-D.33/88 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk 11/87 ve 81/87
(Dava No: 554/85; Girne)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Başkan, N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut-.
İstinaf eden: Dr. Ahmet Mohammed Abdül Aziz El-Naggar.
ile
Aleyhine istinaf edilen: Uluslararası İslâm Bankacılık ve Ekonomi Enstitüsü.
A r a s ı n d -a.
İstinaf eden namına: Oktay Feridun ve Ortakları.
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıvanç M. Riza.
H Ü K Ü M
Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Birleştirilerek dinlenen her iki istinaf da aynı davada yapılan bir istida üzerine Girne Kaza Mahkemesi tarafından- verilen kararlardan yapılmıştır.
Müstenif davacı, davada dosyalanan ve daha sonra mahkeme emri ile tadil edilen talep takririne göre, davalı ile yapmış olduğu 27.3.1981 tarihli bir mukavele uyarınca 26.3.1981 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile davalının- hizmetinde direktör, müdür veya dekan olarak çalışmağı kabul etti ve davalı da kendisine, diğer menfaatlar yanında, yılda 85000 Dolar maaş ödemeği taahhüt etti. Yine talep takririne göre 10.10.1984 tarihinde veya o tarihten itibaren KKTC'deki faaliyetleri-ne son verip bunları tasfiye etme yönüne giden davalının o tarihte müstediye maaş v.s. olarak 299286 Dolar borcu vardı ve bunu ödememiştir. Müstenif davacı açtığı dava ile bu miktar için davalı aleyhine hüküm talep etti.
Davadaki talep takririni içeren c-elpname 19.8.1985 tarihinde Zefinos Otel diye bilinen işyerinde Cemil Çağrı isimli bir kişiye, tadil edilmiş talep takririni içeren celpname de.2.10.1985 tarihinde aynı işyerinde Hakkı Yerel isimli bir kişiye tebliğ edildi. Bunun akabinde davalı tarafından- süresinde isbatı vücut yapılmaması üzerine davacı hüküm almak üzere mahkemeye tek taraflı bir istida yaptı. Mahkeme de 8.11.1985 tarihinde davacının şahadetini dinledikten sonra davacı lehine ve davalı aleyhine 399286 Dolar ve masraflar için hüküm ve emir- verdi.
Aleyhine istinaf edilen avukatı davalı, 31.10.1986 tarihinde, mahkemeye bir istida dosyaladı ve davalıya tebliğ yapılmadığını, tebliğin kendisine yapıldığı kişi veya kişilerin davalının hizmetinde veya sorumlu kişiler olmadığını ileri sürerek yap-ılan tebligatın ve 8.11.1985 tarihinde verilen hükmün iptalini istedi. Davacı istidaya karşı bir itirzname dosyaladı. İstida, duruşma için, mahkeme önüne geldiğinde davacı müstedaaleyh bazı iptidai itirazlar öne sürerek istidanın reddedilmesini istedi. Mah-keme ise vermiş olduğu prensip kararları ile öne sürülen iptidai itirazları reddetti ve istidanın ileri gidebileceğine karar verdi. 11/87 sayılı istinaf kaza mahkemesinin davacı müstedaaleyhin iptidai itirazları üzerine vermiş olduğu prensip kararlarından -yapılmıştır.
İptida itirazlar reddedildikten sonra istidanın duruşması yapıldı ve mahkeme müstedi davalının haklı olduğu kanaatına vararak daha önce davacı müstedaaleyh lehine verilen 8.11.1985 tarihli hükmü iptal etti. 81/87 sayılı istinaf da mahkemenin- bu kararından yapılmıştır.
İlkin 11/87 sayılı istinafı incelemeği doğru ve uygun gördük. Müstenif davacı dosyaladığı istinaf ihbarnamesi ile kaza mahkemesinin öne sürülen iptidai itirazlar üzerine vermiş olduğu prensip kararalrının hatalı olduğunu iddia- etti. İstinafta ileri sürülen hususları incelemezden önce önemli bir hususa değinmeği uygun gördük. Belitildiği gibi istinaf ilk mahkemenin yapılan bazı itirazlar üzerine vermiş olduğu prensip kararlarından yapılmıştır. Davanın duruşmasının inkıtaa uğratı-larak bu gibi prensip kararlarından, pek istisnai haller dışında, istinaf yapılması doğru değildir ve teşvik edilmemesi gerekir. İstinafların parça parça yapılması yerine bir bütün olarak ve bir defada yapılması doğru ve şayanı arzudur. Belirttiğimiz bu hu-susla ilgili verilmiş birçok içtihat kararları mevcuttur. Örneğin: Christofidou v. Nemitsas and 3 Others (1963) 2 C.L.R. 269 at p.271-272'de şöyle denmiştir:
"Without going into the merits of the case at all, we are clearly of opinion that this metod of -interupting proceedings during a hearing, for the purpose of taking an appeal against a ruling, in circumsatnces such as these, is unwarranted by the Rules, is undesirabel in practice, and should be discouraged.
In the course of a trial, or a hearing of -any proceeding before a trial Court, there may well be numareous occasion when the Court may have to make a ruling on objetions or other matters raised by either side. One need not have a strong imagination to see the embarrassment which may be caused, in -both civil and criminal matters, if there was to be an interruption of the proceeding for the purposes of an apeal,e very time a party was dissarisfied with the Court's ruling.
.......................... ......, The Courts have occassionally expressed th-emselves in simiar matters. In Costas Korallis v. Cleaannthis Christoforou for instance (1957) 22 C.L.R. 159 the trial Court in a libel action, made a ruling as to who was to be the "frist party" in the trial. The litigant dissatisfied with hat ruling, to-ok the matter to the Court of Appeal. But such appeal was dismissed, Zekai, J. stating the view (at p.161) that:-
-"In the first place it is very doybtful whether the ruling made could be embodied ina n Order so as to enable a litigant to appeal against it. Indeed a trial Court in conducting the hearing of a vase and directing the various phases of trial usually has t-o make a number of ruling. To hold that each of these rulings constitutes a decision within the meaning of section 27 of the Courts of Justice Laaw, 1953, and, tehrefore, is subject to appeal to the Supreme Court would unnecesaarily protract ilitigation an-d encourage piecemeal appeals in one and the same case, which is highly undesirable."
-
Belitilen bu hususa tüm avukatların ve ilgililerin önemle dikkatini çekmek istiyoruz. Parça parça yapılmaması gerektiği halde bu şekilde yapılan istinafların esasına inilmeden ve masrafla reddedilebileceğinin de bilinmesinde fayda vardır.
Yapmış olduğu-muz bu uyarıya halel gelmeksizin istinafta konu edilen hususları, ilgililere ışık tutmak amacı ile, incelemeği uygun gördük.
Birinci iptidai itiraz istidanın üzerine dayandırıldığı yemin varaksının müstedi davalının avukatlarından biri tarafından yapılmı-ş olması ile ilgilidir. Herhangi bir meselede bir hukuki muamelenin üzerinde dayandırıldığı yemin varakasının o meselede avukat bulunan biri tarafından yapılması, kaçınılmaz olan haller dışında, doğru ve uygun değildir. Avukatın bu gibi bir yemin varakası -imzalayıp şahit durumuna girmesi kesinlikle şayanı tasvip değildir. Ne var ki bu meselede şikâyet konusu yapılan yemin varakası yapılmazdan önce ve sonra müstedaaleyh davacının kendi avukatı da, aynı meselede, kendi müvekkili namına bazı yemin varakaları y-apmış ve bunları işleme koymuştur. Bu durumda müstedaaleyh davacının karşı tarafın yemin varakasının avukat tarafından yapılmış olduğu hususunda herhangi bir şikâyet yapmaması gerekir. Kaldı ki konu yemin varakasının muhteviyatı esasa itibarı ile dava dosy-asında görülebilecek hususlara ilişkindir. Bu durumda ilk mahkemenin müstedaaleyh davacının ilk iptidai itirazını reddetmekle hata ettiği söylenemez.
İkinci iptidai itiraz istidanın müstedaaleyh yerine avukatına yapıldığına mütedairdir. Müstenif, istinaf-ın duruşmasında, bu ön itiraz ile ilgili istinaf sebebini geri çekmiştir.
Üçüncü iptidai itiraz müstedi tarafından avukatı lehine imzalanmış bir avukat tutma formasının dosyalanmamış olması ile ilgilidir. Bir davalı tarafından avukat tutma forması dosyal-anmasını öngören Mahkeme Tüzüğünün 16. Emrinin 11. nizamıdır. Emir 16 nizam 11'in ilgili (1). bendi aynen şöyledir:
"Where an advocate enters appearance on behalf of a defendant who lives in Cyprus and is sued upon a claim relating to more than £25, the -memorandum shall not be received by the Registrar, nor shall the duplicate thereof be dated, signed and sealed by him, the memorandum delivered to the Registrar is accompanined by a retainer in writing in Form 12A attested, where the defendant is illiterat-e, by a Registrar, certifying officer, or two competent witnesses not being advocates' clerks:"
Bu meselede bir tüzel kişi olan davalının, davanın açıldığı ve istidanın yapıldığı tarihlerde, faaliyetlerini Kıbrısta durdurmuş ve işlerini tasfiye etmiş old-uğu hususu, daha önce söylenenlerden de anlaşılabileceği gibi, müstedaaleyh davacının kendisi tarafından kabul edilmektedir. Bu durumda Kıbrısta değil de Kıbrıs dışında mukim olan davalı tarafından avukatı lehine imzalanmış bir avukat tutma formasının dosy-alanması gerekmemekte idi. Bu böyle olduğuna göre bir müstedi davalı tarafından sadece daha önce verilen bir hükmün iptali için bir istida yapılmış olması halinde avukat tutma forması dosyalanmasının gerekli olup olmadığı hususunu incelememiz gerekmemekted-ir.
Dördüncü ve son itiraz altında müstedaaleyh davacı hükmün iptali için müracaatın makul bir süre zarfında yapılmamış odluğunu iddia etti. İlk mahkeme müracaatın makul bir süre zarfında yapılmadığı hususunda ikna edilmediğini söyleyerek bu itirazı redde-ti. İlk mahkemenin bu husustaki bulgusuna müdahale etmemiz için herhangi bir geçerli sebep, kanımıza, mevcut değildir.
Şimdi de 81/87 sayılı istinafı incelememiz gerekir. Bu istinafta, esas itibarı ile, karar verilmesi gerken husus davadaki ceplnamenin d-avalıya geçerli surette tebliğ yapılıp yapılmamış olduğu ve tebliğin geçersiz olması halinde ilk mahkemenin daha önce verilen hükmü iptal etmekle doğru hareket edip etmediğidir. Davalı tüzel bir kişidir. Tüzel kişilere ise tebliğin nasıl yapıalcağı Hukuk M-uhakemeleri Usulü Tüzüğünün E.5 n.7 de gösterilmiştir. Bu nizam aynen şöyledir:
"7. In the absence of any statutory provision regulating service of process upon a coporate body, service of an office copy of a writ of summons or other process on the prsid-ent or other head officer, or on the treasurer or secretary of such body, or delivery of such copy at the office of such body, shall be deeemd good service; and in the case of any company not formed in Cyprus, the copy may be left at its palce of business -in Cyprus, or if there is no such place, with any person in Cyprus who appears to be authorized to transact business for the company in Cyprus, and such leaving of the copy shall be deemd good service unless the Court or a Judge otherwise orders. And where- by any law provisions is made for the service of any writ of summons or other process on any corporate body or any society or fellowship or any body or number persons, corporate, or unincorporate, the service of the office copy of a writ may be efefcted a-ccordingly."
Görülebileceği gibi herhangi bir şirkete veya tüzel kişiye tebliğin nasıl yapıalcağına dair yasal düzenleme mevcut olmadığı hallerde yukarıda iktibas edilen nizamın kuralları geçerlik kazanır. Talep takririnde davalının Uluslararası İslam Ba-nkacılık ve Ekonomi Enstitüsü adı altında KKTC de faaliyet göstermekte olan uluslararası bir eğitim müessesesi ve tüzel bir kişi olduğu belirtilmiş ancak müessese veya şirketin nerede kurulmuş olduğu belirtilmemiştir. Gerek talep takririnde belirtilenler g-erekse mahkeme önündeki şahadette söylenenlerden anlaşıldığı kadarı ile davalı denizaşırı bir kuruluş veya şirket olup KKTC de bir süre faaaliyet göstermiştir. Bu böyle olduğuna göre davalıya tebliği kapsayan yasal kuralları Fasıl 113 Şirketler Yasasının 3-47(1)(c) ve 352. maddeleri içermektedir. Bu maddeler aynen şöyledir:
"347. 81) Oversea companies which, after the commercement of this Law, establish a place of business within the Colony shall, within one month of the establishment of the place of busines-s, deliver to the registrar of companies for registration-
............
............
the names and adresses of some one or more persons resident in the Colony authorised to accept on behalf of the company service of process and any notices required to be -served on the company."
"352. Any process or notice required to ve served on an oversea company shall be sufficiently served if adressed to any person whose name has been delivered to the registrar under the foregoing provisions of this Part and left at o-r sent by post to the address which has been so delivered: provided that -
where any such company makes default in delivering to the registrar the name and adress of a person resident in the Colony who is authorised to accept on behalf of the company serv-ice of process or notices; or
if at any time all the persons whose names and adresses have been so delivered are dead or have ceased so to reside, or refuse to accept service on behalf of the company, or for any reason cannot served,
a document may be ser-ved on the company by leaving it at or sdending it by post to any place of business established by the company in the Colony."
Bu meselede davalı namına tebliğ kabul edecek yetkili kişi veya kişilerin isimlerinin, madde 347(1)(c) uyarınca, Şirketler Muka-yyitliğine verilip verilmediği bilinmemektedir. Talep takririnde veya istidaya veya itiraznameye ekli yemin varakalarında bu gibi kişilerin isim veya isimlerinin Şirketler Mukayyitliğine dair herhangi bir iddia yapılmamış olduğuna göre verilmemiş olduğunun- kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durumda bir varakanın davalıya tebliği onu davalının işyerine bırakmak veya göndermekle yapılabilirdi. Bu hususta Cheshire's Private International Law., 7th Ed., p.175 de şöyle denmektedir:
"In order to facilitate the s-ervice of a writ upon an "oversea company", the Companies Act 1948 abilges it to file with theregistrar of companies the names and addresses of some one or more persons authorized to accept service of process on its behalf. So long as the anme of such a pe-rson remains on the file, service of a writ upon him renders the company subject to the jurisdiction of the court. If, however, a company fails to comly with its statutory obligation, or if the persons on the register are dead or no longer resident, or if -they refuse to accept service, the writ may be served on the company by leaving it at or posting it to "any place of business established by the company in Great Britain". These last words have been interpreted to mean a place of business that is still est-ablished at the time of service. Service is not adequate if effected at a former place of business that has ceased to function."
Şimdi de kararlaştırılması gereken husus ceplnamenin davalıya tebliğinin Fasıl 113 madde 352'nin öngördüğü şekilde yapılmış o-lup olmadığıdır. Bu meselede, daha önce de belirtildiği gibi, celpname 2 kez tebliğ edilmiştir. Birinci tebliğ, 19.8.1985 tarihinde, Girnede Alsancakta davalının işyeri sorumlusu olarak gösterilen Cemil Çağrı'ya yapıldı. tadil edilmiş talep takririni içere-n celpname de, 2 Ekim 1985 tarihinde, Alsancakta Zefinos Otelde, bekçi diye gösterilen, Hakkı Yarel'e yapıldı. Mahkeme önünde davacının gerek istinaf konusu davada vermiş olduğu şahadetten gerekse 548/86 sayılı davada vermiş olduğu ve mahkemeye Emare I ola-rak ibraz edilen şahadetten görüldüğü kadarı ile, istinaf konusu dava açıldığı tarihte, Enstitü Kıbrıstaki faaliyetlerini durdurmuş ve o tarihten sonra Kıbrısta Enstitünün herhangi bir yetkilisi bulunmamakta idi. Davacı müstenif, Cenovadaki Dar Al-Maal isl-ami Trust'ın davalı (1), Mısırdaki Faisal Islamic Bank'ın davalı (2) ve Sudandaki Faisal Islamic Bank'ın davalı (3) olarak bulunduğu 6 davalı 548/86 sayılı davada, 28.10.1986 tarihinde, vermiş olduğu şahadette, tutanaklara göre şöyle demiştir:
"S: 27.12.1-984 tarihinde bir toplantı yapıldı. Siz de o toplantıya katıldınız mı?
C: Evet.
S: Bu toplantıyda kimler vardı ve neredeydi?
C: Ben vardım, Mr. Camcum'un dairesinde, enstitünün başkanı'nın dairesindeydi. Ve bu Mr. Camcum, Darlmal'ın yönetim kurulunda -üyedir. Ve enstitünün diğer garantörleri de üyeleri de vardı.
S: Bu toplantıda görüşülen konu ve alınan karar neydi?
C: Konu, enstitünün sorumluluğunu ve haklarının kimin alacağı idi. Ve netice şuydu, ve netice olarak da karar: Enstitünün sorumluluğunu h-aklarını ve borçlarını davalı 1, 2, 3, devir alacağı idi. Davalı No.1, enstitünün çok acil ve önemli borçları için 250,000 Dolar ödeyecekti.
.............................
S: Bu toplanıda alınan karar ışığında davalı 1, 2, 3 250,000 Dolar ödeme yaptı. Bili-r misin herhangi bir ödeme yaptığını?
C: Evet."
Davacı müstenif, 554/85 sayılı davada hükmün iptali için yapılan istidada da 13.3.1987 tarihinde, verdiği şahadette, tutanaklara göre, şöyle demiştir:
"S: Bu Zefiros Otelin sahibi kimdi?
C: Türk Hükümet-iydi.
S: Bu Emstitü bu otele nasıl girdi?
C: Türk Hükümeti ile bir kira mukavelemiz vardı.
S: Ne kadar senelik?
C: 20 yıllı.
S: Yani Enstitü bu binanın kiracısı idi?
C: Evet.
S: Bu bina enstitünün hangi tarihe kadar enstitünün kirasındaydı?
- C: Darlmal'e enstitünün müşterilerinden birisi olan Darlmal'ın ensti-tünün yükümlülüklerini ödemeği karşılamaya taahhüt ettiği tarihe kadar.
..............................
S: Şimdi sizin davanız 2 Ağustos 95 tarihinde açıldı ve hüküm 11/1985'de aldınız-. Bu devrede enstitünün durumu neydi?
C: Enstitü faaliyetlerini durdurmuştu .............. ............................
S: Ve bu bizi Ekim 84'e getirir ki bu tarihte enstitü faaliyetleri durdu. Benimle hemfikir misin?
C: Evet, hemfikirim.
S: Bu dav-ayı siz enstitünün faaliyeti durduktan önce mi sonra mı açtınız?
C: Sonra.
...............................
S: Geçen defa bize dediniz ki Darlmal binanın tasarrufunu Aralık 84'de aldı doğrudur?
C: Evet.
S: Geçen defa yine ara emri ile ilgili şahadet- verirken bize dediniz ki Aralık 84'den sonra Kıbrıs'ta enstitü adına faaliyet gösterecek yetkili birisi yoktu. Bu doğru mu?
C: Benim haricimde yok ve prensin haricinde yoktu."
Yukarıda iktibas edilen şahadetten anlaşıldığına göre, daha önce de belirti-ldiği gibi, dava açıldığı tarihte, davalı Enstitü Kıbrısta faaliyetlerini durdurmuş, Zefiros Otel Dar Al-Maal'in tasarrufuna verilmiş ve davalı Enstütünün burada davalıdan gayrı herhangi bir yetkilisi bulunmuyordu. Davalı Kıbrıstaki faaliyetlerini durdurmu-ş ve işyeri de bulunmadığına göre celpnamenin Cemil Çağrı ve Hakkı Yerel isimli kişilere yapılan tebliğleri davalıya yapılmış tebliğler olarak sayılamaz.
Davalı denizaşırı bir kuruluş veya şirket olarak değil de KKTC de kayıtlı bir kuruluş veya şirket ol-arak kabul edilmiş olsa idi, o zaman da tebliğin Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.5, n.7 altında yapılmış olması gerekirdi. Cemil Çağrı ve Hakkı Yarel'e yapılan tebliğler ise bu nizamın kuralları uyarınca yapılmış tebliğler değillerdir. Cemil Çağrı veya -Hakkı Yarel, davalı kuruluşun E.5 n.7 de belirtilen başkan, memurları veya sorumlu kişileri olmadığı gibi davalı namına iş takip etmeğe yetkili kişiler de değillerdir. Bu nedenle tebliğlerin E.5 n.7'ye uygun olarak yapıldığı söylenemez.
Yukarıda söylenen-lerden anlaşılabileceği gibi celpnamenin tebliğlerinden herhangi biri mevcut yasal kurallara uygun olarak yapılmış olmayıp davalıya yapılmış tebliğ olarak kabul edilemez. Davalıya tebliğ olmadığına göre de aleyhine hüküm verilemezdi. Bu nedenlerle ilk Mahk-emenin davacı lehine ve davalı aleyhine 8.11.1985 tarihinde verilen hüküm iptal edilmesine dair vermiş olduğu karara müdahale etmemiz mümkün değildir.
Yukarıda yapılan izahattan anlaşılacağı gibi müstenif yapmış olduğu istinaflarda muvaffak olmuş değildi-r ve her iki istinafın da reddedilmesi gerekir. Ancak meslenin kendine özgü tüm olguları ışığında istinaf masrafları ile ilgili herhangi bir emir vermemeği uygun gördük.
Sonuç olarak her iki istinaf da reddolunur.
İstinaf masrafları ile ilgili herhangi -bir emir verilmez.
(Şakir Sıdkı İlkay) (N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut)
Başkan Yargıç Yargıç
1 Eylül 1988
-
9
-
Full & Egal Universal Law Academy