-D.15/89 Yargıtay/Hukuk 110/87
(Dava No. 812/86; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel.
İstinaf eden: 1. Önder Ahmet.
- 2. Ersin Arı, Lefkoşa.
(Davalılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Kufi Birinci, Lefkoşa.
(Davacı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına: Ali Rıza Görgün ve Hatice Görgün.
Aleyhine istinaf edilen namına: Hasan Balman.
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Bu davada Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Taner Erginel verecektir.
Taner Erginel: -İngilterede "Barclays Bank Limited" de sterlin çek hesabı bulunan Davalı 1, 7.1.1985 tarihinde davacıya giderek çek bozdurup karşılığında Türk lirası almak istedi. Ticaretle uğraşan Davacının, işleri nedeniyle böyle bir çeke ihtiyacı olmasına rağmen, Daval-ı 1'i tanımadığı için çeki almakta isteksiz davrandı. Bunun üzerine Davalı 1, Davacının yakından tanıdığı bacanağı Davalı 2 ile Davacıyı ziyaret etti. Davalı 2'nin Davalı 1'in çeklerini imzalamayı kabul etmesi üzerine Davacı ve Davalılar arasında iki çekin- devri hususunda anlaşma oldu. Davalı 1, 3000 ve 1700 Sterlinlik iki çek hazırlayarak imzaladı. Bu çeklerde lehdar veya "payee"nin yerini boş bıraktı. Çeklerin arkasını ise Davalı 2 imzaladı. O tarihte Sterlinin piyasa değeri 575.-TL olduğudnan Davacı, çek-lerin karşılığını Davalılara bu kur üzerinden ödedi. Davacı daha sonra 3000 Sterlin'lik çeki navlun borcuna karşılık Traverway Martime Ltd., isimli şirkete verdi. Merkezi İngilterede bulunan bir nakliye şirketi olan Traverway Matime Ltd., çekin lehdar kısm-ına kendi ismini yazdı ve çeki bozmaya teşebbüs etti. Ancak bankada çekin karşılığı olmadığı için, çek iade edildi. Bunun üzerine Davacı, Traverway Martie Ltd'e borcu olan 3000 Sterlini nakden ödedi. Daha sonra, 1700 Sterlinlik çek de karşılıksız olduğu iç-in geri geldi. Davacı, karşısında esas sorumlu olarak Davalı 2'yi gördüğü için 1700 Sterlinlik çekle ilgili olarak sadece Davalı 2'yi dava etti. Bu davada Davacı, Davalı 2 aleyhine hüküm aldı, fakat bu hükmü icra ettirmeyi başaramadı. Davacı 3000 Sterlinli-k çek için her iki Davalı aleyhine açtığı önümzüdeki davada olgusal ve yasal müdafaalarla karşılaştı. Olgusal müdafaa bu çeklerin karşılığının Davacıdan alınmadığı, çeklerin bir araba satımı ile ilgili olarak Davacıya emaneten verildiği şeklinde özetlenebi-lecek bir müdafaadır. Ne var ki Mahkemede şahadet veren Davacının bu iddianın tamamen yalan olduğunu söylemesine karşılık Davalılar herhangi bir şahadet ibraz etmediler ve daha sonra istinaf aşamasında da bu konuyu tartışmadılar. Yani davada olgusal bir mü-dafaa olmadığı ve Davalıların çeklerin karşılığını 1 Stg=575TL kuru üzerinden aldıkları kesin bir gerçek olarak kabul edildi.
Davalıların öne sürdüğü ve İstinafta da tartışmaya devam ettikleri yasal müdafaaları şöyle özetlenebilir:
Davacının döviz alıp -satmaya izni olmadığına göre yabancı çek alım satımı yasa dışı bir sözleşmedir. Yasa dışı sözleşmeler geçersiz olduğu için Davacının sözleşmenin uygulanmasını talep etmeye hakkı yoktur.
Davalılar çeki lehtarın ismini boş bırakarak davacıya vermişler ve bu- boşluk daha sonra Traverway Maritime Ltd., tarafından doldurulmuştu. Hazırlandığı zaman lehtarın ismi boş bırakıldığı için çek geçersizdir.
Davacı çekin iadesinden sonra çeki protesto etmediği için davalılar çekin karşılığını ödemekle yükümlü değillerdir-.
-Bu yasal konulara girmeden önce Davalıların moral yönünden ne kadar haksız olduklarına değinmek istiyoruz. Davalılar Davacıya başvurarak bir çek vermişler ve karşılığını Türk Lirası olarak almışlardır. Şimdi ise yapılan işlemde yasal hatalar bularak aldıkl-arı paranın kendilerine kalmasını istemektedirler. Bir kimseye karşılıksız bir çek vermek bile birçok ülkede dolandırılıcılık suçunu oluşturmaya yeterli iken, Davalılar karşılıksız çek vererek elde ettikleri menfaati iade etmemek için yasal argünamlar yapm-aktadırlar. Bu yasal argümanlarda haklı bir yön bulunup bulunamdığını incelemeye çalışalım;
A) Davalıların birinci yasal argümanı, döviz alım satımının izne bağlı olduğu ve davacının böyle bir izni olmaması nedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğu argünanıdı-r. Bu konuyu kararında değerlendiren Alt Mahkemenin görüşleri özetle şöyledir:
"Fasıl 199 ve 38/82 sayılı yasayı davalılar avukatı gibi tefsir edersek elimizde kazara 1 Stg bulunursa veya İngiltereden kitap almak için bir sterlin çeki gönderirsek yasalar-a ters düşmüş oluruz. Halbuki yasaların amacı bu değildir. Ülkemizdeki ithalat rejimine göre tüccar dövizi serbest piyasada bulmakta ve daha sonra ticaret yapmak için kullanmaktadır. Yasalarımız döviz teminini serbest bırakmış, hatta teşvik etmiştir. Bu ne-denle her büyük caddede döviz alım satımıyla uğraşan müesseseler bulunmaktadır. Döviz alımı serbest olmadığı takdirde ülkemizde ticaret duracaktır. Bu nedenle Davacının bu çeki alırken döviz alım ruhsatı olması gerektiği iddiasını reddederiz."
Fasıl 149 -Akitler Yasasının 10(1), 23 ve 24. maddeleri yasalara ters düşen geçersiz sözleşmelere değinmektedir. Bir fikir edinmek için 23. maddeye göz atmamız yararlı olacaktır.
"23. Aşağıda belirtilen durumlar dışında bir anlaşmanın amacı veya öngördüğü karşılık y-asaldır;
Yasayla yasaklanmış olması veya
...............
................
Yukarıdaki durumlarda bir anlaşmanın amacı veya öngördüğü karşılık yasa dışı sayılır. Amacı veya öngördüğü karşılık yasa dışı sayılan tüm anlaşmalar geçersizdir."
Fasıl 199'un 3(-1) maddesi aynen şöyledir:
"3(1) Maliye Bakanının izni olmaksızın yetkili müsessese dışındaki hiçbir kimse, yetkili müessese dışındaki hiçbir kimseden Kıbrıs Türk Federe Devleti'nde altın veya döviz satın alamaz veya borçlanamaz veya böyle bir kişiye altı-n veya döviz satamaz veya borç olarak vermez."
Fasıl 199'un 6. maddesi yabancı para içeren çekleri döviz kabul etmiştir. Gerçi Fasıl 199'a göre sterlin döviz sayılmıyordu fakat daha sonra kabul edilen 38/82 sayılı Yasanın 2. maddesi döviz kelimesini yenid-en tarif ederek tüm yabancı paraların döviz olduğunu açıklığa kavuşturmuştur.
Yukarıdaki yasal durumu göz önünde bulunduran Davalılar avukatının görünüşe göre ülkemizde Maliye Bakanının izni olmaksızın döviz ve dolayısıyle yabancı çek alım satımı mümkün -değildir. Davacının Maliye Bakanlığından alınmış böyle bir izni olmadığına göre çek alım satım sözleşmesi yasal değildir ve dolayısıyle bu sözleşme geçersizdir.
Davalılar avukatının görüşüne karşılık Davacı avukatının görüşüne göre ülkemiz 38/82 sayılı P-ara ve Kambiyo İşleri Yasası ile para ve kambiyo konusunda değişik bir sisteme girmiştir. 38/82 sayılı Yasa döviz alım satımını serbest bırakarak Fasıl 199'un 3(1) maddesini yürürlükten kaldırmıştır.
38/82 sayılı Yasa 8. maddesi ile ülkemizde döviz ithal-ini serbest bırakırken 9. maddesiyle döviz ihracını izne bağlamıştır. Bu maddelerden döviz alım satımına ilişkin yasal durumun değiştiği sonucunu çıkarmak mümkündür. Yasadan ayrı olarka yasa altında yapılan tüzükler değişik bir sisteme girildiğini açıkca g-östermektedir. Yasanın 79. maddesi Bakanlar Kuruluna Tüzük yapma yetkisi vermiştir.
38/82 sayılı Yasanın 79(1) maddesi şöyledir:
"(1) Bu yasa kurallarının ve amaçlarının daha iyi bir şekilde düzenlenmesini ve uygulanmasını sağlamak amacıyla Bakanlar Ku-rulu tüzük yapma yetkisine haizdir."
Bu maddeye dayanarak yapılan tüzüklerin maddelerine göz atalım. 1983 Ek. III A.E. 203 sayılı Tüzüğün 3(1)(ii) maddesi ile 3(2) maddesi şöyledir:
"3(1)(ii) Yurt dışından getirildiği resmen tevsik edilen dövizler ile -Kıbrıs Türk Federe Devleti bölgesinden temin edilen dövizlerle K.T.F. Devleti Bölgesinde mukim olan şahıslar Döviz Mevduat Hesapları açabilirler.
3(2). Döviz Mevduat Hesaplarına yatırılan dövizler, yürürlükteki dışticaret mevzuatına uygun olarak bizzat m-evduat sahibi tarafından ithalat muameleleri ile ilgili ödemelerde kullanılabileceği gibi kaydi devir yapılmak suretiyle herhangi bir kimseye de kullandırılabilirler veya devredilebilir."
1984 Ek II'de A.E.352 olarak yayınlanan aynı Tüzüğün değişen 2(2) -maddesi ise şöyledir:
"2. Esas Tüzüğün 2(2) maddesi yürürlükten kaldırılır ve yerine aşağıda 2(2) maddesi konmak suretiyle değiştirilir (2) Döviz Tevdiat Hesaplarından, hesap sahibinin müracaatı üzerine, herhangi bir izin aranmaksızın yurt dışında göster-ilecek bir adrese transfer yapılabileceği gibi, hesap sahibinin kendisi, eşi ve çocukları ile anne veya babalarının yurt dışına yapacakları seyahatler için döviz ödemesi yapılabilir. Ayrıca ithalat masraflarında kullanılabilir. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyet-i dahilinde bir başkasına devredilebilir, yatırıldığı döviz cinsinden olmak kaydıyle geri çekilebilir, görünmeyen muameleler karşılığı ödeme yapılabilir."
Bu tüzüklerin döviz alımı satımını yasaklayan ve izne bağlayan Fasıl 199'un 3(1) maddesi ile bağda-şmasına olanak yoktur. Ülkemiz bankalarında yabancı döviz hesabı açılabilmesi, tüccarların serbest piyasadan buldukları dövizlerle ithalat yapabilmeleri, dövizi dervedebilmeleri, para kambiyo konusunda 38/82 sayılı Yasayla değişik bir sisteme girdiğimizin -açık kanıtıdır. Yeni Para ve Kambiyo sisteminde döviz alım satımı ile uğraşmanın izne bağlı olduğunu ve izin almadan döviz alım satımı ile uğraşmanın bir müeyyidesi olduğunu öne sürmek mümkündür. Fakat yapılan sözleşmelerin yasal ve geçersiz olması mümkün -değildir.
Döviz alım satımının yasal olup olmadığı daha önce de Yüksek Mahkememizde tartışılmıştı. 47/83 sayılı Yargıtay/Hukuk kararında Para ve Kambiyo sistemimizin 38/82 sayılı Yasadan önce değiştiği görüşü benimsenmiştir. Bu kararda şöyle denmektedir:-
"Görülebileceği gibi Fasıl 199 Döviz Kontrol Yasası altında döviz alım ve satımı izne tabi iken 1974 tarihinde yayınlanan Para ve Kambiyo İşleri Yönetmeliği ile döviz ithali alım ve satımı ile döviz tevdiat hesapları açılması ve bu gibi bir hesaptan izi-n aranmaksızın dışarıya transfer yapılması serbest bırakılmıştır."
Bu nedenlerle İlk Mahkemenin haklı olarak dava konusu çek bozma işlemini yasal kabul ettiği görüşündeyiz.
B) Çekte lehtarın isminin yazılmaması acaba çekin geçersiz olmasına neden olur m-u?
Davalılar avukatının görüşüne göre bir çek ya hamiline ya da emrine olmak üzere iki türlü tanzim edilebilir. Emrine tanzim edilen bir çekte lehtarın ismi çekin üzerinde belirtilmezse çek yasadaki tarife uymadığından geçersiz olur. Bu meselede çıkan le-htar kısmı boş bırakılmış ve daha sonra Traverway Maritime Ltd., tarafından doldurulmuştu. Ne var ki bu işlemin normal olduğu ve lehtarın isminin çeki tasarruf eden tarafından daha sonra doldurulabileceği konuya ilişkin tüm kitaplarda belirtilmektedir. Örn-eğin, Byles on Bills of Excchange 24. Bası sayfa 31'de "The ommision of the payee's name, may be remedied by the holder who is empowered to fill up the omission." denmektedir. Richardson On Negotiable Insturments'de ise".. when bill is waiting in any mater-ial particular, the person in possesion of it had a prima facie authority to fill up the omission in any way he thinks fit" denmektedir. Davalı 1'in çekin lehtar bölümünü boş bırakması,, bu bölümün daha sonra doldurulmasına fırsat vermek içindi. Çek tarafl-arın arzusuna uygun olarak daha sonra doldurulmuştur. Bu işlemde herhangi bir hatalı yön bulunmadığı görüşündeyiz.
C) Çekin iade edildikten sonra protesto edilmemesi. Çekin protesto edilmesi konusunda Alt Mahkeme kararında şunlar yer almaktadır;
"Davac-ı gerek şahadetinde gerek davasında çekin geri geldiğini öğrenir öğrenmez derhal Davalılarla temas etmiştir. Davacı Traverway'e çekin iade edilmesi ve kendine bildirilmesi üzere Traverway parasını nakit ödemiş, banka masraflarını da ödemiş ve çeki geri alm-ıştır ve derhal Davalılara şahsen temas etmiştir. Davalılar herhangi bir şahit çağırmadıkları ve Davacının da şahadeti açık ve sarsılamadan durduğu vechile Davacının bu husustaki şahadetini kabul ederiz.
..............................
Davacı şahadetinde- "notice of dishonour" olarak kabul ettiğimiz şahsi temasında Davalılardan bu çekin ödenmediğini bildirdiğinde merak etme ödenecek gibi cevaplar almıştır. Bunların da en azından notice of dishonour'ın dispence edilmiş olduğuna veya wive yapıldığına dair bu-lgu yapabiliriz. Davalılar avukatı bu hususları tamamen hukuki alıp Davalılar veya herhangi bir şahit çağırmamakla bu hussuları isbat külfeti ile bırakılan davacıya bu hususları isbatla serbest bırakmış gibi olmuştur."
Fasıl 262 Poliçeler Yasasının 51(1) v-e (2) maddeleri şöyledir:
"51. (1) Bir dahili poliçe reddedildiğinde, hamili uygun görürse, duruma göre, ademi kabul veya ademi tediye için protesto edilebilir; ancak keşideci veya cıranta aleyhine rücu hakkını korumak için böyle bir poliçeyi protesto et-mek gerekli olmaz.
(2) İlk görüşte yabancı olduğu görülen bir poliçe, ademi kabul ile reddedildiğinde, ademi kabul için usulüne uygun olarak protesto edilmelidir ve ademi kabul yolu ile önceden reddedilmemiş olan bir poliçenin ademi tediye yolu- ile reddedildiği durumlarda, ademi tediye için usulüne uygun olarak protesto edilmelidir. Bu şekilde protesto edilemez keşideci ile cırantalar ibra edilir. Bir poliçenin ilk görünüşte yabancı olduğu görülmezse, red halinde protesto edilmesi gerekli değild-ir."
Görüleceği gibi poliçeler yerel poliçeler ve yabancı poliçeler diye ikiye ayrılır. Yabancı bir poliçenin reddolması halinde çek hamilinin keşideci ve cırantalara rücu edebilmesi için poliçeyi protesto etmesi gerekir. 51(4). maddeye göre bu proteston-un red tarihinde veya ertesi iş gününde yapılması şarttır. Fasıl 262'nin sonunda böyle bir protestonun uyacağı şekil şartları de belirtilmiştir. Reddedilen yabancı bir poliçeye uygulancak hükümlerin sertliği daha ik bakışta dikkati çekmektedir.
Bu aşamad-a poliçelere ilişkin bu sert hükümlerin çeklere de uygulanıp uygulanmıyacağı akla gelmektedir.
Yasanın 73. maddesi şöyledir:
"Çek bir banka üzerine çekilmiş ve ilk talep üzerine ödenen bir poliçedir.
Bu kısımda öngörülenler dışında, bu Yasanın, ilk t-alep üzerine ödenen poliçelere uygulanan kuralalrı çeklere de uygulanır."
73. maddede sözü edilen II. Kısımda yabancı bir çekin reddi halinde protesto edilmesine ilişkin özel madde yoktur. Bu durumda 51(1) ve (2) maddelerin yabancı çeklere de uygulanacağ-ı anlaşılmaktadır. Buna rağmen bu uygulamaya geçmeden önce 51(1) ve (2) maddeleri arasında daha yakından inceleyerek niçin katı bir düzenleme içine girdiklerini anlamaya çalışmamız gerekir. Bunun için poliçenin ne olduğu veya poliçe ile çek arasında ne gib-i farklar olduğu üzerinde durmamızda yarar vardır. Poliçe çekten farklı olarak üçlü bir ilişkidir. Çek basitleştirerek A'nın B'ye 1000.-TL'lik bir poliçe verdiğini farzedelim. Bu poliçede A, B'ye 1000.-TL şahsen ödemeyi taahhüt etmez. Başka bir şahsa yani -C'ye "1000.-Tl'yi B'ye öde" diye talimat verir. İlk bakışta borç ilişkisi içinde olmayan C bu parayı niçin ödesin? İşte C'yi borç ilişkisi içine çekebilmek için poliçenin C'ye ibraz edilmesi ve onun ödemeyi kabul edip etmediğinin sorulması poliçelerde önem- arzeden bir olaydır. C poliçeyi reddederse B A'ya dönerek alacağını ondan alacaktır. Ana hatları ile böyle olan bir poliçe ilişkisinde yasa koyucu yabancı poliçelere ilişkin özel bir hüküm koymuş ve yabancı poliçenin C tarafından reddedilmesinden sonra pa-ranın A'dan alınabilmesi için protesto edilmesini şart koymuştur. Bu hükümdeki titizliği anlamak mümkündür. Çünkü protestodan sonra parayı ödeyecek olan şahıs değişecektir. Halbuki çekte parayı ödeyecek olan A'nın kendisidir. Para A'nın bankadaki hesabınd-an çıkacaktır. Eğer A'nın hesabında para yoksa veya A çeki durdurmuşsa bu protestonun bir şikâyetten veya hatırlatmadan başka bir anlamı olamaz. Bununla birlikte bir çekin A'nın hesabından ödenmek üzere değil doğrudan banka tarafından ödenmek üzere hazılan-ması mümkündür. Bu durumda, gönderilen evrak çek olmasına rağmen taraflar arasıdnaki ilişki gerçekte bir poliçe ilişkisidir. Bu örnekte protesto diğer yabancı poliçelerde olduğu gibi önem arzedecektir.
Seldon and Fidler's Practice and Law of Banking 11. -edition sayfa 182'de şöyle denmektedir:
"Notice of dishonour does not have to be given to the drawer if the drawer (i.e. the banker) is under no obligation to pay the cheque (e.g. because the drawer stopped the cheque or had insufficient funds in his acc-ount to meet the cheque or had died or become bankrupt) Since these are the most frequent reasons why cheques ara dishonoured, it is rare for a drawer to be able to plead as a defence that notice of dishonour was not given to him."
Byles on Bills of Exch-ange 21. edition, sayfa 48'de ise "difference between cheques and bills" başlığı altında ayni görüş tekrarlanmaktadır.
Fasıl 262 madde 51(9)'da notice of dishonour verilmesi şart olmıyan bir durumda protesto yapmanın da şart olmadığı belirtilmektedir.
-Bu meselede çek Davalı 1'in hesabından ödenecekti ve hesapta para olmadığı için ödenmemiştir. Şu halde çek ödenmedi diye protesto edilmesinin yasal durumu değiştirecek bir anlamı olmaz. Ayni gerekçeler cirantalar için de geçerli olduğuna göre bu davada çek-in protesto edilmemiş olmasının davayı etkilemesi sözkonusu değildir.
Bir an bu görüşümüzde yanıldığımızı ve çekin bazı teknik nedenlerle Davalılara karşı ileri sürülemiyeceğini farzedelim. Bu durumda davacı çeke dayanarak açtığı davayı kaydedecektir. F-akat ibraz edilen şahadet ışığında ortada geçerli bir sözleşme yine kalacaktır. Çünkü Davalılar 3000 Sterlinlik çekin karşılığını alırken bir süre sonra davacıya 3000 Sterlin ödemeyi taahhüt etmişlerdir. Bu sözleşmeye dayanarak hazırlanan bir davada davalı-ların yapabilecekleri herhangi bir müdafaa yoktur. Dolayısıyle alternatif bir dava sebebinin canlılığını koruyabilmesi gerekir.
Sonuç olarak Davalıların istinaflarında haklı olmadıkları görüşündeyiz ve dolayısıyle istinafı reddederiz.
İstinaf masraflar-ı istinaf edenler tarafından ödenecektir.
(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
19 Nisan 1989
-
-
-
9
-
Full & Egal Universal Law Academy