Tapuya bildirmediklerini kabul etmektedir. Bu davranışlarının hile kapsa-mına girip girmediğine, esas davada karar verilmesi gerekir. Ancak bu husus, Bidayet Mahkemesinin ilk nazarda, Davacıların iddialarında haklı olabileceklerine dair belirtilerin bulunduğuna dair bulgu yapması için yeterliydi; bunu yapmayan Bidayet Mahkemesi-nin hata yaptığı kabul edilmelidir.
İstinaf Edenler, ipotek kaydından sonra , Davalı No.1 Bankanın Davalı No.2, 3 ve 4'ü dava ettiğini, burada yine tarafların meşveretleşerek ve hile ile anlaşarak, Davacı lehine ve Davalılar aleyhine hüküm kaydettik-lerini, Davacıları davaya taraf yapmayarak, Davacılara dava ile ilgili söz hakkı vermedikleri gibi, Davacıların satın aldıkları evlerinin yer aldığı arazinin satışı için de mahkemenin emir vermesini sağladıklarını iddia etmektedirler. Mahkemenin Davacıları- Emir 9 nizam 10 altında davaya taraf yapmasını gerektirecek bilgi, mahkeme huzurunda yoktu. Ancak ara emri maksatları için kabul edilmesi gerekir ki, tüm Davalılar, ipotek verilen tarla diye nitelendirilen malın üzerinde evlerin inşa edildiğini, bu evler -ile ilgili Davacılarla satış sözleşmeleri imzalandığını ve Davacıların satış sözleşmeleri tahtında, Davalı No.2 ve/veya 3 ve/veya 4'e ödeme yapmakta olduklarını bilmekteydiler. Tarla diye nitelendirilen mal, Davalı No.1'e ipotek verilirken, Davacılar bu du-rumdan haberdar edilmemiştir. İpotek konusu borç ödenmiş olsaydı, Davacıların satış sözleşmesi imzaladıkları malın ipotek verildiğini öğrenmeleri gerekmeyecekti. Ancak ipotek senedine konu borç ödenmeyince, borcun tahsili için Davalı No.1, Davalı No.2, 3 -ve 4 aleyhine dava ikame ettiği zaman, Davalı No.2, 3 ve 4, Davalı No.1 lehine anlaşarak hüküm verilirken, tüm tarafların verilen hüküm neticesinde Davacıların sözleşme altındaki haklarının olumsuz etkileneceğini bildikleri hususunu mahkemenin göz ardı etm-esi mümkün değildi. Davacıların sözleşmeden doğan haklarının zarara uğrayabileceği bilinmesine rağmen, Davacıların davaya taraf yapılmamalarını, Davalıların hile ve/veya meşveretleşmesi sonucunda malı ipotek verdiklerini Bidayet Mahkemesinin davanın dinle-nmesi neticesinde kabul etmesi halinde, Davalı No.1 tarafından Davalı No.2, 3 ve 4 aleyhine dava ikame edilmesi ve Davalı No.2, 3 ve 4'ün anlaşarak Davalı No.1 lehine hüküm vermelerinin de, esas davada Bidayet Mahkemesi tarafından, aynı sürecin bir parçası- olarak kabul edilmesi ve Davacıların davaya taraf yapılmamalarının bu anlamda hile ve/veya meşveretleşme dahilinde değerlendirilmesi mümkündür.
Davacıların talepleri, mutabakat ile alınan hüküm neticesinde verilen satış emri gereğince, Tapu tarafınd-an yapılan satışın da iptalini içermektedir. Mahkemeden hüküm temin edildikten ve mal ile ilgili satış emri çıktıktan sonra, malın üzerinde inşaatlar olduğu Tapu Dairesi nezdinde anlaşılmış ve Emare No.6 açık artırma usulü ile satış ilanı başlıklı yazıda, -satılacak mal tarla kaydı olarak kayıtlı gösterilmiş, ancak üzerinde ev ve havuz olduğunu gösteren ifadeler kullanılmış ve bu koşullarda satışa gidilmesiyle Davalı No.1 ipotekli alacaklı, satış neticesinde, 7763 ve 7739 sayılı koçanlar ile kayıtlı taşınmaz- malları satın almıştır. Tarla olarak geçen malın üzerinde inşaat olduğu görüldükten sonra, malın üzerindeki evlerin muhtemel alıcılarına söz hakkı verilmeden ve daha fazla araştırma yapılmadan satışa gidilmesinin, ilk nazarda hatalı olunabileceğine ilişk-in bir belirti olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla davada taraf olanların dışındaki kişilerin haklarının etkilenebileceği ortaya çıktıktan sonra, etkilenecek kişilere, yani Davacılara haber verilmeden yapılan satışın hatalı olduğunu ileri süren Davacılar-ın, ilk nazarda iddialarında haklı olabileceklerine dair işaretlerin olduğu kabul edilmelidir.
Ara emri safhasında, Davacıların, davalarında haklı olduklarını değil, haklı olduklarına dair belirtiler bulunduğunu göstermeleri yeterlidir.
Davalı No.1,- 2, 3, ve 4'ün bilgisi dahilinde, Davalı No.3 adına kayıtlı mal üzerine inşa edilen evlerden satın alan Davacıların mevcudiyeti, Davalı No.1, 2, 3 ve 4 tarafından Tapu Dairesine bildirilmeden, Davalı No.2 ve/veya 3 ve/veya 4 tarafından satış sözleşmesi ile- satılan evlerin yer aldığı arazi, Davalı No.1 lehine ipotek verilmiştir. Daha sonra, Davalı No.1, Davalı No.2 ,3 ve 4'ü 2164/2006 sayılı dava ile dava ettiği zaman, Davacılar bu davaya taraf yapılmamışlar ve tarafların mutabakatı neticesinde elde edilen h-üküm içerisinde, ipotek konusu malın satışı da yer aldığı cihetle malın satışına gidilmiş, satışı yapılacak olan ve tarla olarak belirtilen malın üzerinde ev ve havuzlar olduğu tespit edilmesine rağmen, bu husus, Emare No.6 satış ilanına konduktan sonra da-hi Davacılar tespit edilip onlara bildirim yapılmadan satış gerçekleşmiştir.
7763 ve 7739 No.lu koçanlar ile kayıtlı malın sahibi olan Davalı No.3, Davalı No.2 ve 4 vasıtasıyla, Davacılar ile satış sözleşmesi imzalamıştır. Davalı No.2 ve 4 de bu sözl-eşmelerde kefil olarak görülmektedirler. Davalı No.2, 3 ve 4 satış sözleşmesi ile Davacılardan para tahsil etmişler ve bu sözleşmelerde inşası biten evlerin ayrı koçanı çıkarılarak, Davacılara devredileceğini taahhüt etmişlerdir. Bu koşullarda, Davalı No.-2 ve/veya 3 ve/veya 4'ün Davacılara karşı yasal sorumluluklarının boyutu esas davada belirlenecektir. Ancak 11/78 sayılı İpotek Yasası altında, ipotek verilen malın kaydı ile, takrir tarihindeki durumun farklı olmasına rağmen, malda değişiklik olduğunu Tap-u Dairesine bildirilmemesinin, ipotek işlemini ne şekilde etkileyeceği veya hile ve/veya meşveretleşme kapsamına girip girmediği yine esas davada irdelenmesi gereken konulardır. Ara emri safhasında, bu konular ile ilgili bulgu yapmak yanlıştır. Bidayet Mah-kemesinin, bu safhada, sadece, Davacıların Davalılar aleyhindeki davalarında ilk etapta haklı olabileceklerine dair belirtiler bulunduğuna karar vermesi gerekir.
Bu konuda Yargıtay/Hukuk 44/82 (D.9/83)'de şu görüşe yer verilmiştir:
"Görüleceği g-ibi bu madde altında bir men'i müdahale
emri verilebilmesi için müstedinin isbat etmesi
gereken üç unsurdan biri müstedinin davasında haklı
olduğuna dair belirtilerin bulunmasıdır. Yasada yer
alan bu "belirti" sözcüğünün anlamı hakkında taraflar
-değişik görüşler ileri sürmüşlerdir. Ne var ki
"belirti" sözcüğü açık olup herhangi bir çapraşık
anlam taşımamaktadır. Davacının iddialarında haklı
olduğuna dair belirtilerin bulunması demek, onun ileri
sürdüğü iddialarda haklı olabileceğine dair baz-ı
işaretlerin bulunması demektir. Bu hususun 14/60
sayılı Adalet Mahkemeleri Yasası'nın 32. maddesinde yer
alan "Davacının iddiasında haklı olduğu ihtimalinin
mevcudiyeti" söz dizisi ile aynı anlama geldiği
Yargıtay/Hukuk 22/82 sayılı istinafta ka-bul edilmiştir.
Mahkeme ise hükmünde haklılık belirtisini göz önünde
tuttuğunda davada kazanma ihtimalinin de güçlü olması
gerektiğini söylemiş ve böylece İlk Mahkeme haklılık
belirtisini, kazanma ihtimalinin güçlü olması şeklinde
kabul ederek ha-taya düşmüştür.
.........
Son olarak bir önemli hususa daha değinmek isteriz.
Yukarıda belirtildiği gibi İlk Mahkemeler ara emri
istidalarında bir men'i müdahale emri verip vermemeyi
incelerken müstedinin davasında haklı olduğu-nu isbat
edip etmediğine değil, müstedinin iddiasında haklı
olduğuna dair belirtilerin bulunup bulunmadığına
bakmalıdırlar. Bunu yaparken de davanın esasına
girmekten, çok ender ve l(zumlu haller dışında,
kesinlikle kaçın-maları gerekir. Bu meselede olduğu
gibi, E.2 n.1 altında dosyalanan davada tafsilatlı
talep takriri verilmeden, müstedinin iddia ve talepleri
etraflı bir şekilde ortaya konmadan ve bu iddia ve
taleplerin isbatı için gerekli şaha-det çağrılmadan,
sadece bir ara emri istidası maksatları için haklı
olduğuna dair belirtilerin bulunduğunu göstermek amacı
ile çağrılan sınırlı şahadete dayanarak davanın
esasına girip davayı karara bağlayacak nitelikte
bul-gular yapmak son derece sakıncalıdır."
Bir davada, Davacının sözleşmeden kaynaklanan bir hakkı olduğunu ortaya koyduktan sonra, dava konusu gayrimenkul ile ilgili hileli bir fiil ve/veya meşveret ve/veya Davacının haklarını ortadan kaldıracak veya e-tkisizleştirecek nitelikte iddiaların ileri sürülmesi halinde, Davacının ilk nazarda haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğu kabul edilmelidir.
Bidayet Mahkemesi, huzurundaki tüm şahadet ışığında, istida konusu malın ipotek verilmesi ve aynı malın a-leni müzayede ile satışı safhası ile ilgili iddiaları göz önünde tutarak, Davacıların davalarında haklı olabileceklerine dair belirtiler olmadığına bulgu yapmakla hata yapmıştır. Bu konudaki istinaflarında Davacılar haklıdırlar.
Talep edilen ara emr-i verilmediği takdirde, Davacıların telafisi imkansız zarar-ziyanla karşılaşacakları iddiasına Bidayet Mahkemesi itibar etmemekle hata yaptı.
Talep edilen emrin verilmemesi halinde, Davacıların telafisi imkansız zarara düçar olacakları veya geriye dönüşü-n çok zor olacağı konusunda, Bidayet Mahkemesi, Mavi 196-197-198'de, Davacıların şikayet ettikleri ipotek işleminin ve 2164/2006 sayılı davada verilen hükmün iptal edilmesi ve davayı kazanmaları halinde 'doğrudan evlerinin mülkiyetini almalarının mümkün ol-mayacağını', Davalı No.3'ün Davacılara devir yapması dışında, Davacıların evlerinin mülkiyetini almalarının mümkün olmadığını, Davacıların alabilecekleri hükmün ancak tazminat içereceğini, bu nedenle, ara emri ile sadece davalarında başarılı olmaları halin-de, alacaklarının teminatını elde etmeye çalıştıklarını, Davalı No.1'in muteber bir banka olduğunu, aleyhine çıkacak tazminatı ödeyecek durumda olduğunu, dolayısıyla "Davacılar açısından telafisi imkansız bir durumun doğmayacağı kanaatine" varmıştır.
-İstinaf Edenler; ara emri verilmediği takdirde, esas davalarında muvaffak olsalar ve hükmü ve ipoteği iptal etseler de, Davalı No.3'ün kendilerine evlerini devretme olanağı ortadan kalkacağı için evlerini elde etme ihtimalinin yok olacağını, kendi ülkeleri-nde her şeylerini satarak bu evleri satın aldıklarını, başka evleri bulunmadığını, 6 yıldır bu evlerde ikamet ettiklerini ileri sürdüler. Her halûkarda, İstinaf Edenler, ara emri talep edilen konuda kanunsuzluk, hukuka aykırılık bulunduğunun açıkça görülme-si halinde, telafisi imkansız zarar-ziyan unsuru aranmadan, talep edilen emrin verilmesi gerektiğini ileri sürdüler. İstinaf Edenler, ipotek verilen taşınmaz mal üzerinde inşaat olduğunu taraflar bildikleri halde, malı tarla olarak göstermekle, açıkça 11/-78 sayılı Yasa'ya aykırı davranıldığını, burada bariz bir kanunsuzluk olduğunu, Bidayet Mahkemesinin, bu durumu dikkate almayarak ara emrini vermemekle hata ettiğini ileri sürdüler.
Aleyhine İstinaf Edilen; Davacıların taleplerinde başarılı olsalar d-ahi, yani ipotek iptal edilse dahi, malın Davacıların adına çevrileceğine dair şahadet getirilmediğini, Yüksel Yılmaz'ın malı Davacılara çevireceğine veya Abdurrahman Güney'in çevirmeye yetkili olduğuna dair şahadet sunulmadığını, Davacıların satış sözleşm-elerini 38/2007 sayılı Yasa tahtında yatırmış olmalarının, Davacıların malın devrini almaları için yeterli olmadığını, hükmün iptal edilmesinin Davacılara bir menfaat sağlamayacağını ileri sürmüştür.
Huzurumuzdaki bu meselede, Davalılar, ipotek verilen -malın kaydında belirtilen durumu ile ipotek tarihindeki durumunun farklı olduğunu Tapu Dairesinden gizlemişlerdir. Davacıların davaları, 20.11.2008 tarihli hükmün ve ipoteklerin iptali ile ilgilidir. Davacıların davalarında muvaffak olmaları halinde, Daval-ı No.1 devreden çıkacak ve mal Davalı No.3 adına dönecektir. Davacılar artık satış sözleşmelerini Tapu Dairesine yatırmışlardır. Malın yeniden ipotek verilmesi, ancak tarafların mutabakatı ile yapılabilir. Hükmün ve ipoteğin iptali ile ilgili davalarında- Davacıların muvaffak olmaları halinde, mal sahibi olarak Davalı No.3'ün, tarla olarak görülen malı parselleyip, Davacılara ve Davacı konumundaki kişilere devredip devretmeyeceği şu anda bilinmeyen bir husustur. Bu konuda Davacıların ara emri istidası maks-atları için şahadet sunmalarını beklemek yanlıştır. Statükonun korunması açısından talep edilen ara emrin verilmesi, Davacıların davalarında muvaffak olmaları halinde, bu, satın aldıkları evlerin kendilerine devredilmesi ihtimalini doğuracaktır. Davalı No.-1'in aleni müzayede ile satın aldığı malı 3. kişilere satmasına engel konmaması halinde ve malı Davalı No.1'in elden çıkarması durumunda, Davacıların 2164/2006 sayılı davada muvaffak olmaları halinde, evlerini devralmaları hiçbir şekilde mümkün olmayacaktı-r. Yıllardır evleri olarak kabul ettikleri ve ikamet ettikleri yerleri kaybedecek olan Davacılar açısından telafisi imkansız zarar unsurunun tatmin edildiği kabul edilmelidir.
Bağlayıcı olmamakla birlikte, Güney Kıbrıs'ta Odysseous v. Pieris Estate- and Others 1982 1CLR 557 davasında mal sahibinin malın üzerine inşaat yapacak şirket ile yaptığı anlaşma neticesinde, inşaat şirketine kalan bir apartman dairesini, Davacıya sözleşme ile satması neticesinde çıkan ihtilafta, Bidayet Mahkemesi, daireyi satı-n alan kişinin, Fasıl 232 altında malı inşaat şirketinden talep edemeyeceğini, yegane çaresinin inşaat şirketinden tazminat olduğunu kabul ettikten sonra ara emri talebini reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi ise, Davacının, dairenin kayıtlı mal sahibi olmayı t-alep edemeyeceğini kabul etmekle birlikte, daireyi tasarrufunda bulundurmaya devam edebileceğini, nisfet hukuku (equity) kuralları altında da Davacının muvaffak olabileceğini; Davacının, malın kayıtlı sahibi ve malı inkişaf edecek şirketin, Davacıya, inki-şaf eden şirketten sözleşme ile satın aldığı dairedeki haklarını kaybettirmek için birlikte hareket ettiklerini göstermesi halinde, mal sahiplerinin, Davacıya karşı haklarını ileri sürmelerinin engellenebileceğini kabul etmiştir. Dava sonunda, Davacının ha-klarının ne olduğu tespit edilinceye kadar, daire ile ilgili ara emri verilmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Kararın 572. sayfasında şu sözler yer almaktadır:
"Likewise, the trial Court paid no heed to the
implications in equity of the allegatio-ns of Odysseos.
If Odysseos establishes, at the end of the day, the
allegation that developers and owners colluded to
deprive him of his property in the flat -viewed in the
background of the original agreement between owners
and developers, still- in existence at the time of sale
to Odysseos - the owners may be held to be estopped
from asserting their rights of ownership, so as to
dispossess Odysseos before justice is first done to
him. We are very careful to debate the law in a purely
- theoretical perspective, for it is undesirable to
define the law in terms certain, except in relation
to the findings of the trial Court, and then, to the
extent necessary to resolve the dispute of the parties.
One may, in equity, in appropriate circums-tances,
assert successfully a right of possession against the
owner, in the absence of a contract of lease - Jones
(A.E.) v. Jones (F.W.) [1977] 2 All E.R. 231.
We have carefully examined every aspect of the case,
especially the implications a-rising from the disposses-
sion of Odysseos pending the determination of the
action. The dispossession may put him at a grave
disadvantage, in that it may deprive him of the right
to raise certain equities protecting his possession,
that may make it dif-ficult, if not impossible, to do
justice at the end of the day. Once he has disclosed
a serious case in the sense earlier explained, as well
as a visible chance of succeeding, the ends of justice
require that his possession be protected, pending the
out-come of the case."
Nisfet kuralları, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası madde 38 altında mevzuatımızın bir parçasıdır. Bu kurallar altında, Davacıların ne gibi hakları olabileceğine, yine davanın esası dinlendikten sonra karar verilecektir. Nisfet kurallar-ı altında, Davacıların haklarının olup olmadığının belirlenmesine kadar Davalı No.1'in 7763 ve 7739 No.lu taşınmaz malları adından çıkarmasının men edilmesi, adil ve uygun kabul edilmelidir.
Bidayet Mahkemesi, ara emri verilmesi halinde Davalı No.1'i-n karşılaşacağı müşkülatın, ara emri verilmediği takdirde Davacının karşılaşacağı müşkülattan daha fazla olacağını kabul etmekle hata yaptı.
Bidayet Mahkemesi, tarafların karşılaşacağı müşkülatı incelerken, Mavi 199-200'de evlerin 3. kişilere satılması h-alinde, Davacıların bugünden daha fazla müşkülatla karşılaşacaklarının kabul edilemeyeceğini belirtmiş, ancak Davalı No.1 Bankanın aleyhine emir verilmesi halinde, satın aldığı malı elinden çıkaramayacağını, 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 28. maddesi g-ereği alacakları nedeniyle edinmek mecburiyetinde oldukları taşınmaz malları 3 yıla kadar elden çıkarmaları ve taşınmazların nakde dönüştürülmeleri gerektiğini, bankanın mali yapısının korunması için aktiflerinin gayrimenkul olarak değil de nakit şeklinde -bulundurulması gerektiğini, ara emrinin verilmesi halinde Davalı No.1 Bankanın karşılaşacağı müşkülatın, bu durumda, Davacılardan daha fazla olduğunu kabul etmiştir.
İstinaf Edenler, Davacıların, bankadan çok daha fazla bir müşkülatla karşılaşacakla-rını ileri sürmüşler, Aleyhine İstinaf Edilenler ise, Bidayet Mahkemesinin bulgusunun yerinde olduğunu savunmuşlardır.
Davalı No.1 Bankanın aleni müzayede neticesinde satın aldığı malı elden çıkaramaması halinde, hem maddi açıdan hem de mevzuat açısın-dan sıkıntı yaşaması mümkündür. Ancak Davalı No.1 Banka, ilk önce ipotek aldığı, daha sonra açık artırmada satın aldığı mal ile ilgili sorun yaşanabileceğini bilerek malı ipotek almış, daha sonra da aleni müzayede neticesinde bu malı satın almıştır. Davalı- No.1 Banka, konu malın üzerinde, 3. kişiler tarafından sözleşme ile satın alınan evler olduğunu bilerek bu yola girmiştir. Davalı No.1 Bankanın, bilerek yaptığı bir işlem veya girdiği bir risk için, daha sonra zora gireceğini iddia ederek çare talep etmes-i mümkün değildir. Davalı No.1'in gönüllü olarak bu soruna dahil olduğu kabul edilmelidir. Bilerek ve isteyerek dahil olduğu bu sorun içerisinde, Davalı No.1'in Davacılara mukayesen daha fazla müşkülat ile karşılaşacağı iddiası kabul edilemez.
Yukarı-da ifade edildiği gibi, statükonun korunması açısından talep edilen ara emrinin verilmesi, Davacıların davalarında muvaffak olmaları halinde, satın aldıkları evlerin kendilerine devredilme ihtimalinin kullanılmasına olanak sağlamalıdır. Davalı No.1'in satı-ş emrine konu malı 3. kişilere satması sonucu Davacıların 2164/2006 sayılı davada muvaffak olmaları halinde, evlerini devralmaları hiçbir şekilde mümkün olmayacaktır. Bu durumda, Davacıların ara emri verilmediği takdirde karşılaşacak-ları müşkülatın, ara -emri verilmesi halinde Davalı No.1'in karşılaşacağı müşkülattan daha fazla olduğunu kabul etmeyen Bidayet Mahkemesinin hata yaptığı kabul edilmelidir.
3. istinaf sebebi diğer istinaf sebepleri içerisinde ele alınmış olduğu nedeniyle, ayrı olarak inc-elenmesine gerek kalmamıştır.
Netice itibarıyla, Bidayet Mahkemesinin, Davacıların talep ettikleri ara emrini vermeyerek istidayı reddetmekle hata yaptığı kabul edilir ve Bidayet Mahkemesinin 26.8.2011 tarihli kararı iptal edilerek şu şekilde değiştir-ilir:
"Davalı 1'in ve/veya müstahdemlerinin ve/veya vekillerinin esas davanın neticelenmesine kadar Girne-Karşıyaka-Pafta/Harita XI.5E1 ve 2, 7763 kayıt numaralı ve parsel 148/1/5/1 ile Girne-Karşıyaka-Pafta/Harita XI.6 W1 ve 2 ve 7739 kayıt numaral-ı ve parsel 10.5/1'de bulunan malları satmaktan, hibe etmekten, 3. şahıslara devretmekten ve/veya yükletmekten ve/veya tapuda işlem yapmaktan men edilirler."
İstinaf masrafları, Aleyhine İstinaf Edilenler aleyhine verilir.
Hüseyin Besimoğlu: Bu is-tinaf, Girne Kaza Mahkemesinin, 2312/2010 sayılı davada, 23.11.2010 tarihli istida gereğince, 26.8.2011 tarihinde verdiği karara karşı yapılmıştır.
İstinaf Eden Müstedi Davacılar, Aleyhine İstinaf Edilen Davalılar aleyhine, Girne Kaza Mahkemesinde, 2312/-2010 sayılı davayı ikame ettiler. Aynı dava altında, Davalı No.1 aleyhine dosyalanan 23.11.2010 tarihli istida ile Müstedaaleyh No.1 ve/veya Müstahdemlerinin ve/veya vekillerinin ve/veya ajanlarının, Girne'de-Karşıyaka'da 7763 kayıt numaralı Pafta/Harita -XI.5 E1 ve 2, parsel 148 /1/5/1 ile Girne-Karşıyaka'da 7739 kayıt numaralı, Pafta /Harita XI.6W.1 ve 2, parsel 10.5/1'de kain taşınmaz malları tutmaktan hibe etmekten, 3. şahıslara devretmekten herhangi bir şekilde yükletmekten ve bu taşınmazlarla ilgili h-erhangi bir tapu işlemi yapmaktan men eden bir emir verilmesini talep ettiler.
İstinaf Eden Müstedilerin, bu istidası, David-Wilson'un yemin varakası ile desteklenmiştir. Yemin varakasında, özetle, İstinafa konu taşınmazlar üzerinde inşa edilecek 9 adet -villa için Davalı No.2, 3 ve 4 ile satış sözleşmesi yapıldığı, inşaatlar bitme aşamasına geldiğinde, bu malın Davalı No.3 tarafından, Davalı No.1 lehine ipoteğe verildiği, ipotek işlemi yapılırken, Davalı No.1'in, ipoteğe konu mal üzerinde inşaatı devam e-den evlerden bilgisi olduğu, ancak ipotek sırasında, ipotek konusu taşınmaz mal tarla olarak gösterilerek Girne Tapu Dairesini yanılttıkları, 2164/2006 sayılı dava ikame edildiğinde, Davacılara bilgi verilmediği, 2164/06 sayılı davadaki hükmün, Davalıların- meşveretleşmeleri sonucu verildiği, hükümden sonra, istidaya konu mal açık artırma ile satılırken, Davacılara bilgi verilmediği, hileli veya kanunsuz bir şekilde bu malların Davalı No.1 tarafından satın alındığı, Davalı No.1'in bu malları satmak için giri-şim başlattığı, satışın gerçekleşmesi halinde mukavele gereği satın alınıp parasını ödedikleri evlerinin ellerinden alınacağı, bu sebeple telafisi imkansız zarara uğrayacakları ileri sürülmüş ve istida gereğince ara emri verilmesi talep edilmiştir.
Müst-edaaleyh No.1, bu istidaya bir itirazname dosyalayıp sair şeyler yanında, Davacıların tüm iddalarını ret ve inkâr etmiş, ipotek işleminin, hükmün elde edilmesinin ve aleni müzayede ile ilgili yapılan işlemlerin yasal dayanağı olan işlemler olduğunu, Davacı-ların meşveretleşmediklerini, hilenin söz konusu olmadığını ileri sürüp, istidanın iptalini talep etmiştir.
Alt Mahkeme, sunulan şahadeti ve ilgili yasal mevzuatı tezekkür ettikten sonra, istida maksatları bakımından karara bağlanması gereken konunun ci-ddi olduğu kanaatine varmış olmasına rağmen, Davacıların, davalarında haklı olduklarına dair belirtilerin bulunmadığını, ara emri verilmezse Davacıların telafisi imkansız zarara uğramayacağını tespit ederek, talep edilen emrin verilmesi halinde, Davalı No-.1'in düçar olacağı müşkülatın, emrin verilmemesi halinde, Davacıların uğrayacağı müşkülata nazaran daha fazla olacağı kanaatine varmış ve ara emri verilmesinin uygun ve adil olmadığı bulgusu yaparak, ara emri istidasını iptal etmiştir.
Alt Mahkemenin, a-ra emri müracaatını reddeden bu kararına karşı, İstinaf Eden Müstediler, bu istinafı dosyaladılar.
İstinaf Edenler, 17 istinaf sebebi ileri sürmelerine karşın istinafın duruşmasında, bu istinaf sebeplerini 4 başlık altında ele almışlardır. Şöyle ki:
A-lt Mahkemenin, Davacıların davalarında haklı olabileceklerine dair belirtilerin mevcut olmadığına karar vermesi ve istidayı iptal etmesi hatalı olmuştur.
Alt Mahkemenin, ara emri verilmemesi halinde, Davacılar açısından telafisi imkansız bir durumun doğmay-acağına dair bulgusu ve bu bulgusu ışığında istidayı reddetmesi hatalı olmuştur.
Alt Mahkemenin, ara emri verilmesi halinde Davalı No.1'in düçar olacağı müşkülatın, emir verilmemesi halinde Davacıların uğrayacağı müşkülata nazaran daha fazla olacağı bulgus-u ve bu bulgu ışığında istidayı reddetmesi hatalı olmuştur.
Alt Mahkemenin, ara emri duruşmasında, davanın esasını incelenmesi ve karar vermesi hatalı olmuştur.
İSTİNAFA KONU OLGULAR
Girne Karşıyaka, Pafta/Harita XI, 5 E.1ve 2 Parsel No. 148/1/5/1 koçan -No.7763'de,4 dönüm 1 evlek taşınmaz mal ile, Girne'de Karşıyaka, Pafta Harita XI.6 W.1 ve 2, Parsel 10.5/1 Koçan No.7739'da 5 dönüm 2 evlek, 2000 ayakkare taşınmaz malın 19.1.2004'den itibaren kayıtlı mal sahibi Davalı No.3 Yüksel Yılmaz'dır. (Emare 10,11 -Mavi 340,341)
Davalı No.3 adına kayıtlı taşınmaz mallar üzerine inşaat yapılması, satış bedeline karşılık 3 adet villanın Davalı
No.3'e verilmesi, yapılacak diğer villaların ise başka kişilere satılması konusunda, 1.3.2004 tarihinde Davalı No.3 ile Dava-lı No.2 arasında bir anlaşma yapıldı. (Mavi 261-264)
Davalı No.3 ile Davalı No.2 arasında yapılan anlaşma şartlarına uygun olarak, Davalı No.3, Davalı No.2'nin yetkilisinin taşınmaz mal üzerinde dilediği şekilde parselleme ve taksim işlemi yapmak ve inşa-at işlemi için gerekli izinleri almak üzere bir vekaletname verildi. (Mavi 265)
KKTC Bakanlar Kurulu tarafından, Davacıların KKTC'de taşınmaz mal almalarına izin verildi. (Emare No.8 Mavi 316-333)
Davacılar ile Davalı No.3 (mal sahibi sıfatıyla) Davalı- No.2 (inşaatları yapacak şirket) arasında planlara uygun olarak inşaat yapılması için ayrı ayrı anlaşmalar imzalandı. (Emare No.
(1a - 1f)( Mavi 202-254)
Davalı No.2, Davalı No.1'den, 11.11.2005 tarihli borç senedi tahtında %250 faiz ile 83,000 TL borçl-andı. (Emare No.3) Bu borca Davalı No.3 ve 4 kefil oldu.
Davalı No.3, 11.11.2005 tarihli borç senedine konu borca teminat olarak, Emare No.10 ve 11'de tafsilatı verilen taşınmaz mallarını, Davalı No.1 lehine, 11.11.2005 tarihinde ipoteğe verdi. (Emare No-.2 Mavi 306-309)
Davalı No.1, Emare No.3 borç senedine konu borç ödenmediği için, Davalı No.2, 3 ve 4 aleyhine, Girne Kaza Mahkemesinde 2164/2006 sayılı davayı ikame etti. Bu dava 20.11.2008 tarihinde sonuçlandı ve Davalılar No.2, 3 ve 4 aleyhine diğer ş-eyler yanında 105,323.22 TL ile 30.6.2006 tarihinden tamamen tediye tarihine kadar her yılın Mart, Haziran, Eylül ve Aralık aylarında sonunda kapitalize edilerek %80 faiz ödenmesine, ipoteğe konu taşınmaz malın aleni müzayede ile satılarak Davalı No.2,3 v-e 4'ün borcuna mahsup edilmesine hüküm verildi.
(Emare No.5)
Hükme konu taşınmaz malların açık artırma usulü ile 6 Haziran 2010 tarihinde satılacağı, 29.4.2010 tarihinde ilan edildi (Emare No.6). Ve bu taşınmaz mallar 6.06.2010 tarihinde açık artırmada D-avalı No.1 tarafından satın alındı.
Davacılar, Davalılar aleyhine, Girne Kaza Mahkemesinde, 17.12.2009 tarihinde ,424/09 sayılı davayı ikame ettiler ve 2164/2006 sayılı davadaki hükmün iptalini talep ettiler. (Emare 18-19 Mavi 357-372)
Davacılar,- aynı dava altında bir ara emri istidası dosyaladılar ve bu istida ile aleni müzayede ile yapılan satışın ertelenmesini talep ettiler. Bu istidanın tebliğine emir verilmesi üzerine, istida, duruşma olarak tayinli olduğu 19.1.2010 tarihinde geri çekildi.
-424/09 sayılı dava, 30.3.2010 tarihinde, Davalı No.1 aleyhinde geri çekildiği için iptal edildi.
İstinafa konu taşınmaz mallar, 13.7.2010 tarihinde, Davalı No.1 adına kayıtlıdır. (Kayıt No.7763 Emare No.10, Kayıt No.7739 Emare No.10) Mavi 340
Davacıla-r, Davalılar aleyhine, 28.9.2010 tarihinde, Girne Kaza Mahkemesinde istinafa konu davayı dosyaladılar ve 23.11.2010 tarihli istinafa konu istida ile ara emri talebinde bulundular.
TARAFLARIN İDDİALARI
İstinaf Edenler özetle; Davalı No. 2,3 ve 4'ün, Daval-ı No.1 ile meşveretleşerek 2164/06 sayılı davadaki hükmü elde ettiklerini, hile ile haksız ve kanunsuz olarak Davacıların satın almış oldukları konutların yapıldığı taşınmaz malı ipoteğe verdiklerini, taşınmaz mal üzerinde bulunan evlerin olduğunu gizledik-lerini, tapuyu yanılttıklarını, Davacıların haklarını gözetmeden ve onlara söz hakkı vermeden hüküm verilmesine ve ipotek yapılmasına sebebiyet verdiklerini, ipotek işlemi yapılırken ipotek konusu olan taşınmaz mal üzerinde Davacıların inşaatı biten evleri-nin olduğunu gizledikleri, 11/78 sayılı Yasa'nın ilgili maddelerinin ihlal edildiğini, bir kanunsuzluk söz konusu olduğunu, dava konusu taşınmaz malın satılmak istendiğini, bu gerekçeler dikkate alındığında Davacıların davalarında haklı olduğuna dair belir-tilerin var olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, taşınmaz malın satılması halinde, Davacıların parasını ödedikleri evlerinin elinden alınacağını ve telafisi imkansız zarara uğranılacağını, ara emri verilmesi halinde Davalı No.1'in herhangi bir mağduriyeti-nin söz konusu olmayacağını iddia etmiş ve Alt Mahkemenin, ara emrini iptal etmekle hatalı olduğundan, istinafın kabulünü talep etmiştir.
Aleyhine İstinaf Edilen, özetle, Davacı No.1,2,3,4,8,9,13 ve 14'ün satın aldıkları evlerde ikamet ettiklerini, Davac-ı No.5,,6,10,11 ve 15'in İngiltere'de olduğunu, Davacı No.7 ve 12'nin ise evlerin tasarrufunu almadıklarını, orta yerde herhangi bir kanunsuzluk olmadığını, hile ve meşveretleşme olmadığını, ipotek konusunun, 2008 yılı Nisan ayında Davacıların bilgisine ge-ldiğini, ancak Davacıların o zaman herhangi bir işlem yapmadıklarını, Alt Mahkemenin ara emrini vermemekle hatalı olmadığını ileri sürüp, istinafın iptalini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ
başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi:-
Alt Mahkemenin, Davacıların davalarında haklı olabileceklerine dair belirtilerin mevcut olmadığına karar vermesi ve istidayı iptal etmesi hatalı olmuştur.
Ara emri verilirken, mahkemelerin uyguladığı 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi al-tında, birçok içtihat kararı olduğu bir gerçektir.
Birleştirilmiş Yargıtay Hukuk 51/95,1/95,2/95 D.3/96'da, bu husus şu şekilde ifade edilmiştir:
"Ara emri verirken Mahkemelerin uyguladığı madde 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesidir.
41(1)- aynen şöyledir:
'Hukuk davalarında yetkisini kullanan her mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne uymak koşuluyla tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, ADİL VEYA UYGUN TÜM HALLERDE, geç-ici, men edici veya emredici bir meni müdahale emri verebilir veya yed'i emin tayin edebilir.
Ancak geçici men'i müdahale emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bu-lunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir.' "
Görüleceği gibi ara emri verilmesi için genel şart
adil ve uy-gun olan bir halin bulunmasıdır. Bu şartın
yanısıra 41(1). Madde üç ek şart daha belirtmektedir.
Bunlar da şöyledir:
" a) Karara bağlanması gereken konunun ciddi olması;
b) Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler
bul-unması,
Meni müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün
olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma
dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında Mahkemenin
kanaat getirmesi."
Alt Mahkemenin ilgili mevzuatı inceledikten sonra, karara bağl-anması gereken konunun ciddi olduğu bulgusunu yapmasına karşın, istinaf sırasında İstinaf Edenlerin bu konu üzerinde fazla ısrarcı olmadığı görülür. Ancak, diğer kriterlerin incelenmesine geçmeden önce, Alt Mahkemenin karara bağlanması gereken konunun cidd-i olduğu yönündeki bulgusuna kısaca değinmeyi uygun buldum.
İstinafa konu olgulara göre; Girne-Karşıyaka'da 7739 ve 7763 koçan No.lu taşınmaz mallar, aleni müzayede ile Davalı No.1 tarafından satın alınmadan önce, Davalı No.3 adına kayıtlı idi. -
Bu taşınmaz malların üzerine ev inşaatı ve arsa parselleme işlemi yapılarak, inşaatı yapılacak evlerin satılması için, mal sahibi sıfatıyla Davalı No.3 ile Müteahhit sıfatıyla Davalı No.2 arasında, 1.3.2004 tarihinde satış anlaşması yapılmıştır. B-u anlaşmaya göre yapılacak olan 3 adet villa, Davalı No.2'ye verilecek, diğer yapılacak villalar ise başka kişilere satılabilecekti. Bu amaçla, Mayıs 2004 - Aralık 2005 tarihleri arasında, 9 adet villa yapımı için, Davacılar ile Davalı No. 2, 3 ve 4 arası-nda yazılı anlaşmalar yapılmıştır.
Evlerin yapımı devam ederken, Davalı No.2, Davalı No.1'den, 11.11.2005 tarihli borç senedi altında borçlanmış, Davalı No.3 ise, kendi adında kayıtlı istida konusu taşınmaz malları, bu borca karşılık, Davalı No.1 lehine i-poteğe vermiştir. Davalı No.2, Davalı No.1'e borcunu süresi içinde ödemediğinden, Davalı No.1, Davalı No.2, 3 ve 4 aleyhine, Girne Kaza Mahkemesinde 2164/2006 sayılı davayı ikame etmiştir. Bu dava, 20.11.2008 tarihinde sonuçlanmış ve Davalılar aleyhine 20-.11.2008 tarihinde Emare No.4 hüküm elde edilmiştir (Mavi 311). Bu hükme uygun olarak, konu taşınmaz mallar, 6.6.2010 tarihinde aleni müzayede ile satışa çıkarılmış ve Davalı No.1 tarafından satın alınmıştır.
Davacılar, istinafa konu davayı ikame ed-erek, 2164/2006 sayılı davadaki hükmün, ipotek işlemlerinin ve aleni müzayede ile yapılan satışın iptalini talep etmektedirler. Bu nedenle istinafa konu taşınmaz malların satışını men eden, bir ara emri verilmesini talep etmişlerdir.
Tüm yukardaki iddil-ara göre, karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğu kabul edilebilir.
Alt Mahkeme, bu hususu kararında şu şekilde ifade etmiştir:
"Emare 4 hükmün ve ipotek kayıtlarının iptalini talep etmektedirler. Ara emri maksatlarına münhasır bu iddia ve talep-leri göz önüne aldığım zaman karara bağlanması gereken konun ciddi olduğu kanaatine varırım."
Tüm bu gerçekler ışığında, Alt Mahkeme, ara emri maksatları bakımından, karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğu yönündeki kararında hatalı olmamıştır.
- Davacıların, davalarında haklı olabileceklerine dair belirtilerin bulunup bulunmaması, 9/76 saylı Mahkemeler Yasası'nın 41.maddesi altında, ara emri verirken bulunması gereken önemli faktörlerden birisi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Davacılar-, ara emrine konu taşınmaz malların Davalıların meşveretleşmeleri, hileli hareketleri veya kanunsuz hareketleri sonucu ipoteğe verildiğini, ipotek işlemi yapılırken, ipotek konusu taşınmaz mal üzerinde Davacıların satın aldığı evlerin olduğunun Tapu Daires-ine bildirilmeyip gizlediklerini, Davacılara bilgi verilmediğini, 2164/06 sayılı dava ile ilgili olarak Davacılara haber verilmediğini, hile ile ve meşveretleşme ile hüküm elde edildiğini, ipotek konusu malın aleni müzayede ile satılmasını ve Davalı No.1 t-arafından satın alınmasını sağladıklarını, bu hususların, Davacıların, ara emri elde etmek için haklı olunduğuna dair belirti olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia etmektedirler.
Davalı No.1 ise, ipotek işlemi yapılırken, Davalılar aleyhine dava ikame -edilip, hüküm verilirken ve hükümden sonra konu taşınmaz malların aleni müzayede ile satışı yapılırken meşveretleşme olmadığını, hileli bir durumun söz konusu olmadığını, herhangi bir kanunsuzluktan söz edilemeyeceğini ve yapılan işlemlerin yasal olduğunu -iddia etmektedir.
Tarafların iddiaları ciddi iddialardır ve ara emri maksatları için, bu iddiaların titizlikle incelenmesi gerekir.
İstinafa konu taşınmaz mallar, halen Davalı No.1 adına kayıtlıdır. Davacıların esas iddiaları; hileye, meşveretleşmeye- ve kanunsuzluğa dayanmaktadır. İpotek işleminde hile ve kanunsuzluk olduğu iddiası vardır. Hükmün icrası için yapılan satış işleminin de kanunsuz olduğu iddia edilmektedir.
Emare No.21, Ünsal Gürok tarafından hazırlanan ekspertiz raporudur. Bu rapo-ra göre, 29.3.2005 tarihi itibarıyla, 7739 koçan No.lu taşınmaz mal üzerinde, halen sıva aşamasında olan 13 adet, çift ve tek katlı villa inşaatı vardır. İstinafa konu taşınmaz mallar, 11.11.2005 tarihinde ipoteğe verilirken, bu mal üzerinde inşaat olup ol-madığını ve bunun, Davalı No.1.'in bilgisinde olup olmadığını inceleyen Alt Mahkeme, Emare No. 21 rapor ışığında, istida konusu taşınmaz mal üzerinde, halen sıva aşamasında olan inşaası devam eden 13 adet evin bulunduğunu ve bu hususun Davalı No.1 tarafınd-an bilindiğini kararında, "kanaatimce doğru kabul edilmelidir." demek suretiyle ipotek sırasında bu hususun Davalı No.1'in bilgisinde olduğunu kabul etmiştir.
Sunulan şahadet ışığında, Alt Mahkemenin bu bulgusu hatalı değildir. Ancak bu hususun bilin-mesi, ipotek işleminin hileli yapıldığını ve kanunsuz olduğunu kanıtlar mı?
Hile, kanunsuzluk ve meşveretleşme iddiaları ciddi iddialar olup, bunları kanıtlama yükümlülüğü Davacılara aittir. Bu iddialar, esas davada incelenmesi gereken hususlardır. D-avacıların davası, Emir 2 Nizam 1 altında açılan bir dava olup, henüz tafsilatlı talep takriri dosyalanmış değildir. Bu sebeple, bu iddiaların incelenmesi ara emri sırasında davanın esasına girileceği için uygun ve adil değildir. (Y/H 40/93 D 23/93)
- Bu safhada üzerinde durulması gereken hususlar, özetle şöyledir:
İpotek işlemi yapılırken Davacılara bildirim yapma zorunluluğunun olup olmadığı, ipotek konusu taşınmaz mal üzerinde inşaat olmasının ipoteğe engel olup olmadığı, bu hususun bildirilmem-esinin ve bildirim olmadan yapılan ipotek işlemlerinin, kanunsuzluk veya hile yapıldığına belirti teşkil edip etmediği,
2164/2006 sayılı dava açıldığında, Davacılara bilgi verilip verilmeyeceği, hükmün meşveretleşme sonucu elde edilip edilmediği, hüküm el-de edilirken Davalıların, Davacıların sözleşmeden doğan haklarını bertaraf etmek niyeti ile hareket edip etmedikleri,
İpotek işleminden ve aleni müzayede yolu ile yapılan satıştan, Davacıların haberdar olup olmadığı, bu satışın kanunsuz veya hileli veya -meşveretleşme ile yapıldığına belirti teşkil edip etmediği.
İstinaf ile ilgili 11/1978 sayılı Yasa'nın ilgili hükümlerini karara aktarmayı uygun görürüm.
Bir taşınmaz malın hangi koşullarda devredileceği veya ipotek edileceği, 11/78 sayılı Taşınmaz Ma-l Devir ve İpotek Yasası'nın üçüncü bölümünde düzenlenmiştir.
Yasa'nın 4(1) maddesi, herhangi bir mal sahibinin, bu malı veya taksim edilmemiş maldaki herhangi bir hissesini, herhangi bir kişi veya kişilere devir ve ipotek edebileceğini düzenlemektedir.-
11/78 sayılı Yasa'nın 5(1) maddesi bir taşınmaz malın, bu Yasa uyarınca yapılmayan bir devir veya ipoteğin geçerli olamayacağını düzenlemektedir.
Bir devir veya ipotek için takrir verme usulünün nasıl olacağı, Yasa'nın 8. maddesinde düzenlenmiştir.
Yas-a'nın 8. maddesi aynen şöyledir:
"Taşınmaz mal devretmek veya ipotek etmek veya devralmak veya ipotek almak isteyen her kişi, tasarlanmakta olan devir veya ipoteği yapmak için anlaşmaya vardığı kişi ile birlikte, 46. madde uyarınca tayin edilen mesai sa-atleri içinde ilgili Kaza Tapu Dairesinde hazır bulunarak böyle bir devir veya ipoteği
a)18. veya hale göre 21. maddede öngörülen şekilde, imzalı bir takrirname ibraz ve teyit etmek;
b)Bu Yasada öngörülen veya bu Yasanın ve yürürlükte bulunan herhangi bir -yasa kurallarının tamamen uygulanması için Müdürün talep edeceği diğer evrakı ibraz etmek;
c)İmzasını taşıyan takrirname, ve her Cetvel ve
bunlara ilişik veya sunulmuş her evrak üzerindeki
imzanın, kendi imzası olduğunu kabul etmek;
kaydıyla söz konus-u Dairenin yetkili memuruna
beyanatta bulunur; beyandan sonra, bu Yasa
kurallarına tabi olmak kaydıyla yetkili memur,
beyan edilmiş olan devir veya ipoteği kabul eder
ve takrirname ile yukarıda belirtilen evrakı
alıkoyarak takrirname üzerine beyanın - kendi
huzurunda yapıldığını ve kendisi tarafından kabul
edildiğini, beyan ile bu gibi kabulün tarih ve
saati ile birlikte, kaydederek imza eder."
Takrirnamaler ile ilgili soru ve ek ispatlayıcı bilgileri düzenleyen 13. madde ise, aynen şöyledir:
13- (1) İlgili veya diğer bir Kaza Tapu Dairesi veya
şubesine bir devir veya ipotek takrirnamesi
sunulması veya bu takrirnamenin diğer bir Kaza Tapu
Dairesi veya şubesi tarafından kabul edilmesi
halinde Müdür, 14. madde uyarın-ca kendisine verilen
takdir yetkisini kullanmazdan önce bu takrirnameyi
sunan taraflardan veya tarafların birinden
aşağıdaki hususlar da dahil gerekli göreceği
herhangi bir soruyu sözlü veya yazılı olarak
cevapland-ırmalarını isteyebilir:
(a) Takrirnameye taraf teşkil edenlerin kimliği ve
tabiiyeti;
(b) Yürürlükte bulunan bir yasa uyarınca,
tarafların akit yapma yeteneği ve Kaza Tapu
Dairesi veya şubesine takrirnameyi bizzat suna-n
kişilerin ehliyet ve yetkisi;
(c) Kişinin diğer bir kişi adına devir veya ipotek
takrirnamesi sunma yetkisinin devam edip
etmediği;
d) Takrirnameye taraf teşkil edenlerden herhangi
birisinin tasarlanmakt-a olan işlemin mahiyetini
anlama yeteneği;
e) Devredilmesi veya ipotek edilmesi tasarlanan
taşınmaz malın mevcudiyeti, tarifi, mahiyeti,
durumu, alanı veya miktarı;
f) Devir veya ip-otek edilmesi tasarlanan taşınmaz
malın mülkiyet veya tasarrufu;
g) Devir veya ipotek edilmesi tasarlanan taşınmaz
mala ilişkin sunulan takrirnamedeki tarafların
birine veya diğerine veya başka bi-r kişiye
ait olan herhangi bir menfaatin mevcut olup
olmadığı;
(h) Takrirname veya ibraz edilen diğer belgelerde
açıklanmayan bir şart, mukavelename veya
anlaşmanın mevcut olup olm-adığı;
(i) Herhangi bir ivazın miktarı ve devir halinde
anlaşmaya varılan tarih;
(j) Devir halinde, bir meblağın ödenmesi veya bir
olayın vukuu halinde, taşınmaz malın devredene
tekra-r geri devredilmesini içeren bir
anlaşmanın mevcudiyeti.
Müdürün takdir yetkisini düzenleyen 14. madde ise, şu hükümleri ihtiva etmektedir:
Müdür, bir devir veya ipotek takrirnamesinin Kaza
Tapu Dairesi veya şubesinin yetkili mem-uru tarafından
kabulünü müsaade etmeyebilir veya takrirnamenin devir
veya ipotek edilmesi tasarlanan taşınmaz malın
bulunduğu kazadan başka, diğer bir Kaza Tapu Dairesi
veya şubesinde sunulması halinde aşağıdaki hallerde
de-vir veya ipoteği kaydetmeyi reddedebilir:
13. madde uyarınca Müdürün talebi üzerine verilen bilgi veya sunulan delil veya beyandan veya aynı maddenin (3). fıkrası gereğince Müdürün
talebi üzerine yapılan yerinde araştırmanın
- neticesinden;
Müdürün 13. maddenin (1). fıkrasının (a),
(b), (c) ve (d) bentlerinde belirtilen
hususlara ilişkin şüphesi olması;
(ii) Müdürün kanaatine göre devir veya ipotek
edilmesi tasarlanan taşınmaz malın esasına
ilişk-in bir hususun veya mülkiyetinin
tapu defterlerindeki tarifinin aynı
olmaması;
(iii) Taşınmaz malın devrinin tasarlanması
halinde Müdürün bir meblağ ödenmesi veya
bir olay vukuu üzerine bu taşınmaz malı
- tekrar devredene geri devretmek için
bir anlaşma veya devretmenin mahiyeti ile
bağdaşmayan veya mahiyetine aykırı
diğer bir anlaşma, şart veya mukavele
bulunduğuna inanması.
(b) -Bu Yasa kurallarının herhangi birinin yerine
getirilmemesi; veya
(c) Tasarlanmakta olan devir veya ipoteğin yürürlükte
olan başka bir yasa kuralına aykırı olması veya
bunları ihlal etmesi."
16. madde,- Devir ve ipotek kaydını nasıl yapılacağını düzenleyen maddedir. Şöyle ki:
Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt, ve Kıymet Takriri)
Yasasının 24 ve 25. maddeleri ile bu yasanın 14. ve
maddelerine bağlı kalmak koşuluyla Müdür, bu Yasa
uyarınca- ilgili taşınmaz mala ilişkin olarak sunulan
ve yetkili tapu memuru tarafından kabul edilen
takrir uyarınca taşınmaz mal devir veya ipoteğini
kaydeder
Devir kaydı, devralanın ismini, devredilen taşınmaz
malın sahi-bi olarak kaydetmekle yapılır;
(3) İpotek kaydı, ipotek edilen malın kaydının karşısına
ipoteğin yazılması ve taşınmaz malın koçanı üzerine
ipotek ile ilgili olarak bir not yazılması ile
yapılır;
(4) Devir veya ipotek kaydının yapılma-sı üzerine Müdür,
hale göre:
Devralana devredilen taşınmaz malın ismine
kaydedildiğini gösteren bir koçan;
(b) İpotekli alacaklıya, mukavele ve ipotek
takrirnamesi üzerine yazmak suretiyle ipoteğin
ismine kaydedi-ldiğini gösteren bir kayıt belgesi
ile ipotekli borçlunun isminde kayıtlı bulunan ve
ipotek edilen malın koçanı;
İpotekli borçluya, mukavele ve ipotek
takrirnamesi üzerine yazılmış ipotek kayıt
belgesinin bir suretini; ver-ir.
(5) 13. maddenin (4) ve (5) fıkralarında belirtildiği
şekilde devir veya ipotek takrirnamesinin kabulünden
sonra yerel araştırma yapılması öngörülen hallerde,
yerel araştırmanın sonuçlarının alınmamış olmasına
bakıl-maksızın bu madde kuralları uygulanır;
Ancak, yerel araştırmanın yapılmasından sonra Müdür,
bu gibi bir taşınmaz mal için yeni bir koçan
çıkarabilir ve bu madde kuralları uyarınca yapılan
herhangi bir kaydı vey-a onunla ilgili olarak verilen
herhangi bir şahadetnameyi tadil veya tebdil
edebilir.
Ancak, böyle bir işlemden etkilenecek kişiye Müdür
tarafından otuz günlük ihbar verilmeden yeni bir
koçan çıkarı-lmaz, tadil veya tebdil yoluna gidilmez.
Böyle bir kişi ihbar tarihinden otuz gün içerisinde
Müdüre itirazda bulunabilir. Müdür, bütün meseleyi
inceleyerek yapılan itiraz ile ilgili kararını itiraz
sahibine bi-ldirir."
21. madde, ipotekli borçlu ve ipotekli alacaklı ile ilgili ipotek takrirnamesinin hangi hususları içerdiğini; 23. madde, ipoteğin hukuki sonuçlarını; 49. madde ise suç ve cezaları düzenler.
Alt Mahkeme, ilgili yasal mevzuatı inceledikten s-onra, bu konuyu kararında şu şekilde ifade etmiştir:
"Yukarıda değindiğim maddeler mucibince tapu müdürünün devir veya ipotek edilmek istenen taşınmazla ilgili yerel araştırma yapılmasını müteakip taşınmaz için yeni bir koçan çıkarma ve yapılan kayıt ve k-ayda ilişkin şahadetnameyi tadil etme yetkisi olmakla birlikte yerel araştırma neticesi ipotek veya devirden akitsel hakları etkilenebilecek şahıslara herhangi bir bildirim yapılmasını veya bu gibi kişilere herhangi bir hak bahşeden başka bir düzenleme 11/-78 sayılı yasada mevcut değildir. Dolayısı ile ipotek işlemi yapılırken tapuya istida konusu taşınmazların tarla olarak gösterilmesi kanaatimce tek başına hileye dair bir belirti olarak addedilemez."
Yukarıda alıntısı yapılan yasal mevzuata göre, bir ipo-tek işlemi yapılırken, bu ipotek işlemi nedeni ile hakları etkilenebilecek şahıslara konuyla ilgili bildirim yapılmasını düzenleyen herhangi bir kural yoktur.
İpotekli taşınmaz mal üzerinde, inşaatı devam etmekte olan evlerin olduğu bir gerçektir. Bu evl-erin koçan işlemlerinin tamamlanmadığını dikkate aldığımda, bu durumun, yasal mevzuat ışığında, evlerin bulunduğu taşınmazın, mal sahibi tarafından ipotek yapılmasına bir engel teşkil ettiğini kabul etmek mümkün değildir.
Esas davanın duruşması yapılma-dığından, bu safhada ipoteğin hangi amaçla yapıldığını söylemek mümkün değildir. Ancak ipoteğin, borç karşılığında teminat olarak verildiği, emare kayıtlardan anlaşılmaktadır. İpotek alacaklısı, Davalı No.1'dir. Davalı No.1, Bankalar Yasası altında faaliye-tte bulunan bir limited şirkettir. Davalı No.2 inşaat işleri yapan bir firmadır. Davalı No.2, Davalı No.1 Bankadan, 11.11.2005 tarihli borç senedi ile bir borç almış ve bu borca teminat olarak Davalı No.3, kendi adına kayıtlı olan ve davada ifade edilen ta-şınmaz malları, teminat göstermek amacıyla, Davalı No.1 lehine ipoteğe vermiştir.
Şahadete göre, Davacılar ile hukuki ilişkiye giren Davalı No.2,3 ve 4'dür. Davalı No.1, Davacılar ile Davalı No.2, 3 ve 4 arasındaki hukuki ilişkide taraf değildir. Davalı -No.1 ile Davalı No.2'nin hukuki ilişkisi Emare No.3 (Mavi 310) borç senedinden kaynaklanmaktadır. Davalı No.3 ise, bu borç senedine konu borca, istinafa konu malları ipotek eden kişidir. Davalı No.4 ise, bu borca kefil olan kişidir.
Borçlanmanın ve ipot-ek işlemlerinin, ilgili yasal mevzuat altında yapılan yasal işlemler olduğu görülür. İpotek işlemleri, 11/78 sayılı Yasa'nın ilgili hükümleri çercevesinde, borca teminat olarak yapılmıştır. Yapılan bu işlemler, 11/78 sayılı Yasa'ya uygun olarak yapılmış ve- Tapu Müdürü tarafından kabul edilmiştir.
Davalı No.2, 3 ve 4, Davalı No.1 Banka ile yapılan hukuki ilişkiye uygun olarak borcu ödemeyen kişilerdir. Bu sebeple, Davalı No.1 tarafından dava edilmişlerdir.
İpotek işlemleri, 11/78 sayılı Yasa'nın -öngördüğü kurallar çerçevesinde yapıldığına göre ,ipotek konusu taşınmaz mal üzerinde evlerin olduğunun, Yasa'nın 21. maddesi altında ve form B'deki cetvelde gösterilmemesi bir kanunsuzluk veya hileye veya meşveretleşmeye dair belirtiler olarak kabul etm-ek olanaklı mıdır?
Yasa'nın ilgili maddelerinin, anlaşılır bir şekilde kaleme alındığı bir gerçekliktir. İpotek işlemi sırasında, ipotek konusu mal üzerinde, inşaatı devam etmekte olan evlerin olduğunun bildirilmemesinin, ipoteğe engel veya ipoteğin - iptalini gerektiren bir şart olduğu konusunda bir düzenleme yoktur. Devir ve ipotek işlemleri sırasında, Tapu Müdürünün geniş takdir yetkileri olduğu Yasa'da açıkça izah edilmektedir. İpotek sırasında, mal üzerinde evlerin olduğunun bidirilmesi doğru bir -yaklaşım olmakla birlikte, bu bildirimin yapılmamasını ilk nazarda Yasa'nın 49. maddesi altında suç olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varmak, esas dava dinlenmeden oldukça güçtür. Kaldı ki bu konu, daha sonra Davacıların bilgisine gelmiş olmasın-a rağmen, Davacıların konuyla ilgili olarak bir şikayette bulunduğuna dair şahadet ise sunulmamıştır. İpotek işlemi sırasındaki Tapu Müdürünün geniş yetkilerini dikkate aldığımda, ipotek işlemlerinin 11/78 sayılı Yasa'nın hükümlerine uygun olarak yapıldığı- söyleyebilirim.
Davalı No.1'in Banka olduğu, Davalı No.2'nin usulüne uygun olarak inşaat işleri için kredi talep ettiği ve talep edilen bu kredi için Davalı No.1'in teminat talep ettiği, bu teminatın ise Davalı No.3'ün kendi arzu ve isteği ile veril-diği bir gerçektir. Bu gerçekleri dikkate aldığımda, ipotek işleminin esasen Davacıların mülkiyet haklarını ellerinden alma gayesi ile yapıldığını kabul etmek olası değildir. Davalı No.1, ipotek konusu mal üzerinde evlerin yapıldığını biliyor olsa dahi, D-avalı No.1'in esas gayesi, kredi olarak verdiği paranın Bankaya geri dönmesini garanti altına almak olarak kabul edilmelidir. Merkez Bankasının sıkı denetimi altında olan bir banka için, bunun aksini kabul etmek olası değildir.
Davacılar ile akitsel ilişk-i içinde olan Davalı No.2,3 ve 4'dür. Davalı No.1'den alınan kredinin Davalı No.2'nin maksatları için kullanılmadığı ve Davalı No.4 tarafından kullanıldığına dair şahadet vardır. Bu şahadet, Davalı No.1'in değil, Davalı No.2, 3 ve 4'ün Davacılar ile yapıla-n akitsel ilişkiye aykırı davrandıklarını göstermektedir. Bu konuda ise hukuki bir işlem başlatılmış değildir.
Tüm yukardaki gerçekleri dikkate aldığımda ipotek işlemi yapılırken ipoteğe verilen mal üzerinde inşaatı yapılan villaların olduğunun bildirilm-emesini ve Davacıların ipotekten haberdar edilmemesini, yapılan bu işlemlerin, hile meşveretleşme ile yapıldığına veya ipotek işleminin kanunsuz olduğuna ilişkin belirtiler olarak kabul etmek mümkün değildir.
Yukardaki nedenlerle, Alt Mahkemenin, i-potek işlemi yapılırken Tapuda, istida konusu taşınmaz malların tarla olarak gösterilmesinin tek başına hileye yönelik bir belirti olmadığına dair kararı hatalı olmamıştır.
Alt Mahkeme, 2164/06 sayılı dava ikame edildiğinde, bu davaya, Davacıların da dah-il edilip edilmediğini incelemiş ve bu hususu kararında şu şekilde ifade etmiştir:
"Peki Davalı No.1'in 2164/06 sayılı dava altında Davacıları da dava etmesi gerekir miydi veya dava etmemiş olması hile yapıldığına dair bir belirti olarak düşünülebilir mi?- Davalı No.1'den borçlanan veya borca kefil olanlar Davalı No.2,3 ve 4'dür. Davalı No.1 vermiş olduğu borcu tahsil için Mahkemeye müracaat edip dava açmıştır. Davalı No.1'in ipotek konusu taşınmazlarda kimlerin sözleşme yapıp villa satın aldığını araştırma- ve bunları davaya dahil etme gibi bir zorunluluğu olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu bakış açısıyla Davalı No.1'in Davacılara bildirim yapmaksızın veya Davacıları dahil etmeksizin 2164/06 sayılı davayı açmasının hilenin mevcudiyetine dair belirti olmak-tan ziyade, alacağını tahsil için rutin prosedürü takip etmeye daha yakın olduğu kanaatine vardığımı belirtmek isterim."
2164/06 sayılı dava, Davalı No.1'in, Davalı No. 2,3 ve 4 aleyhine, alacağını almak için başlattığı hukuki bir süreçtir. Davalı No.1'in-, Davacılar ile Davalı No.2,3 ve 4 arasındaki hukuki ilişkinin boyutunu bilme olanağı yoktur. Dolayısıyla Davalı No.1'in Davalı No.2, 3 ve 4'ü dava ederken, Davacıları davaya dahil etmesi olanaklı değildir. Kaldı ki bu husus, Hukuk Muhakemeleri Usülü Tüzüğ-ü Emir 9 Nizam 10'da düzenlenmektedir. İlgili Nizam altında yapılan bir müracaat olmadığına göre, Davacıların davaya dahil edilmesine olanak yoktur. Bu nedenle, Davacıların bu yöndeki taleplerinde haklı olduğu kabul edilemez.
Davalı No.1, Davalı No.2, 3- ve 4 ile Davacılar arasındaki hukuki münasebetin boyutunu bilmediğine göre, dava ikame edilirken, Davacılara bildirim yapılmaması, hilenin mevcudiyetine dair bir belirti olarak kabul edilemez.
Bu sebeple, Alt Mahkemenin bu hususu, hilenin mevcudiyeti iç-in belirti olarak görmemesi hatalı olmamıştır.
2164/06 sayılı dava, 18.9.2006 tarihinde ikame edilmiş ve layiha teatisinin tamamlanmasından sonra, 20.11.2008 tarihinde Emare No.4 hüküm verilmiştir.
Hükümlü borç ödenmediği için istida konusu taşınmaz mal-ın açık artırma ile satılacağı, 29.4.2010 tarihinde Tapu Dairesi tarafından bir ilanla duyurulmuş ve 6.6.2010 tarihinde açık artırma yapılarak, taşınmaz mal, Davalı No.1 tarafından satın alınmıştır. Bu mal halen, Davalı No.1 adına kayıtlıdır.
İstida maksa-tları için Davacılar adına şahadet veren Richard Andrew Barclay, istida konusu taşınmaz malın, Nisan 2008 tarihinde ipoteğe verildiği bilgisi alındığını, Haziran-Temmuz 2008 tarihinde ise, Davalı No.1 Banka ile temas kurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığı-nı ifade etmektedir.
Yine bu Tanığın şahadetine göre; 2164/2006 sayılı davada hüküm verildikten sonra, Girne Kaza Mahkemesinde 424/2009 sayılı bir dava, aynı Davalılar aleyhine ikame edilmiş ve bu davada dosyalanan bir ara emri istidası ile aleni müzayede- ile yapılmak istenen satışın ertelenmesi talep edilmiştir.
Bu ara emri maksatları için dosyalanan istida, tebliğ için 5.3.2009 tarihine tehir edildikten sonra, duruşması yapılmadan, 19.1.2010 tarihinde geri çekilmiştir. (Emare No.11)
424/09 sayılı dava- ise, 30.3.2010 tarihinde geri çekilmiştir. (Emare No.12)
Görüleceği gibi, hükümden önce, Davacıların dava konusu taşınmaz mal üzerine konan ipotekten bilgileri vardı ve sorunu çözmek için Davalı No.1 Banka ile görüşme yapmışlardır.
Davacılar, bununla da- yetinmeyerek, bu istinafa konu davaya benzer bir davayı aynı Davalılar aleyhine ikame ederek, hükmün iptalini, ipoteğin iptalini ve aleni müzayede için yapılmak istenen satışın durdurulmasını talep etmişler, ancak daha sonra hem ara emrini, hem de davayı -geri çekmişlerdir.
İstinaf Edenler, 2164/06 sayılı davanın kasıtlı olarak geciktirildiğini iddia etmişlerse de, Alt Mahkeme, "Davalıların temerrüdü düştükten sonra alacağın tahsili için yapılan takibin kasıtlı olarak geciktirildiğine dair bir belirtinin -de mevcut olmadığı kanaatine varırım" demek suretiyle, bu konudaki iddialara itibar etmemiştir. Alt Mahkemenin bu kararında hatası yoktur.
Davalı No.2 borçlu ve Davalı No.2, 3 ve 4 kefil ve Davalı No.3 ipotek borçlusu sıfatıyla Davalı No.1 Bankaya borçlar-ını ödemedikleri için, Davalı No.1 alacağını almak üzere yasal bir süreç başlatmış ve bu nedenle 2164/06 sayılı davayı ikame etmiştir. Davaya rağmen, Davalı No.2, 3 ve 4 borçlarını ödememiş, daha sonra hüküm verilmesine rağmen borç yine ödenmemiştir.
Tüm- bu gerçekleri, Davacıların ikame etmiş oldukları diğer davaları, o davaya bağlı istidalarını, gerekçesi izah edilemeyen nedenlerden ötürü geri çektiklerini dikkate aldığımda, Davacıların, ara emri maksatları için, davalarında haklı olduğuna dair belirtile-rin bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Ara emri istidalarında, ara emri verilip verilmemesi incelenirken, müstedinin davasında haklı olduğunu ispat edip etmediğine değil, müstedinin iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunup bulunmadığına b-akılmalıdır. Haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ise, müstedinin ileri sürdüğü iddialarında haklı olabileceğine dair bazı işaretlerin bulunması anlamında kabul edilmelidir. (Y/H 44/82, D9/83)
Hükümden sonraki işlemler Fasıl 6 Hukuk Muhakemeleri Us-ulü Yasası'nın III. kısmındaki usullere göre yapılmaktadır. Davalı No.1 alacağını normal yollardan tahsil edemediği için, alacağını, hükme konu taşınmaz malın satışından elde etmek için işlem başlatmıştır. 2164/2006 sayılı davaya konu satışın hükümlü borcu-n tahsili için yapılan bir işlem olduğu nedeniyle Davacıların bu işlemle ilgili herhangi bir ilgisi yoktur.
Bu hukuki süreç ile ilgili olarak, davada taraf olmayan Davacılara bir bildirim yapılmasını düzenleyen bir kural yoktur.
Taşınmaz malların satış-ı ile ilgili işlemler, Kaza Tapu Dairesi tarafından yapılan bir duyuru ile ilan edilmiş ve satış aleni bir şekilde yapılmıştır. Şahadete göre, Davacıların bu konuda satıştan önce bilgileri vardı. Ancak bu konuda yasal işlem başlatmış olmalarına karşın, dah-a sonra Davacılar, bu süreçten, kendi istekleri ile sarfınazar etmişlerdir.
Açık artırma ile yapılan satışın, yasal dayanağı olan bir hukuki işlem olduğu, bu işlem ile ilgili satışın ne zaman yapılacağı Tapu Dairesi tarafından kamuya duyurulduğu,satışın T-apu Dairesi tarafından yapıldığı ve bu husus Davacıların bilgisinde olduğuna göre, bu konudaki işlemleri, hileye veya meşveretleşmeye veya kanunsuzluğa dair belirti olarak kabul etmek mümkün değildir.
Davacılar satış bedelinin Davalı No.1'in bir cebinde-n çıkıp diğer cebine girdiğini iddia etmişse de Alt Mahkeme, "Satış bedeli ile Emare 4 hüküm ve faizler tatmin edilmiştir ki bu durumun da satış bedelinin Davalı No.1'in bir cebinden çıkıp diğer cebine girdiği şeklinde yorumlamak kanaatimce uygun değildir.-" demek suretiyle, bu konudaki iddiaları kabul etmemiştir. Aleni müzayede, hükümlü borcun tahsili için yapılan bir işlemdir. Herkese açık bir satış işlemi yapılmıştır. Davalı No.1 Banka da alacağını tahsil etmek için bu satışa katılmış ve en yüksek teklifi- vermek suretiyle bu malları satın almıştır.
Aleni müzayede ile yapılan bu satışın, Davacılara bildirilmemiş olması, hile ve meşveretleşmeye yönelik bir belirti olarak kabul edilemez.
İpotek işleminin Tapu Dairesinde yasal bir şekilde yapılmış olduğunu-, aleni müzayede ile ilgili işlemlerin usulüne uygun bir şekilde Tapu Dairesi tarafından yapıldığını ve Davalı No.1'in halen kayıtlı mal sahibi olduğunu dikkate aldığımda; Davacıların iddia ettikleri gibi ara emri verildikten ve davanın duruşmasından son-ra, 2164/06 sayılı davadaki hükmün iptal edilmesi ile tüm bu işlemlerin iptal edileceğinin ve eski duruma dönülerek Davacıların evlerin koçanlarını alacaklarının, ilgili yasal mevzuat çerçevesinde ve Tapu Dairesini davaya dahil etmeden mümkün olduğunu söyl-emek olası değildir.
Yukarıda izah edilenler ışığında, Alt Mahkemenin Davacıların davalarında haklı olabileceklerine dair belirtilerin mevcut olmadığı bulgusu ve bulgu ışığında, ara emri istidasını iptal etme kararı hatalı olmamıştır.
başlık altındaki i-stinaf sebebinin incelenmesi:
Alt Mahkemenin, ara emri verilmemesi halinde, Davacılar açısından telafisi imkansız bir durumun doğmayacağına dair bulgusu ve bu bulgusu ışığında istidayı reddetmesi hatalı olmuştur.
Alt Mahkeme, ara emri verilmemesi halinde-, Davacıların telafisi mümkün olmayacak zarar-ziyana uğrayacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususunu da incelemeyi uygun bulmuştur.
İstinaf Edenler, ara emri verilmemesi halinde, para ile satın aldıkları evlerinden atılacaklarını, ara emri ve-rilmesi halinde ve davalarında başarılı olmaları halinde Davalı No.1'in devreden çıkacağını ve koçanlarını alabileceklerini iddia etmektedirler.
Aleyhine İstinaf Edilenler ise, ara emrine konu taşınmaz malın Davalı No.1 tarafından satın alındığını, mülki-yetin el değiştirdiğini, Davalı No.1'in bir banka olması nedeni ile ilgili yasal mevzuat ışığında, bu taşınmaz malları bir an önce ellerinden çıkarmaları gerektiği, Davacıların uğraması muhtemel zarar-ziyan var ise, bunun parasal olarak telafi edilebileceğ-ini iddia etmektedirler.
Alt Mahkeme bu hususu incelemiş ve kararında bu hususu şu şekilde ifade etmiştir:
"Davacıların evlerini alamamalarının yegane sebebinin kanunsuz şekilde kaydedilen ipotek ve buna dayanarak yine kanunsuz bir şekilde elde edilen hü-küm olduğunu iddia etmektedir. Bu iddiadan hareketle bir an için şikayet konusu ipotek ve hükmün Mahkeme tarafından davanın esasının dinlenmesini müteakip iptal edildiğini düşünelim: Bu durumda Davacıların mülkiyet hakkı doğrudan tesis edilebilecek midir?
-
Davacıların davasında aynen ifaya ilişkin bir talep yoktur. Bu yönde ileride tafsilatlı talep takriri dosyalanırken de bir talepte bulunulacağına dair herhangi bir beyanda da bulunulmamıştır. Mevcut iddia ve talepleri dikkate aldığım zaman Davacıların ile-ride davayı kazanmaları durumunda doğrudan evlerinin mülkiyetini almalarının mümkün olmayacağı ve herhalukarda Davalı No.3'ün davacılara devir yapması dışında Davacıların evlerinin mülkiyetini almalarının mümkün olmadığı kanaatine varmaktayım. Dolayısı ile- verilmesi talep edilen ara emrinin bu anlamda yani evlerinin mülkiyetini ileride adlarına almaları açısından Davacıların davalarındaki taleplerini koruyucu olmadığını düşünmekteyim. Ara emri maksatları bakımından telafisi imkansız bir durumun ortaya çıkıp- çıkmayacağı incelenirken Davacıların davasını kazanması durumunda elde edecekleri hükmün bir anlam ifade edip etmeyeceğinin göz önünde bulundurulması gerekir. Dolayısı ile bu noktada esas korunacak olan Mahkemenin Davacılar lehine vermesi muhtemel hükmün -icrasıdır. Mahkemenin doğrudan doğruya hüküm vermesi mümkün olmayan veya huzurunda mevcut olmayan taleplerin icra edilebilirliğini sağlamak amacıyla statükoyu koruyucu emir vermesi söz konusu olamayacağı gibi talep doğrultusunda hüküm verilmesi halinde üçü-ncü bir şahsın muhtemel hareketi sonucu iktisap edilebilecek bir hakkın korunması için de bir emir verilmesi kanaatimce uygun değildir. Daha açık bir anlatımla dava neticesi Davacılar haklı bulunup her şey başa dönse ve istida konusu taşınmazlar temiz bir -şekilde Davalı No.3 Yüksel Yılmaz adına kalsa bile Yüksek Yılmaz'ın devir yapmaması halinde Davacıların mülkiyet elde etmesi mümkün olmayacaktır. Yüksel Yılmazı'ın bu devri yapmaya hazır olduğuna dair ciddiye alabileceğim bir iddia da huzurumda mevcut olma-dığı gibi Davacıların tanığı olan Davalı No.4 Abdurrahman Güney de şahadetinde Davalı No.3'ün kendisine verdiği vekaletnamede koçan devri yapabileceğine dair bir yetkisinin olmadığını söylemiştir. İzah ettiklerim ışığında istida da talep edilen emrin veril-mesinin Davacıların davalarında başarılı olmaları halinde elde edecekleri kazanımı ayni olarak değil ancak nakdi olarak teminat altına alabilecek mahiyette olduğu kanaatine varırım.
Davacı No.1, KKTC'deki mevzuat uyarınca kurulmuş ve halen faaliyette bul-unan bir bankadır. Davalı No.1'in mali açıdan zor durumda olduğuna dair huzurumda dikkate almam gereken ciddi bir şahadet de mevcut değildir. Dolayısı ile Davalı No.1'in herhalukarda ileride aleyhlerine verilmesi muhtemel bir tazminatı karşılayabilecek dur-umda olduğunu doğru kabul eder, doğru kabul ettiğim bu husus ışığında talep edilen emrin verilmemesi durumunda Davacıların elde etmesi muhtemel parasal bir hükmün icrasının imkansız hale geleceği ve bu nedenle de Davacılar açısından telafisi imkansız bir d-urumun doğmayacağı kanaatine varırım.
Görüldüğü gibi, Alt Mahkeme gerekli incelemeyi yapmış, Davacıların evlerini tazminat dışında bir yöntemle alma ihtimalleri olmadığını tespit ettikten sonra, Davalı No.1'in banka olduğunu göz önünde bulundurarak ve- mali yönden aksi bir şahadet olmadığını dikkate alarak, Davacılar açısından ara emri verilmezse, telafisi imkansız bir durumun olmayacağı kanaatine varmıştır.
Olgulara göre; Davacılar ile akitsel ilişkiye giren Davalı No.2,3, ve 4'dür. Bu akitsel ilişki,- mukavelelerde öngörülen şartlarda ev inşaatı yapmakla ilgilidir.
Davalı No.1 ile Davalı No.2,3 ve 4 arasındaki ilişki ise, bu borç senedinden kaynaklanan borç ilişkisidir.
Davalı No.2, 3 ve 4, Davalı No.1'e olan mükellefiyetlerini yerine getirmedikleri -için, aleyhlerine dava ikame edilmiş ve hüküm alınmıştır.
Hükümlü borç ödenmediği için, hükümlü borca teminat olarak ipoteğe verilen istida konusu taşınmaz mallar Davalı No.1 tarafından aleni müzayede ile satın alınmıştır. Bu satış için 400-450,000 TL ,ve-rgi ve 103.860 Tl KDV ödenmiştir.
İstinaf Edenlerin, davasında, aynen ifa telep etmedikleri görülür. Ara emri verilmesi halinde, dava sonunda, evlerinin mülkiyetlerini nasıl elde edebileceklerine dair şahadet yoktur. Buna benzer başka bir dava ikame edilm-iş ise de, bu davada daha sonra geri çekilmiştir.
KKTC'de yürürlükte olan mevzuata göre; Davacıların evlerini tazminat dışında bir yöntem ile alacağını söylemek, oldukça tartışmalı bir konudur. Alt Mahkeme de, Davacıların davalarında başarılı olmaları hal-inde, kazanımlarını ayni olarak değil, nakdi olarak tatmin edebilecekleri kanaatine varmıştır.
2164/06 sayılı davada, elde edilen hükmün hukuki mevzuat gereği elde edildiğini, açık artırma ile ilgili satışın usulüne uygun olarak yapıldığını, satış sonrası- istida konusu taşınmaz malın mülkiyetinin Davalı No.1'e geçtiğini dikkate aldığımda, Davacıların elde edebileceği menfaatin, evlerine karşılık zarar- ziyanın tazmininden öteye gidemeyeceği ortaya çıkmaktadır. Orta yerde bir kanunsuzluğu veya hileyi veya m-eşveretleşmeyi gösteren belirtiler sayılacak bir durum söz konusu olmadığına göre, ara emri verilmemesi halinde, Davacıların telafisi imkansız bir zarar-ziyana uğrayacağını söylemek zordur. Davacılar ile Davalı No. 2,3 ve 4 arasındaki hukuki ilişkide, Dav-alı No.1 taraf değildir. Davacılar ile hukuki ilişkiye giren Davalı No.2, 3 ve 4'dür. Bu hukuki ilişkinin ihlali halinde, Davacıların tazminat talep edebileceği, ilgili emare mukavelelerde görülmektedir. Kaldı ki, Davalı No.1 bir bankadır ve aleyhine veril-mesi muhtemel bir tazminatı karşılayabilecek durumda olduğu kabul edilmelidir.
Yukarıdaki gerçekler ışığında, Alt Mahkemenin, ara emri verilmemesi halinde, Davacıların telafisi imkansız zarar-ziyana düçar olmayacakları ile ilgili kararı hatalı olmamıştır.-
başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi:
Alt Mahkemenin, ara emri verilmesi halinde, Davalı No.1'in düçar olacağı müşkülatın, emir verilmemesi halinde Davacıların uğrayacağı müşkülata nazaran daha fazla olacağı bulgusu ve bu bulgu ışığında istid-ayı reddetmesi hatalı olmuştur.
Alt Mahkeme, talep edilen emrin verilmemesi durumunda tarafların karşılaşacağı müşkülat hususunu da incelemiştir.
İstinaf Edenler, talep edilen emrin verilmemesi halinde, akitsel ilişki ile satın aldıkları evlerin başka ki-şilere satılacağını ve satış işlemi olması halinde ise, tasarruflarında olan evlerin ellerinden çıkmış olacağını iddia etmektedirler.
Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh No.1 ise bir banka olduğunu, 39/2001 sayılı Yasa'nın ilgili hükümleri gereğince ist-ida konusu malları ellerinden çıkarması gerektiğini, bunun yapılmaması halinde, KKTC Merkez Bankasının müeyyidelerine maruz kalacağını, bu nedenle ara emri verilmesi halinde, karşılaşacağı müşkülatın İstinaf Edene nazaran daha çok olacağını iddia etmektedi-r.
Alt Mahkeme, bu hususu incelemiş ve ara emri verilmesi halinde, Davalı No.1'in müşkülata düçar kalacağını ve bu müşkülatın Davacıların uğrayacağı müşkülata nazaran daha fazla olacağı kanaatine varmıştır. Alt Mahkemenin, bu konu ile ilgili görüşleri, k-ararda şu şekilde ifade edilmiştir:
"Davalı No.1 tanığı Mehmet Kader şahadetinde istida konusu taşınmazları nakde dönüştürmeleri gerektiğini, mevduat sahibinin, mevduat sahibinin parasını taşınmaz olarak tutmalarının uygun olmadığını, paranın nakit olarak- bulundurulması gerektiğini, mevduat sahiplerinin talepte bulunması durumunda bu nedenden ötürü bankanın zorlukla karşılaşabileceğini, yasa gereği zaten bu taşınmazları elden çıkarmaya mecbur olduklarını ifade etmiştir. Mehmet Kader'in bu yöndeki şahadetin-i 39/2001 sayılı Bankalar Yasasının 28. maddesi ışığında yorumladığım zaman bankanın mali yapısının korunması için aktiflerini gayrımenkul olarak değil nakit şeklinde elde bulundurması gerektiği dolayısı ile istida konusu taşınmazların satılmaması durumund-a Davalı No.1'in bu açıdan müşkülata düçar olacağı kanaatine varırırm.
Yukarıda izah ettiklerim ışığında talep edilen emrin verilmesi halinde Davalı No.1'in düçar olacağı müşkülatın emrin verilmemesi halinde Davacıların uğrayacağı müşkülata nazaran daha f-azla olacağı kanaatindeyim."
Görüldüğü gibi, Alt Mahkeme ilgili yasal mevzuatı ve dava ile ilgili gerçekleri inceledikten sonra, ara emri verilmesi halinde Davalı No.1'in daha fazla bir müşkülata uğrayacağını tespit etmiştir.
Davadaki olgulara göre, D-avalı No.1 KKTC Bankalar Yasası altında faaliyet gösteren bir tüzel kişidir. Davalı No.1, bir bankadır ve 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 28. maddesi, bankaların belli koşullar dışında, taşınmaz mal bulundurmalarına sınırlama getirmiştir.
İstinafa kon-u taşınmaz mallar, Davalı No.2, 3 ve 4'ün borçları nedeniyle açık artırma usulü ile satılmış ve bu açık artırma sonucu Davalı No.1 bu malları satın almıştır. Bu gerçekleri dikkate aldığımızda, ortada bir kanunsuzluk veya hile veya meşveretleşmeye yönelik b-elirtiler olmadığına göre, ara emri verilirse Davalı No.1'in uğrayacağı zararın Davacılara nazaran daha çok olacağı açıkça ortadadır.
Alt Mahkemenin, ara emri verilmesi halinde Davalı
No.1'in düçar olacağı müşkülatın, emir verilmemesi halinde Davacıları-n uğrayacağı müşkülata nazaran daha fazla olacağı bulgusu ve bu bulgu ışığında istidayı reddetmesi hatalı olmamıştır.
4.başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi:
Alt Mahkemenin, ara emri duruşmasında davanın esasını incelenmesi ve karar vermesi h-atalı olmuştur.
Ara emri sırasında, ara emri maksatları bakımından çok istisnai durumlar dışında, davanın esası ile ilgili inceleme yapılmasından kaçınılmaktadır. (Y/H 5/90, D. 32/90) (60/87 D.17/87)(48/80 D.29/80)
Alt Mahkemenin kararına bakıldığında,- Alt Mahkemenin davanın esasına girmeden, ara emri ile ilgili talepleri titizlikle incelediği görülür.
İstinaf Edenler, istinaf sırasında esasen hile, meşveretleşme ve kanunsuzluk üzerinde durmuş ve davanın esasına girildiği konusuna fazla ağırlık verme-miştir.
Tüm bu gerçekleri dikkate aldığımda, Alt Mahkemenin, ara emri sırasında davanın esasına girmeden bir inceleme yaptığı görüşündeyim.
Bu yönü ile Alt Mahkemenin kararı hatalı değildir.
Yukardakiler ışığında, İstinaf Edenlerin istinaflarında ba-şarılı olamadıklarından, istinaflarının iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.
Ahmet Kalkan: Her iki kararı daha önceden okuma fırsatım oldu. Meslektaşım Narin Ferdi Şefik'in kararı ile hemfikirim.
Narin F. Şefik:Sonuç olarak oy çokluğu ile Bidayet Mahke-mesinin 26.8.2011 tarihli kararı iptal edilerek, aşağıdaki gibi değiştirilir:
"Davalı 1'in ve/veya müstahdemlerinin ve/veya vekillerinin esas davanın neticelenmesine kadar Girne-Karşıyaka-Pafta/Harita XI.5E1 ve 2, 7763 kayıt numaralı ve parsel 148-/1/5/1 ile Girne-Karşıyaka-Pafta/Harita XI.6 W1 ve 2, ve 7739 kayıt numaralı ve parsel 10.5/1'de bulunan malları satmaktan, hibe etmekten, 3. şahıslara devretmekten ve/veya yükletmekten ve/veya tapuda işlem yapmaktan men edilirler."
İstinaf masrafla-rı, Aleyhine İstinaf Edilenler aleyhine verilir.
Narin Ferdi Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Yargıç
14 Şubat, 2013
2
Full & Egal Universal Law Academy